R-2011/1880 Stockholm den 20 mars 2012 Till Justitiedepartementet Ju2011/9105/L5 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 20 december 2011 beretts tillfälle att avge yttrande över promemorian Sveriges tillträde till överenskommelser inom FN för bekämpande av terrorism (Ds 2011:43). Sammanfattning Ett effektivt bekämpande av terrorism är självfallet ett mycket angeläget mål. Det är därför av stor vikt att det finns ett väl fungerande rättsligt regelverk, på både nationellt och internationellt plan, som säkerställer såväl en effektiv brottsbekämpning som den enskildes grundläggande rättigheter och allmänna rättssäkerhetskrav. Mot denna bakgrund är Advokatsamfundet positivt till att tillträda ifrågavarande FN-konvention om detta kan ske med bibehållande av nämnda rättssäkerhetskrav. Med beaktande av de oklarheter som emellertid föreligger i fråga om kriminaliserade gärningar i konventionen i förhållande till svensk rätt samt då promemorian saknar erforderliga överväganden i nödvändiga rättssäkerhetsfrågor, kan Advokatsamfundet i nuvarande form inte tillstyrka förslaget om att Sverige ska tillträda den internationella konventionen för bekämpande av nukleär terrorism. Enligt samfundet saknas i stort sett helt och hållet bedömningar i fråga om en ratificering av konventionen står i överensstämmelse med sedvanliga rättssäkerhetsprinciper som måste upprätthållas beträffande förslag som i förevarande fall och som inbegriper en prövning av förslagets ändamål, effektivitet och proportionalitet.
2 Det i protokollet framlagda förslaget vilar på bedömningen att de gärningar som ska utgöra brott enligt konventionen för bekämpande av nukleär terrorism, genomgående redan är straffbelagda enligt svensk rätt. Bestämmelserna i konventionen kräver därmed enligt promemorian inte några lagändringar. Det finns enligt Advokatsamfundet anledning att ifrågasätta riktigheten av denna bedömning. Särskilt synes de vagt avgränsade förutsättningarna för straffbar medverkan och försök till brott enligt konventionen sträcka sig längre än kriminaliseringen enligt svensk rätt. Eftersom det inte är klarlagt vilka krav på utvidgad kriminalisering som ett tillträde av konventionen kan medföra, anser Advokatsamfundet att förslaget inte kan tillstyrkas. Till detta kommer att redovisningen av de övergripande skälen för de i promemorian framlagda förslagen att Sverige ska tillträda konventionen är mycket knapphändig. De föreslagna regleringarna avseende terroristbekämpning innefattar långtgående utvidgningar av möjligheten till rättsliga ingrepp mot enskilda individer och grupper. De föreslagna regleringarnas ändamålsenlighet, nödvändighet och effektivitet måste därför noga analyseras och vägas mot förväntade konsekvenser för rättssäkerheten och skyddet för mänskliga rättigheter. Remissförfarandet är ett väsentligt moment i utvecklingen och fördjupningen av en sådan analys. En grundläggande förutsättning är dock att det remitterade betänkandet eller den remitterade promemorian innehåller en noggrann redovisning i detta avseende, där effektivitets- och rättsäkerhetsfrågor behandlas på ett konkret och ingående sätt. Promemorian uppvisar dock stora brister i detta avseende. Det som anges till stöd för att tillträda konventionen är endast allmänt hållna utsagor om vikten av en effektiv terroristbekämpning och framhållande av Sveriges deltagande i det internationella arbetet för terrorismbekämpning. Det saknas därmed enligt Advokatsamfundet tillräckligt underlag för att ta ställning till de i promemorian framlagda förslagen om att Sverige ska tillträda konventionen och de argument som framförs är inte sådana att de kan läggas till grund för lagstiftning. Advokatsamfundet tillstyrker dock förslagen att Sverige ska tillträda 2005 års protokoll till konventionen för bekämpande av brott mot sjöfartens säkerhet (SUAkonventionen) och 2005 års protokoll till SUA-konventionens protokoll om bekämpande av brott mot säkerheten för fasta plattformar belägna på kontinentalsockeln. Advokatsamfundet tillstyrker även förslaget till följdändring i lagen (1991:453) om tillstånd till ingripande mot svenskt fartyg. Advokatsamfundet vill samtidigt framhålla den vitala betydelsen av den föreslagna skadeståndsregleringen vid felaktiga ingrepp. Skadeståndsansvar bör i motsats till vad som anförs i promemorian åligga svenska staten i en situation där en utländsk tjänsteman med svenskt tillstånd ingriper mot ett svenskt fartyg utanför svenskt territorium. Såväl den ingripande staten som flaggstaten svarar enligt SUAkonventionen för de skador som är hänförliga till respektive stats agerande. Ansvar för
3 den svenska staten kan således inte uteslutas i sådana situationer, t.ex. vid en uppkommen skada till följd av att den svenska regeringen gett tillstånd till ingripande mot fartyget utan rättsligt stöd för åtgärden. Yttrande Konventionen för bekämpande av nukleär terrorism En person begår såsom redovisas i promemorian ett brott i konventionens mening om denne rättsstridigt och uppsåtligt samt med uppsåt att orsaka dödsfall eller allvarlig kroppsskada eller omfattande sak- eller miljöskada a) innehar radioaktivt material eller tillverkar eller innehar en anordning (artikel 2.1 a), eller b) på något sätt använder radioaktivt material eller en anordning, eller använder eller skadar en kärnteknisk anläggning på ett sätt som förorsakar utsläpp eller riskerar att förorsaka utsläpp av radioaktivt material (artikel 2.1 b). I det under punkt 2.1 b angivna fallet föreligger också brott om uppsåtet har varit att tvinga en fysisk eller juridisk person, eller en internationell organisation eller en stat att utföra eller underlåta en handling. En person begår vidare brott i konventionens mening om denne hotar, under omständigheter som visar på allvaret i hotet, att begå brott som anges i punkt 2.1 b (2.2 a), eller rättsstridigt och uppsåtligen tilltvingar sig radioaktivt material, en anordning eller kärnteknisk anläggning genom hot, under omständighet som visar på allvaret i hotet, eller genom att använda våld (artikel 2.2 b). En person begår även brott enligt konventionen om denne försöker begå de brott som anges i artikel 2.1 (artikel 2.3). Det är vidare ett brott i konventionens mening att (i) medverka till sådana brott som anges i artikel 2.1, 2.2 eller 2.3, (ii) värva eller instruera andra att begå ett sådant brott, eller (iii) på något annat sätt bidra till att en grupp personer som handlar med ett gemensamt syfte att begå ett eller flera sådana brott som anges i artikel 2.1, 2.2 eller 2.3. Ett sådant bidrag måste vara uppsåtligt och ske antingen i syfte att främja gruppens allmänna brottsliga verksamhet eller syfte eller i vetskap om gruppens avsikt att begå det eller de berörda brotten (artikel 2.4).
4 I promemorian konstateras att konventionen inte innehåller någon definition av begreppet försök och inte heller under vilka närmare förutsättningar ansvar för försök kan komma i fråga. Försöksbestämmelsen i konventionen bör därmed enligt promemorian kunna tolkas med utgångspunkt från nationell rätt. I anslutning härtill görs följande uttalande: Tolkad enligt sin ordalydelse kan konventionstexten, i vart fall teoretiskt, för svenska förhållanden sägas ställa upp ett krav på kriminalisering av försök till förberedelse respektive försök till försök. Enligt svensk rätt är det inte straffbart (promemorian s. 39). Det är dock enligt den uppfattning som kommer till uttryck i promemorian inte rimligt att ge konventionstexten en sådan innebörd. Avgörande för om Sverige lever upp till de krav på kriminalisering som ställs i konventionen, ska i stället enligt promemorian uppfattas som ett krav på att de handlingar som kan tänkas rymmas inom den aktuella bestämmelsen ska vara förenade med straffansvar i nationell rätt, oberoende av om gärningen kan bestraffas som ett självständigt brott eller inte (s. 39). I promemorian argumenteras vidare för att de förfaranden som utgör brott i konventionens mening motsvaras av bestämmelserna om försök, förberedelse och stämpling till de aktuella brottstyperna enligt svensk rätt. Det framhålls att ansvar för försök, förberedelse och stämpling är föreskrivet för sådana brott som mord, mordbrand, allmänfarlig ödeläggelse och sabotage och att stämplingsansvar är föreskrivet för terroristbrott. Som exempel anförs att två personer överenskommer att ta befattning med nukleärt material i syfte att utsätta andra människor för strålning, vilket torde kunna utgöra försöksbrott enligt konventionen och vara straffbart som stämpling till brott enligt svensk rätt. Sammantaget görs i promemorian den bedömningen att konventionsåtagandena enligt försöksbestämmelsen i artikel 2.3 motsvaras av den svenska regleringen om försök, förberedelse och stämpling enligt 3, 12 och 13 kap. brottsbalken. Advokatsamfundet delar uppfattningen att det för uppfyllande av konventionsåtagandena saknar relevans om ett förfarande rubriceras som fullbordat brott, förberedelse eller stämpling enligt nationell rätt. Det avgörande är kravet på att det förfarande som enligt konventionen ska vara kriminaliserat också är det enligt konventionsstatens nationella rätt. Advokatsamfundet anser dock inte att den analys, som redovisas i promemorian, på ett övertygande sätt visar att detta krav är uppfyllt. I promemorian framhålls att konventionen kräver en kriminalisering först när uppsåtet med innehavet varit att orsaka dödsfall eller allvarlig kroppsskada eller sak- eller miljöskada. Om en sådan avsikt förverkligas, kan brott enligt 3, 12 eller 13 kap.
5 brottsbalken, liksom grovt brott enligt 29 kap. 1 miljöbalken föreligga. Om någon med detta uppsåt tar befattning med ett radioaktivt material, torde det enligt promemorian kunna utgöra något som är särskilt ägnat att användas som hjälpmedel till brott och därmed vara straffbart som förberedelse. Vidare pekas på möjligheten till ansvar för förberedelse till terroristbrott enligt lag (2003:148) om straff för terroristbrott. Advokatsamfundet anser emellertid att det finns flera gärningar där kriminaliseringen inte korresponderar mellan konventionen och svensk rätt. Ett sådant exempel som inte skulle falla in under kriminaliseringen enligt svensk rätt, är när någon som gör ett försök att anskaffa (och därmed inneha) radioaktivt material med uppsåt att åstadkomma omfattande sakskada. Det är som framgått ett förfarande som omfattas av kravet på kriminalisering enligt konventionen. Personen i detta tänkta fall kan emellertid mycket väl ha försökt förvärva radioaktivt material för att åstadkomma omfattande sakskada utan att försökspunkten för någon straffbar gärning nåtts och utan att han vare sig har tagit sådan befattning med hjälpmedel som krävs för förberedelseansvar eller trätt i sådan särskild förbindelse med annan som krävs för stämplingsansvar. Utöver det här anförda exemplet, torde vid en närmare analys framgå att det kriminaliserade området enligt konventionen generellt sett är mycket vittomfattande och vagt avgränsat och att det i flera avseenden är oklart om det täcks av de nationella straffbestämmelserna. En konventionsbestämmelse som i detta hänseende förtjänar särskild uppmärksamhet, är det generella kravet på kriminalisering av hot att begå brott som t.ex. innehav av radioaktivt material med det särskilt angivna uppsåtet. En annan bestämmelse som närmare bör granskas är den vittomfattande och vagt avgränsade medverkansbestämmelsen. Om det finns en diskrepans mellan det i konventionen och det i svensk rätt kriminaliserade området, kan de svenska straffbestämmelserna därtill komma att tolkas traktatkonformt, vilket medför en risk för en extensiv tolkning och tillämpning i strid med den straffrättsliga legalitetsprincipen. Advokatsamfundet finner sammanfattningsvis att ovan berörda frågor som är av avgörande betydelse för ställningstagandet till konventionen inte är tillräckligt belysta och analyserade. De anförda skälen för tillträde till konventionen I promemorian anförs att regeringen bör föreslå riksdagen att godkänna konventionen för bekämpande av nukleär terrorism. Skälen för detta utvecklas en knapp sida i promemorian. Inledningsvis anförs att terrorism är ett av de allvarligaste hoten mot demokratin, det fria utövandet av mänskliga rättigheter samt den ekonomiska och sociala utvecklingen.
6 Vidare framhålls att detonation av en kärnladdning får förödande konsekvenser och att även mindre utsläpp av radioaktivt material kan få mycket allvarliga konsekvenser. Konventionen utgör enligt promemorian en fortsättning på arbetet inom det internationella samfundet för att skapa ett robust och heltäckande regelverk för att motverka, uppdaga och bestraffa internationell terrorism. Den är enligt promemorian ett viktigt led i det internationella arbetet för att hindra personer från att använda nukleärt material m.m. i syfte att begå allvarliga brott och att det är ett naturligt steg att Sverige nu ratificerar konventionen. Det är således fråga om mycket allmänt hållna argument, där uteslutande obestridliga förhållanden som värdet av att bekämpa internationell terrorism och de allvarliga konsekvenserna av detonationen av en kärnladdning, anges som motivering. Däremot förekommer ingen mer ingående materiell analys och problematisering av en ratificering. Konventionen skapar enligt promemorian ett regelverk som ska möjliggöra bestraffning av gärningar som enligt samma promemoria genomgående redan är straffbelagda enligt svensk rätt. Skälen för att tillträda konventionen borde mot denna bakgrund rimligtvis ha utvecklats med beaktande av detta förhållande. Det kriminaliserade området enligt konventionen är som framgår av ordalydelsen påfallande vagt avgränsat och omfattar ett brett spektrum av konkreta förfaranden (se föregående avsnitt). Det finns mot denna bakgrund befogad anledning att förvänta sig att de rättssäkerhetsproblem som en sådan vag och vittomfattande kriminalisering innebär, skulle behandlas tämligen ingående och vägas mot de förväntade effektivitetsvinster i bekämpningen av terrorism, som ett tillträde till konventionen anses medföra. Någon sådan nödvändig prövning av proportionalitet, behov och effektivitet finns dock inte i promemorian. Mot denna bakgrund saknas det enligt Advokatsamfundet tillräckligt underlag för att bedöma frågan om ett tillträde till konventionen, varför förslaget i denna del inte kan tillstyrkas. Protokollet till SUA-konventionen och protokollet till plattformsprotokollet De anförda skälen för att genom tillträde till protokollen vidga tillämpningsområdet för den internationella regleringen på området, framstår enligt Advokatsamfundet som rimliga. Det torde som anförs i promemorian med fog kunna antas att vapen, liksom farliga och skadliga ämnen som i terroristers besittning kan leda till allvarliga och omfattande skador, transporteras till sjöss (s. 82 f.). Även på denna punkt finns i linje med vad som ovan utvecklats anledning att efterlysa en mer ingående analys med t.ex. en redovisning av eventuella faktiskt förekommande fall där de nu föreslagna reglerna skulle ha varit tillämpliga. Advokatsamfundet finner dock att de föreslagna regleringarna inte minst den
7 föreslagna utvidgningen av möjligheten till ingripande mot fartyg kan vara av stor betydelse i vissa allvarliga situationer. I promemorian görs en analys som utmynnar i slutsatsen att de handlingar som ska utgöra brott enligt ändringsprotokollen, är straffbelagda enligt svensk rätt. Denna analys är såvitt kan bedömas korrekt. Det i tidigare avsnitt behandlade problemet där det kriminaliserade området enligt konventionen framstår som mer vittomfattande än den nationella regleringen synes således inte föreligga. Ingripande mot ett fartyg i enlighet med den föreslagna regleringen, kan av lätt insedda skäl leda till mycket omfattande skada och bestämmelsen om skadeståndsansvar är därför av stor betydelse. I promemorian förs ett resonemang om skadeståndansvaret i en situation där skada uppkommit till följd att en utländsk tjänsteman med svenskt tillstånd ingriper mot ett svenskt fartyg (s. 120 f.). Inledningsvis anförs att det kan hävdas att utländsk myndighets ingripande mot svenskt fartyg utgör ett slags delegerad myndighetsutövning; ingripandet är avhängigt flaggstatens (i detta fall Sveriges) tillstånd och kan ses som en åtgärd som utförts på flaggstatens vägnar. Enligt promemorian rimmar det emellertid bäst med ordalydelsen i 3 kap. 2 skadeståndslagen att i en sådan situation anse att skadeståndsansvaret ska bäras av den ingripande staten. Därtill hänvisas till den grundläggande principen i protokollet; att var och en av staterna ska ansvara för skador som kan tillskrivas dem. Principen innefattar ett krav på adekvat kausalitet och det hävdas i promemorian att det med fog kan hävdas att sambandet mellan det svenska tillståndet och den ingripande, verkställande, statens felaktiga handlande är för uttunnat för att kunna grunda skadeståndsansvar. Det finns enligt Advokatsamfundet ingen grund för en sådan långtgående slutsats. I fall där en felaktig myndighetsutövning består i att tillstånd till ingripande gjorts utan att det funnits stöd i utredningen, måste enligt Advokatsamfundet flaggstaten bära ett skadeståndsansvar. Möjligheten till utkrävande av ett sådant ansvar är ett väsentligt moment i upprätthållandet av ett rättssäkert förfarande på området. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg