Den uppfattade sannolikhetens betydelse vid bedömningen av likgiltighetsuppsåt Fanny Grinbaum

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Den uppfattade sannolikhetens betydelse vid bedömningen av likgiltighetsuppsåt Fanny Grinbaum Examensarbete i Straffrätt, 30 hp Examinator: Malou Andersson Stockholm, Höstterminen 2017

SAMMANFATTNING I läran om personlig skuld är gränsen mellan uppsåt och oaktsamhet särskilt central och den dras i dag med hjälp av likgiltighetsuppsåt. Uppsåtsformens innehåll har varit relativt klart sedan den infördes. Vad som däremot bidragit till viss osäkerhet är hur likgiltighetsuppsåtsbedömningen ska göras, och särskilt vilka bevisfakta som kan beaktas. HD har uttalat att den av gärningspersonen uppfattade sannolikheten för riskens förverkligande ska tillmätas särskild vikt och att andra faktorer som kan anses tala för likgiltighet är: hänsynslöshet, handlande i affekt eller upprörd sinnesstämning och gärningspersonens intresse i gärningen. I såväl praxis som juridisk litteratur har ytterligare faktorer som kan, eller bör kunna, inverka på bedömningen anförts. Framställningens syfte är att utreda och vilken betydelse den av gärningspersonen uppfattade sannolikheten för en omständighets förekomst eller en följds inträde har vid likgiltighetsuppsåtsbedömningen. Inledningsvis fastställs att den uppfattade sannolikheten kan påverkas av den faktiska sannolikheten. Det konstateras vidare att hänsynslöst beteende kan anses tala för likgiltighet, men att om utgångspunkt vid bedömningen tas i angreppssättet ska hänsynslösheten eventuellt inte beaktas eftersom faktorerna förefaller vara olika uttryck för ungefär samma sak. Visst stöd finns för att handlande i affekt eller upprörd sinnesstämning och gärningspersonens intresse snarare är faktorer som kan anses tala mot likgiltighet. Till gärningspersonen knutna omständigheter ska beaktas. Låg ålder, nedsatt utveckling och psykisk störning är faktorer som talar mot likgiltighet. Vidare kan det faktum att gärningspersonen har vidtagit relevanta säkerhetsåtgärder tala mot likgiltighet. Det konstateras att det föreligger viss osäkerhet avseende om och hur faktorerna ska beaktas. Vidare förefaller bedömningen av den uppfattade sannolikheten påverkas av förhandenvaron av övriga faktorer, och dessa påverkas i sin tur i olika utsträckning av såväl den uppfattade som den faktiska sannolikheten. Slutsatsen är att ytterligare fokus fästs vid den uppfattade sannolikheten i NJA 2016 s. 763 och att utrymmet för att avvika från den uppfattade sannolikheten är mycket begränsat. Det finns visst stöd för att det i större utsträckning är möjligt att anse att gärningspersonen inte varit likgiltig trots att hen uppfattat sannolikheten som mycket hög än vice versa. En tydlig distinktion mellan uppfattad sannolikhet och övriga faktorer är inte möjlig, varför en helhetsbedömning utifrån samtliga omständigheter måste göras. Det är därmed inte möjligt att låta graden av uppfattad sannolikhet medföra en presumtion för eller mot likgiltighetsuppsåt. Avslutningsvis anmärks att bedömningen av uppsåt medför särskilda svårigheter, och att osäkerhet kvarstår avseende likgiltighetsuppsåtsbedömningen i icke önskvärd utsträckning. Förslag på möjliga vägar till ytterligare vägledning och klarhet lämnas. 1

ABSTRACT Regarding the doctrine of personal guilt, the limit between intent and negligence is particularly central and it is drawn today using intent based on indifference, the so-called indifference intent. The content of indifference intent has been relatively clear since it was introduced. How the assessment of indifference intent is to be done, and in particular which circumstances that can be taken into account, has however contributed to some uncertainty. The Supreme Court has stated that the perpetrator's perception of the probability is to be given particular importance and that other factors that may speak for indifference include: ruthlessness, upset mood and the perpetrator's interest. In precedents and legal literature, additional factors that can affect the assessment have been suggested. The purpose of the essay is to investigate and analyse what significance is to be assigned to the perpetrator's perception of the probability. Initially, it is established that the perceived probability can be affected by the actual probability. It is further stated that ruthless behaviour can be considered to speak for indifference, but if the assessment is based on the assault method, ruthlessness may not be taken into account since the factors appear to be different expressions of approximately the same. There is some support for the conclusion that the factors acting in an upset mood and the perpetrator's interest rather can be considered to speak against indifference. Circumstances attached to the perpetrator should be taken into account. Low age, impaired development and mental disorder are factors that speak against indifference. Furthermore, the fact that the perpetrator has taken relevant security measures may speak against indifference. It is noted that there is some uncertainty as to whether and how the factors can be taken into account. Furthermore, the assessment of the perceived probability appears to be influenced by the presence of other factors, and in turn they are affected by the perceived as well as the actual probability. The conclusion is that additional focus is attached to the perceived probability in NJA 2016 s. 763 and that the possibility to deviate from the perceived probability is very limited. There is some support for the fact that there is a greater possibility to assess the perpetrator as not indifferent even though he or she perceived the probability as very high, than vice versa. A clear distinction between perceived probability and other factors is not possible an overall assessment must therefore be done on the basis of all relevant circumstances. It is not possible to let the degree of perceived probability lead to a presumption for or against indifference. Finally, it is noted that the assessment of criminal intent entails particular difficulties, and regarding the assessment of indifference an undesirable uncertainty remains. Possible ways to further guidance and clarity are suggested. 2

INNEHÅLLSFÖRTECKNING 1. INLEDNING... 5 1.1 Bakgrund... 5 1.2 Syfte och frågeställningar... 6 1.3 Avgränsningar... 6 1.4 Metod och material... 7 1.5 Terminologi... 12 1.6 Disposition... 13 2. PERSONLIG SKULD... 14 2.1 Inledning... 14 2.2 Sverige... 14 2.2.1 Allmänt... 14 2.2.2 Uppsåt... 14 2.2.2.1 Allmänt om uppsåt... 14 2.2.2.2 Avsiktsuppsåt... 15 2.2.2.3 Insiktsuppsåt... 16 2.2.2.4 Likgiltighetsuppsåt... 16 2.2.3 Oaktsamhet... 17 2.2.3.1 Allmänt om oaktsamhet... 17 2.2.3.2 Medveten oaktsamhet... 17 2.2.3.3 Omedveten oaktsamhet... 18 2.3 Komparativ utblick... 18 2.3.1 Nordiska länder... 18 2.3.2 Engelsk rätt... 20 2.4 Sammanfattande kommentar... 21 3. UPPSÅTETS NEDRE GRÄNS... 23 3.1 Inledning... 23 3.2 Behov av att skilja mellan skuldformerna... 23 3.3 Historisk tillbakablick avseende uppsåtets nedre gräns... 25 3.3.1 Hypotetiskt eventuellt uppsåt... 25 3.3.2 Alternativ till likgiltighetsuppsåt... 27 3.3.2.1 Faktiskt eventuellt uppsåt... 27 3.3.2.2 Sannolikhetsuppsåt... 27 3.4 Tecken på förändring i praxis... 29 3.4.1 Fram till år 2002... 29 3.4.2 NJA 2002 s. 449 likgiltighetsuppsåtet aktualiseras... 29 3.4.2.1 Bakgrund... 29 3.4.2.2 Hovrätten... 29 3.4.2.3 Högsta domstolen... 30 3.4.2.4 Kommentarer... 31 3.5 Likgiltighetsuppsåt... 32 3.5.1 NJA 2004 s. 176 likgiltighetsuppsåtet införs... 32 3.5.2 Likgiltighetsuppsåtets innehåll... 34 3.6 Analys... 37 3.7 Avslutande kommentar... 39 4. BEVISNING OCH BEDÖMNING AV LIKGILTIGHETSUPPSÅT... 40 4.1 Inledning... 40 4.2 Straffprocessuella utgångspunkter... 40 4.3 Kort om bevisning av uppsåt... 41 4.4 Bevisning av likgiltighetsuppsåt... 42 4.4.1 Allmänt... 42 4.4.2 Faktorer som talar för likgiltighet... 44 4.4.2.1 Hög uppfattad sannolikhet... 44 3

4.4.2.2 Hänsynslöst beteende... 44 4.4.2.3 Affekt eller upprörd sinnesstämning... 45 4.4.2.4 Gärningspersonens intresse... 46 4.4.2.5 Andra faktorer... 46 4.4.3 Faktorer som talar mot likgiltighet... 47 4.4.3.1 Handlande i förlitan på att risken inte ska förverkligas... 47 4.4.3.2 Låg uppfattad sannolikhet... 47 4.4.3.3 Gärningspersonens ålder och utveckling... 48 4.4.3.4 Psykisk störning eller annat psykiskt tillstånd... 48 4.4.3.5 Andra faktorer... 49 4.4.4 Gärningspersonens tro om följden eller omständigheten... 50 4.4.5 Det hypotetiska provet som säkerhetsventil... 51 4.4.6 NJA 2016 s. 763 likgiltighetsuppsåtet förtydligas... 51 4.4.6.1 Bakgrund... 51 4.4.6.2 Högsta domstolen... 52 4.4.6.3 Kommentarer... 53 4.4.7 Bedömning utifrån subjektiva och objektiva faktorer... 56 4.5 Analys... 58 4.5.1 Inledande anmärkningar... 58 4.5.2 Bevisfakta för respektive mot likgiltighetsuppsåt... 59 4.5.2.1 Handlande i förlitan att risken inte ska förverkligas... 59 4.5.2.2 Hänsynslöst beteende, gärningspersonens intresse och affekt... 60 4.5.2.3 Angreppssättet... 63 4.5.2.4 Ålder, utveckling och psykiskt tillstånd... 65 4.5.2.5 Vidtagande av säkerhetsåtgärder... 66 4.5.3 Betydelsen av NJA 2016 s. 763... 66 4.5.4 Ska presumtioner användas vid bedömningen?... 68 4.5.5 Föreligger risk för en generaliserad bedömning?... 69 4.5.6 Hellre inte likgiltig än likgiltig?... 71 4.5.7 Efterhandskontroll med det hypotetiska provet... 72 4.6 Avslutande kommentar... 72 5. AVSLUTANDE DISKUSSION... 75 5.1 Inledning... 75 5.2 Likgiltighetsuppsåtsbedömningen efter NJA 2016 s. 763... 76 5.3 Vilken betydelse har den uppfattade sannolikheten?... 77 5.4 Möjliga vägar till klarhet... 77 6. KÄLLFÖRTECKNING... 80 6.1 Offentligt tryck... 80 6.1.1 Propositioner... 80 6.1.2 Statens offentliga utredningar... 80 6.1.3 Departementsserien... 80 6.1.4 Utskottsbetänkanden... 80 6.1.5 Riksdagsskrivelser... 80 6.2 Rättspraxis... 80 6.2.1 Högsta domstolen... 80 6.2.2 Hovrätt... 81 6.2.3 Engelsk praxis... 81 6.3 Litteratur... 81 6.3.1 Böcker... 81 6.3.2 Artiklar... 83 6.4 Elektroniskt material... 84 6.5 Övrigt... 84 4

1. INLEDNING 1.1 Bakgrund För att någon ska kunna dömas för ett brott förutsätts utöver att denne har förövat en otillåten gärning, att gärningen är täckt av skuld. I svensk rätt tillämpas två skuldformer: uppsåt och oaktsamhet. Straffansvar förutsätter som huvudregel att gärningspersonen har haft uppsåt, och bara om det är särskilt föreskrivet är oaktsamt handlande straffbart, 1 kap. 2 BrB. Huruvida ett handlande bedöms ha varit uppsåtligt har inte endast betydelse för gärningens straffbarhet utan påverkar också hur klandervärd gärningen anses vara, vilket får betydelse vid straffmätning och påföljdsval. Kort sagt anses uppsåtligt handlande mer klandervärt än oaktsamt handlande. 1 Vad som är att anse som uppsåtligt handlande har således betydelse på flera sätt. I svensk rätt finns tre former av uppsåt: avsikts-, insikts- och likgiltighetsuppsåt. Likgiltighetsuppsåt, som utgör den nedre gränsen för uppsåt, kan sägas orsaka huvudbry för såväl rättstillämpare som rättsvetenskapare. Genom NJA 2004 s. 176 slog Högsta domstolen (HD) fast att hypotetiskt eventuellt uppsåt, som dittills utgjort den nedre gränsen för uppsåt, skulle ersättas med en annan uppsåtsform. Valet stod mellan sannolikhetsuppsåt, som enbart bygger på den av gärningspersonen uppfattade sannolikheten för följden eller omständigheten, och likgiltighetsuppsåt, som bygger på såväl medvetenhet om risk för följden eller omständigheten som likgiltighet inför riskens förverkligande. HD konstaterade att likgiltighetsuppsåt var att föredra framför sannolikhetsuppsåt. Slutligen anförde HD ett antal riktlinjer för likgiltighetsuppsåtsbedömningen, som sedermera har kommenterats och kritiserats flitigt. 2 I NJA 2016 s. 763 behandlade HD återigen likgiltighetsuppsåtet och de riktlinjer som angavs i NJA 2004 s. 176. HD poängterade att den uppfattade sannolikheten är av stor betydelse, införde ett nytt begrepp till ledning för bedömningen gärningspersonens tro samt konstaterade att även andra faktorer kan påverka bedömningen i vissa fall. Även det senaste avgörandet från domstolen har resulterat i ett flertal kommentarer. 3 Särskilda svårigheter föreligger vid bevisning och bedömning av uppsåt, i synnerhet av den likgiltighet som gärningspersonen förutsätts ha manifesterat genom gärningen. Uppsåtets nedre gräns måste dras med hjälp av en uppsåtsform som möjliggör en distinktion mellan uppsåtliga och enbart oaktsamma, och därmed mindre klandervärda, gärningar. Uppsåtsformen ska dessutom vara praktiskt hanterbar och möjlig att bedöma och bevisa. Ett sannolikhetsuppsåt har tidigare avfärdats 1 Jareborg (1988), se särskilt s. 742 och 746 747. 2 Se t.ex. Ulväng (2005); Rung (2006/07); Borgeke (2008/09). 3 Wennberg (2016/17); Borgeke (2017a); Wennberg (2017); Borgeke (2017b); Svensson (2017). 5

av HD, samtidigt poängteras betydelsen av den uppfattade sannolikhetens och gärningspersonens tro i det senaste avgörandet. Frågan om vilken betydelse som den uppfattade sannolikheten ska tillmätas och vilket utrymme som finns att frångå den uppfattade sannolikheten aktualiseras därför. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med detta examensarbete är att utreda och analysera vilken betydelse den av gärningspersonen uppfattade sannolikheten för en omständighets förekomst eller en följds inträde har vid likgiltighetsuppsåtsbedömningen. För att uppnå syftet ska följande frågor besvaras: (i) Hur är läran om personlig skuld uppbyggd i svensk rätt? (ii) Vilket moment i läran om personlig skuld är mest centralt? (iii) Vilka bevisfakta kan beaktas vid bedömningen av likgiltighetsuppsåt? (iv) Vilken betydelse ska olika bevisfakta för likgiltighet tillmätas? 1.3 Avgränsningar För att uppnå uppsatsens syfte måste frågeställningar av mer allmän karaktär besvaras, såsom vilka skuldformer som finns i svensk rätt. Eftersom det centrala i syftet är den nedre gränsen för uppsåt kommer övriga uppsåtsformer och oaktsamhetsformerna endast att utredas i korthet och i den mån det är relevant för förståelsen av likgiltighetsuppsåtet. Fokus för uppsatsen är hur gränsen dras mellan uppsåtligt och oaktsamt handlande samt vilken betydelse den av gärningspersonen uppfattade sannolikheten har för uppsåtsbedömningen. Att redogöra för den historiska utvecklingen av uppsåtets nedre gräns syftar till att öka förståelsen för det befintliga rättsläget och redogörelsen kommer därmed ske i sådan utsträckning att det syftet uppnås. Bevisfrågor är av stor vikt i praktiken, ofta helt avgörande. Hur uppsåtsbedömningen ska ske och den uppfattade sannolikhetens betydelse är frågor som skär genom såväl straff- som processrätten. Trots att detta är ett straffrättsligt examensarbete och bevisfrågor hör processrätten till, kommer bevisfrågor att beröras i viss utsträckning. Vilka bevisfakta som kan beaktas samt hur bedömningen av likgiltighetsuppsåt ska ske är frågor som särskilt kommer att behandlas. För att ge en grundläggande förståelse för de processrättsliga aspekterna kommer allmänna processrättsliga utgångspunkter i brottmål att kort redovisas. I övrigt behandlas inte processrätt inom ramen för detta arbete. 6

1.4 Metod och material Syftet med framställningen är att utreda rättsläget avseende vissa frågor och besvarandet av frågeställningarna förutsätter en konstruktion av gällande rätt. För detta lämpar sig den rättsdogmatiska metoden väl. I juridisk litteratur framkommer delvis olika uppfattningar om vad den rättsdogmatiska metoden innebär och därmed vad en författare som tillämpar rättsdogmatisk metod får eller kan göra. Vad som dock står klart är att den rättsdogmatiska metoden innefattar en konstruktion eller beskrivning av gällande rätt genom tillämpning av rättskällor. 4 Utgångspunkten för framställningen är ett internt perspektiv på rätten och de rättskällor 5 som framställningen bygger på är lag, förarbeten, praxis och doktrin. 6 Vid konstruktionen av gällande rätt kommer således argument att hämtas ur de nu nämnda källorna. Vid besvarandet av en rättslig frågeställning och konstruktionen av gällande rätt är rättskällornas inbördes hierarki styrande. Det innebär att vid en argumentation tillmäts argument olika tyngd utifrån vilken rättskälla de är hämtade ur, vilket följer av att rättskällorna anses ha olika auktoritet eller normativ giltighet. 7 Generellt, och mycket förenklat, kan den tidigare uppräknade ordningen också sägas vara den hierarkiska ordningen vilket innebär att det är lättare att avvika från ett uttalande i förarbete än från vad som anges i lag. 8 Rättskällornas hierarkiska ordning och bundenheten av densamma finns det dock också olika uppfattningar om. 9 Det kan vidare konstateras att svaret på en rättslig frågeställning, t.ex. vad som utgör gällande rätt i visst avseende, sällan kan nås genom att enbart en källa konsulteras. Ett djupare svar och konstruktionen av gällande rätt förutsätter att argument från flera rättskällor hämtas och vägs samman. Att detta är en i huvudsak straffrättslig framställning har betydelse för användningen av rättskällorna. Inom straffrätten är legalitetsprincipen 10 särskilt central vilket medför ett starkt krav på förutsebarhet och en restriktiv tolkning av rättsregler, t.ex. finns ett förbud mot 4 Se t.ex. Kleineman (2013), s. 21; Sandgren (2015), s. 43; Jareborg (2004), s. 4; Olsen (2004), s. 112; Peczenik (2005), s. 249 250; Agell (2002), s. 245; Hellner (2001), s. 29. 5 Det finns olika uppfattningar om vad som utgör en rättskälla. Här finns dock inte utrymme att närmare behandla den frågan. För exempel på olika uppfattningar se Peczenik (1995), s. 208 221, särskilt s. 208 211; Strömholm (1996), s. 319 321; Jareborg (2001), s. 101 106; Kleineman (2013), s. 21; Sandgren (2015), s. 43; Munck (2014), s. 199. 6 Det är dessa fyra som traditionellt har ansetts utgöra rättskällor, se t.ex. Kleineman (2013), s. 21; Munck (2014), s. 199; Sandgren (2015), s. 43. 7 Kleineman (2013), s. 28; Martinsson (2016), s. 34 35. Särskilt om auktoritet, Peczenik (1995), s. 208 210 och 213 216. 8 Peczenik (1995), s. 214 215 och 219. Se även Jareborg (2001), s. 101 105; Strömholm (1996), s. 358 och 390. 9 Se t.ex. Lavin (1989), s. 119; Peczenik (1995), s. 212 221; Jareborg (2001), s. 101 106; Munck (2014), s. 199 208. Vissa författare har anfört att rättskällehierarkin endast är en fiktion, Sandström & Petersson (1996), s. 170 172; Martinsson (2016), s. 39. 10 Legalitetsprincipen kan utläsas ur 2 kap. 10 RF, 1 kap. 1 BrB samt 5 lagen (1964:163) om införande av brottsbalken. 7

analogier vid lagtolkning. 11 Principen medför att lag är den klart överordnade rättskällan. 12 Att ämnet för framställningen är uppsåtets nedre gräns har betydelse för vilket material som används. Det enda lagstadgande som finns avseende uppsåt är 1 kap. 2 BrB, som anger att uppsåt är nödvändigt om inte annat är särskilt föreskrivet. Stadgandet anger däremot inte vad som är att anse som uppsåtligt handlande. Avsaknaden av legaldefinitioner av skuldformerna medför att lag inte kan användas vid utredningen av vad likgiltighetsuppsåt innebär. Brottsbalken kan dock sägas utgöra utgångspunkt för framställningen eftersom kravet på skuld framgår därav. Utöver likgiltighetsuppsåtets innebörd behandlas i framställningen bedömningen av likgiltighetsuppsåt och därtill kopplade frågor som t.ex. vilka bevisfakta som kan beaktas vid bedömningen. Bevisfrågor hör till processrätten, varför framställningen i den delen kan sägas vara straffprocessrättslig. Inte heller för frågan om bevisning kan ledning hämtas i lag. Enligt 35 kap. 1 RB tillämpas principen om fri bevisprövning, och det framgår således inte av lag t.ex. vilka bevisfakta som kan beaktas eller hur de ska beaktas. Förarbeten kan vara av stor betydelse vid utredning av rättsläget avseende en viss fråga, och särskilt används förarbeten som ett hjälpmedel för tolkning av lagstiftning. 13 Eftersom likgiltighetsuppsåtet inte är definierat i lag saknas förarbeten som kan användas vid tolkningen av likgiltighetsuppsåtsbegreppet. Trots att någon lagfäst definition av skuldformerna aldrig införts har en sådan föreslagits vid ett fåtal tillfällen. 14 Vidare har uppsåtets nedre gräns diskuterats i andra lagstiftningsförfaranden. De betänkanden vari förslag lämnats eller uppsåt diskuterats används vid redogörelsen för den historiska utvecklingen. Avseende något förslag används även den proposition där regeringen konstaterar att förslaget inte bör genomföras. Om förslag i en proposition genomförs anses propositionen generellt ha högre legitimitet än det betänkande som föregått propositionen vid fastställandet av gällande rätt. 15 Eftersom inte något av förslagen har genomförts utgör inte betänkandena förarbeten i egentlig mening, och den inbördes rangordningen har inte samma betydelse. Vidare används de inte för att fastställa gällande rätt utan enbart som underlag till den historiska utvecklingen av uppsåtets nedre gräns. 11 Asp m.fl. (2013), s. 45 46. 12 Principen kan även påverka rangordningen mellan och inom rättskällor i övrigt. Som exempel kan nämnas NJA 1985 s. 281 I och II där uttalanden i en SOU gavs företräde framför uttalanden i en prop. till följd av legalitetsprincipen. 13 Se t.ex. Jareborg (2001), s. 101 103; Strömholm (1996), s. 358 och 368 374; Nordquist (2014), s. 147; Peczenik (1995), s. 241 259, särskilt s. 248 249. 14 SOU 1923:9; SOU 1996:185 del I och II. 15 Jfr dock NJA 1985 s. 281 I och II. 8

I avsaknad av lagstadgade definitioner har skuldformerna och den nedre gränsen för uppsåt utvecklats genom praxis och doktrin, 16 dessa rättskällor är således centrala för framställningen och de används vid konstruktionen av gällande rätt. Vad gäller urvalet av praxis kan konstateras att det finns prejudikat meddelade av HD, varför hovrättsavgöranden inte används i någon större utsträckning och tingsrättsavgöranden inte används alls. Ett publicerat hovrättsfall används dock i syfte att exemplifiera hur bedömningen av likgiltighetsuppsåt har gjorts. Praxis från HD används vid besvarandet av samtliga frågeställningar. Genom vägledande avgöranden har HD utvecklat såväl hur uppsåtets nedre gräns ska definieras, dvs. vilka kriterier som gäller för likgiltighetsuppsåt, som hur likgiltighetsuppsåtsbedömningen ska göras, innefattande frågan om vilka bevisfakta som kan tillmätas betydelse. De två mest centrala avgörandena är NJA 2004 s. 176 och NJA 2016 s. 763. Dessa ges stort utrymme och tillmäts hög relevans i framställningen. Avgöranden som meddelats före år 2004 beaktas vid redogörelsen för den historiska utvecklingen av uppsåtets nedre gräns. Sedan år 2004 har HD prövat likgiltighetsuppsåt och uttalat sig kring hur bedömningen ska göras i ett flertal fall. Dessa avgöranden beaktas vid redogörelsen för likgiltighetsuppsåtets innehåll samt utredningen avseende vilka bevisfakta som kan beaktas vid bedömningen av likgiltighetsuppsåt. Juridisk litteratur används i relativt stor utsträckning i framställningen. Vilken juridisk litteratur som ska anses utgöra doktrin är inte självklart. 17 Doktrinens roll som rättskälla och vilken auktoritet den ska tillmätas har diskuterats flitigt. 18 Doktrin anses ha en lägre grad av legitimitet än övriga rättskällor, och generellt kan dess auktoritet sägas vara beroende av argumentationens tyngd. 19 Av enstaka avgöranden från HD framgår dock inte systematiseringen av rätten på samma sätt som av doktrin och uttalanden i doktrin kan därför bidra till en djupare förståelse för systemet som helhet. Doktrin kan vidare vara av särskild vikt när rättskällor av högre rang inte definierar ett begrepp, eller på djupet redogör för hur det ska tolkas. 20 I avsaknad av en lagstadgad definition av uppsåt har doktrin varit av central betydelse för utvecklingen och definieringen av likgiltighetsuppsåtet. Doktrin är vidare av särskild betydelse vid besvarandet av frågor om hur likgiltighetsuppsåtsbedömningen ska göras eftersom vägledningen från HD är bunden till specifika fall och därmed inte är fullständig. I framställningen används såväl böcker som artiklar. Huruvida artiklar utgör doktrin kan 16 Jfr dock Cavallin (2003/04), s. 5 med hänvisning till Cavallin (1999). 17 Peczenik (1995), s. 260 261; Munck (2014), s. 207 208; Ulväng (2013), s. 183 194. 18 Se t.ex. Peczenik (1995) s. 260 264; Strömholm (1996), s. 509 511; Jareborg (2001), s. 104 105; Ulväng (2013), särskilt s. 187 191 och 202. 19 Kleineman (2013), s. 28. Jfr dock Ulväng (2013), s. 188 189. 20 Jareborg (2001), s. 104; Martinsson (2016), s. 44, särskilt not 43 med hänvisning till Hagströmer (1889). Se även Ulväng (2013), s. 191 197. 9

diskuteras. 21 Det finns ett stort antal artiklar som behandlar likgiltighetsuppsåt och bedömningen av det, t.ex. har det senaste avgörandet NJA 2016 s. 763 fört med sig i vart fall fem artiklar av tre olika författare. 22 Mycket av diskussionen kring vilka bevisfakta som kan beaktas har förts i artiklar. För att dels bredda underlaget för framställning, dels redogöra för diskussionen och den kritik som framförts, används utöver litteratur också artiklar. Juridisk litteratur används som samlande begrepp för litteratur och artiklar i framställningen. Trots att det inte är möjligt att dra slutsatser om gällande rätt enbart utifrån vad som anges juridisk litteratur, används densamma tillsammans med praxis för att söka uppnå framställningens syfte. Ytterligare två källor används i framställningen, nämligen en rättspromemoria från Åklagarmyndigheten och riktlinjer meddelade av Riksåklagaren (RÅ). 23 De används inte som källor för utredningen om vad som är gällande rätt, dvs. inte som rättskällor. De används enbart för att exemplifiera användningen av begreppet presumtion vid diskussion av likgiltighetsuppsåt. Inom ramen för besvarandet av den första frågeställningen behandlas kort skuldlärans konstruktion i några andra nordiska länder samt i angloamerikansk rätt. Denna begränsade komparation används enbart för att sätta den svenska skuldläran i kontext och därmed ge uppslag till argumentation. Det är alltså inte en heltäckande komparation och komparativ metod har inte tillämpats. För att avgränsa framställningen och relevanta källor används enbart engelsk rätt som exemplifierande för angloamerikansk rätt. De nordiska länder som används i komparationen är Norge, Danmark och Finland. Avseende nu nämnda länders rättssystem är det möjligt att ta del av doktrin och avgöranden utan att ha tillgång till översättningar. Vidare finns såväl olikheter som likheter mellan systemen i dessa länder och Sverige varför de kan ge grund för argumentation. Länderna har alltså inte valts ut för att ge stöd för argumentation för en viss lösning utan för att exemplifiera alternativ till den svenska skuldlärans konstruktion. I denna del av framställningen används framförallt utländsk doktrin. Eftersom det inte är någon heltäckande komparation som avses har endast ett fåtal straffrättsliga standardverk använts, i princip ett för varje land. De två verk som används vid redogörelsen för engelsk rätt har valts dels eftersom de utgör verk som behandlar skuldläran i engelsk rätt, dels eftersom tidigare utgåvor av verken använts för att beskriva engelsk rätt i svensk straffrättslig litteratur. 24 Hänvisning sker vidare till ett fåtal utländska avgöranden. Urvalet av avgöranden följer av att den litteratur som använts har hänvisat till dessa avgöranden. 21 Jfr Ulväng (2013), s. 183 194. 22 Borgeke (2017a); Borgeke (2017b); Svensson (2017); Wennberg (2016/2017); Wennberg (2017). 23 RättsPM 2017:1; RåR 2006:1. 24 Jareborg & Ulväng (2016), s. 251 255. 10

Inom ramen för den andra frågeställningen görs en kortare historisk redogörelse avseende uppsåtets nedre gräns. För att få en djupare förståelse för likgiltighetsuppsåt och bedömningen av det menar jag att det är nödvändigt att veta något om hur utvecklingen har sett ut. Den historiska tillbakablicken tar sin utgångspunkt i hypotetiskt eventuellt uppsåt, eftersom det var den uppsåtsform som tillämpades före likgiltighetsuppsåt. Redogörelsen avser framförallt varför den förra övergavs samt vilka alternativ som var aktuella när den skulle ersättas. Inte heller den historiska redogörelsen är heltäckande utan syftet är att skapa en djupare förståelse för gränsdragningen mellan uppsåt och oaktsamhet samt att ge uppslag för argumentation. Någon rättshistorisk metod har alltså inte använts. För den historiska redogörelsen används utöver praxis och doktrin som sagt förarbeten. Syftet har inslag av analyserande karaktär. Det finns olika uppfattningar i doktrin huruvida rättsdogmatisk metod kan användas för analys. De olika uppfattningarna rör framförallt hur gällande rätt får analyseras och huruvida det är möjligt att framställa kritik vid tilllämpning av rättsdogmatisk metod. Vissa menar att ett kritiskt förhållningssätt förutsätter en annan metod än den rent rättsdogmatiska, t.ex. rättsanalytisk metod, 25 traditionell rättsvetenskaplig metod 26 eller konstruktiv rättsdogmatisk metod. 27 Andra menar att det är fullt möjligt och naturligt såväl att framställa kritik som att föra de lege ferenda-resonemang inom ramen för den rättsdogmatiska metoden. 28 De lege interpretata har också föreslagits fungera som ett samlat begrepp som omfattar både beskrivning av rätten, de lege lata, och värdering av rätten, de lege ferenda. 29 För analysen används inte något nytt material. Analysen bygger således vidare på vad som konstaterats avseende den gällande rätten. Det finns vissa allmänna straffrättsliga principer som i olika avseenden styr lagstiftningen och rättstillämpningen samt utgör grunden för vårt straffrättsliga system. Legalitetsprincipen som nämnts ovan uppställer ett förbud mot retroaktiv lagstiftning och medför ett analogiförbud. Skuldprincipen, som kan härledas ur konformitetsprincipen och anger att endast en gärningsperson som visat skuld kan åläggas ansvar, lägger grunden för uppsåtsläran. 30 Slutligen verkar kraven på förutsebarhet, likabehandling och enhetlig rättstillämpning styrande för utvecklingen, oavsett om utveckling sker 25 Sandgren (2015), s. 43. 26 Hellner (2001), s. 29. 27 Agell (2002), s. 249. 28 Kleineman (2013), s. 24; Asp m.fl. (2013), s. 19. 29 Svensson (2014), s. 225 226. Det ska dock framhållas att det inte klart framgår huruvida Svensson är av uppfattningen att den rättsdogmatiska metoden är lämplig för ett sådant arbete. 30 Asp m.fl. (2013), s. 269 270. 11

genom lagstiftning eller rättstillämpning. Vid en straffrättslig analys inverkar sådana allmänna principer på argumentationen, och för analysen relevanta allmänna principer beaktas således. Fokus i uppsatsen ligger på att utreda var uppsåtets nedre gräns går och vilka bevisfakta som tillmäts betydelse samt hur de tillmäts betydelse vid prövningen, snarare än var denna gräns borde gå eller vilka bevisfakta som borde tillmätas betydelse. Jag anser att min analys ligger inom ramen för en rättsdogmatisk analys och jag delar därmed bl.a. Jan Kleinemans uppfattning om vilka metodologiska ramar som föreligger vid en rättsdogmatisk framställning. Genom redogörelsen för de olika uppfattningarna ovan står dock klart att andra metoder, eller andra benämningar på i stort sett samma metod, skulle kunna användas vid besvarandet av frågeställningarna. 1.5 Terminologi I framställningen används begreppet gärningsperson som beteckning för den som förövat en otillåten gärning och för den som står åtalad. Traditionellt har begreppet gärningsman använts för benämningen av den nu avsedda personen. Begreppet gärningsman riskerar att uppfattas som könsbundet. Genom att använda det könsneutrala begreppet gärningsperson är det tydligt att såväl en man som en kvinna som har begått en otillåten gärning omfattas. 31 Vilket pronomen han, hon eller hen som ska användas är nära kopplat till den nyss behandlade frågan. Eftersom gärningsperson används i framställningen vore det ologiskt att använda pronomenet han. Valet står därför mellan begreppen han eller hon och hen. Pronomenet hen underlättar framställningen, som blir kortare och mer lättläst, 32 och finns sedan år 2015 med i Svenska Akademiens ordlista. 33 I framställningen används därför hen. Avseende vissa brott konstitueras den brottsliga gärningen enbart av en handling, under förutsättning att vissa omständigheter är för handen. 34 I andra fall förutsätter brottet därutöver att något visst orsakas genom handlingen. Brottet förutsätter således en följd eller en effekt. 35 31 För liknande men mer utförliga motiveringar, se Martinsson (2016), s. 52 53; Ågren (2013), s. 22. Jfr dock Svensson (2016), s. 44 45. Svensson väljer att använda begreppet gärningsman, till synes med motiveringen att han inte vill införa och använda nya begrepp som t.ex. medgärningspersonskap. 32 För liknande resonemang, se Borgeke (2015), s. 383 396, fotnot 2. 33 För en motivering för motsatt ställningstagande, se Martinsson (2016), s. 52 53. Martinsson väljer att använda han eller hon eftersom han anser det vara mer konsekvent, när han använder begreppet gärningsperson för att visa att både män och kvinnor omfattas. 34 Som exempel kan nämnas tvegifte enligt 7 kap. 1 BrB och vapenbrott enligt 9 kap. 1 vapenlagen (1996:67). Om A redan är gift och gifter sig med ytterligare en person är rekvisiten för tvegifte uppfyllda. Om A innehar något som klassificeras som ett skjutvapen utan att ha rätt till det är rekvisiten för vapenbrott uppfyllda. 35 Som exempel kan nämnas mord enligt 3 kap. 1 BrB, som förutsätter att en person dör, och misshandel enligt 3 kap. 5 BrB, som förutsätter att en person t.ex. skadas eller blir sjuk. 12

I framställningen används begreppet följd. Vid citering används dock effekt om det begreppet används i den citerade källan. I exempel och vid referat av avgöranden används A som beteckning för gärningspersonen eller den tilltalade. I exempel används B som beteckning för den som utsätts för A:s gärning. 1.6 Disposition Uppsatsen är uppdelad i fem kapitel varav det första är detta inledande kapitel. I kapitel 2 behandlas den svenska läran om personlig skuld. I kapitlet redogörs för de två skuldformerna uppsåt och oaktsamhet, samt uppsåts- respektive oaktsamhetsformerna som de är indelade i. Vidare lämnas en kortare redogörelse för hur läran om personlig skuld är uppbyggd i andra nordiska länder och i engelsk rätt. Denna kortare komparation avser att sätta den svenska konstruktionen i kontext samt att bidra med uppslag till analysen. Därefter utreds uppsåtets nedre gräns i kapitel 3. Inledningsvis behandlas behovet av en distinktion mellan skuldformerna, såväl mellan uppsåt och oaktsamhet som mellan de olika underbegreppen. På det följer en ytlig historisk tillbakablick som syftar till att bidra till förståelsen av likgiltighetsuppsåtet samt av den diskussion som till viss del fortfarande förs om alternativa uppsåtsformer. Efter den historiska utvecklingen följer en djupare redogörelse för likgiltighetsuppsåtet och dess innehåll. Kapitlet avslutas med en kortare analys och avslutande kommentar. Frågor om bevisning och hur bedömningen av likgiltighetsuppsåt ska ske behandlas i kapitel 4. Inledningsvis redovisas vissa grundläggande utgångspunkter för straffprocessen och något allmänt om bevisning av uppsåt. Vidare behandlas bevisning av likgiltighetsuppsåt och särskilt frågan om vilka bevisfakta som kan beaktas vid bedömningen. NJA 2016 s. 763 och dess betydelse för nyss angivna frågor redovisas. Det fjärde kapitlet avslutas med en analys av de frågor som behandlats i kapitlet samt en avslutande kommentar. Slutligen förs en avslutande diskussion i kapitel 5. 13

2. PERSONLIG SKULD 2.1 Inledning För att någon ska kunna dömas för ett brott måste såväl en otillåten gärning som personligt ansvar vara för handen. Den otillåtna gärningen konstrueras av en brottsbeskrivningsenlig gärning och frånvaro av rättfärdigande omständigheter. Det personliga ansvaret består av personlig skuld och frånvaro av ursäktande omständigheter. 36 I detta kapitel redogörs inledningsvis för hur läran om personlig skuld är uppbyggd i svensk rätt. Personlig skuld kan konstrueras på olika sätt och för att sätta den svenska konstruktionen i kontext följer en komparativ utblick. 2.2 Sverige 2.2.1 Allmänt I svensk rätt finns två skuldformer, uppsåt och oaktsamhet. Skuldformerna är i sin tur indelade i underkategorier, vilka redogörs för nedan. Av 1 kap. 2 1 st. BrB framgår att det som utgångspunkt krävs uppsåt för att en otillåten gärning ska utgöra brott. Endast om det är särskilt föreskrivet är oaktsamt handlande straffbart. Stadgandet gäller för såväl den allmänna straffrätten som specialstraffrätten. 37 Gemensamt för skuldformerna är den likgiltighet som i olika grad manifesteras genom gärningspersonens handlande. Den som genom uppsåtligt eller oaktsamt handlande utför en brottslig gärning uppvisar en likgiltig attityd i förhållande till de värden och intressen som rättsordningen avser att skydda. Graden av likgiltighet som handlandet innefattar ligger till grund för bedömningen av klandervärdhet. Uppsåtliga gärningar ger uttryck för en högre grad av likgiltighet och är således mer klandervärda än oaktsamma gärningar. 38 2.2.2 Uppsåt 2.2.2.1 Allmänt om uppsåt Vanligtvis är uppsåtskravet okvalificerat. Enligt lagtexten krävs då endast uppsåt och samtliga uppsåtsformer kan föranleda ansvar. Vissa brottsbeskrivningar innefattar ett krav på överskjutande uppsåt, 39 t.ex. stöld enligt 8 kap. 1 BrB och försök enligt 23 kap. 1 BrB. Eftersom kravet på överskjutande uppsåt framgår av brottsbeskrivningen prövas det inom ramen för 36 Asp m.fl. (2013), s. 59. 37 1 kap. 2 lag (1994:458) om ändring i brottsbalken; prop. 1993/94:130; bet. 1993/94:JuU27. 38 Asp m.fl. (2013), s. 284; Jareborg (1988), särskilt s. 742 och 746 747 samt s. 743 744 för vissa reservationer. Jfr Cavallin som ifrågasätter hur likgiltighet kan förklara straffrättsligt klander och samtidigt dra gränsen mellan skuldformerna, Cavallin (2003/04), s. 13. 39 Asp m.fl. (2013), s. 286 287. Det har av andra kallats för subjektivt överskott, se t.ex. Strahl (1976), s. 21. 14

den otillåtna gärningen. Det hör således inte till rekvisiten för personligt ansvar och behöver därmed inte prövas vid bedömningen av uppsåtstäckning. 40 Det överskjutande uppsåtet kan vara kvalificerat, vilket innebär att en viss uppsåtsform krävs. 41 Så är fallet vid människohandel enligt 4 kap. 1 a BrB som förutsätter avsiktsuppsåt i visst angivet avseende. Kravet på överskjutande uppsåt för försök, dvs. uppsåt i förhållande till fullbordat brott, är däremot okvalificerat och samtliga uppsåtsformer kan därmed konstituera en otillåten försöksgärning. Det grundläggande kravet för uppsåt är att den av gärningspersonen företagna gärningen är medveten och kontrollerad. Kravet på medvetet handlande är relativt lågt ställt. Den som är vaken, vid medvetande och utför en inte rent reflexmässig handling kan hållas straffrättsligt ansvarig. 42 Kravet på medvetenhet innebär inte att alla omständigheter som ska vara täckta av uppsåt måste vara direkt aktualiserade i gärningspersonens tankar. Det är tillräckligt att gärningspersonen någon gång erhållit viss grad av insikt om något och inte glömt bort detta något. 43 Uppsåtsbegreppet i svensk rätt kan sägas innefatta två element: ett kognitivt och ett voluntativt. Det kognitiva elementet relaterar till gärningspersonens kunskapsmässiga eller intellektuella föreställning om följden respektive omständigheten och kan beskrivas i termer av vetskap, visshet, insikt och sannolikhet. Det voluntativa elementet är viljeinriktat och relaterar till gärningspersonens attityd gentemot följden respektive omständigheten. Underbegrepp till det voluntativa elementet är t.ex. avsikt och en central attityd är likgiltighet. 44 Som redovisas nedan bygger uppsåtsformerna i olika grad på det kognitiva respektive voluntativa elementet. 2.2.2.2 Avsiktsuppsåt Vid bedömning av avsiktsuppsåt, tidigare benämnt direkt uppsåt, 45 är det voluntativa elementet i fokus. Avsiktsuppsåt föreligger om gärningspersonen utför gärningen för att en viss följd ska inträffa. 46 Den åsyftade följden kan antingen utgöra det slutliga målet eller ett genomgångsled. Som exempel brukar nämnas att A skjuter B för att döda B, eller att A skjuter 40 Asp m.fl. (2013), s. 361 362. 41 Asp m.fl. (2013), s. 287. 42 Asp m.fl. (2013), s. 275 samt 281. Se även NJA 1976 s. 183 där A hade utdelat knivhugg mot en man vilket lett till mannens död. Mannen hade tryckt A:s huvud mot en vägg genom att trycka ett borstskaft mot A:s hals. A:s medvetande hade sänkts av trycket mot halsen och huggen hade utdelats i detta tillstånd av sänkt medvetenhet. A friades därför från ansvar. 43 Asp m.fl. (2013), s. 275 276. Se även NJA 2016 s. 763, p. 10, där HD konstaterar att handlandet inte måste ha föregåtts av några överväganden. 44 Asp m.fl. (2013), s. 284 285; Jareborg & Ulväng (2016), s. 118. 45 Asp m.fl. (2013), s. 287. 46 Se t.ex. NJA 2013 s. 376 där en man hade dödat en kvinna genom att sticka henne med en bajonett dels i magen, dels i bröstet. HD konstaterade att mannen hade bestämt sig för att döda kvinnan och därför stuckit henne med bajonetten. Därmed ansågs avsiktsuppsåt föreligga. Mannen dömdes för mord enligt 3 kap. 1 BrB. 15

B för att A ska få ut sitt arv efter B. I båda dessa fall har B:s död varit en avsedd följd med A:s gärning och har därmed utgjort ett handlingsskäl för A. 47 Avsiktsuppsåt kan endast föreligga i förhållande till en följd, inte till en omständighet. Trots att gärningspersonens attityd är i fokus och avsikten med gärningen är avgörande för huruvida uppsåt föreligger måste hen inte värdera brottet positivt. 48 Avsiktsuppsåtets kognitiva element utgörs av kravet på att gärningspersonen ser det som praktiskt möjligt att syftet uppnås. Eftersom den som utför en medveten gärning i syfte att åstadkomma en följd vanligtvis ser det som praktiskt möjligt att lyckas, aktualiseras sällan en prövning av det kognitiva elementet av avsiktsuppsåt. 49 2.2.2.3 Insiktsuppsåt Till skillnad från avsiktsuppsåtet bygger insiktsuppsåt uteslutande på det kognitiva elementet. Avgörande för huruvida uppsåt föreligger är således gärningspersonens kunskapsmässiga föreställning om en följd respektive omständighet. Den kognitiva föreställningen insikt ska finnas hos gärningspersonen. 50 Det är tillräckligt att gärningspersonen uppfattar en omständighet som praktiskt taget säker eller en följd som praktiskt taget oundviklig. 51 Det krävs således inte att hen är helt säker. Det är möjligt att ha insiktsuppsåt i förhållande till såväl följder som omständigheter. 52 Tidigare användes indirekt uppsåt, vars innebörd var något annorlunda. Kort sagt ansågs indirekt uppsåt föreligga i förhållande till något om gärningspersonen uppfattade det som en nödvändig bieffekt. 53 2.2.2.4 Likgiltighetsuppsåt Eftersom uppsåtets nedre gräns är fokus för framställningen utgör detta endast en översiktlig redogörelse för likgiltighetsuppsåtet. En djupare redogörelse för dess innehåll återfinns i följande kapitel. Likgiltighetsuppsåtet bygger på såväl ett kognitivt som ett voluntativt element. Den kunskapsmässiga föreställning som ska föreligga hos gärningspersonen är medvetenhet om risken för följdens inträde respektive omständighetens förekomst. Det voluntativa elementet består av en likgiltig attityd. Gärningspersonen ska vara likgiltig inför riskens 47 Asp m.fl. (2013), s. 287; Leijonhufvud m.fl. (2015), s. 89. Se även Jareborg (1986), s. 10 som behandlar direkt uppsåt. Eftersom uppsåtets innehåll inte förändrats kan även en sådan äldre källa ge ledning för bedömningen av avsiktsuppsåt och dess innehåll. 48 Asp m.fl. (2013), s. 287 288; Jareborg (1986), s. 10. 49 Asp m.fl. (2013), s. 288; Jareborg (1986), s. 10. 50 Se t.ex. NJA 2012 s. 510 där HD konstaterade att den tilltalade, som hade förstått att en påse innehöll ecstasytabletter och hade trott att det rörde sig om ca 1 000 tabletter, hade insiktsuppsåt till innehav och förvaring avseende de ca 1 000 tabletterna. 51 NJA 2004 s. 176. 52 Asp m.fl. (2013), s. 289; Leijonhufvud m.fl. (2015), s. 89. 53 Strahl (1976), s. 109; Jareborg (1994), s. 202 203. 16

förverkligande, dvs. likgiltig inför följdens inträde eller omständigheten förekomst. 54 Likgiltighetsuppsåt kan föreligga till såväl följder som omständigheter. 55 2.2.3 Oaktsamhet 2.2.3.1 Allmänt om oaktsamhet Oaktsamhet har betydelse på två sätt vid prövningen av huruvida gärningspersonen har begått ett brott. 56 Prövningen av huruvida ett handlande har utgjort en otillåten gärning innefattar en bedömning av gärningsculpa, vilket utgör en bedömning av om gärningen var oaktsam och om oaktsamheten orsakade en relevant följd. 57 Gärningsculpa behandlas inte ytterligare i framställningen. Den oaktsamhet som här ska behandlas är oaktsamhet som skuldrekvisit vid prövningen av det personliga ansvaret. Bedömningen av denna oaktsamhet tar sikte på huruvida gärningspersonen var oaktsam. 58 Vanligtvis anger lagtexten att den som av oaktsamhet utför viss gärning ska dömas till ansvar, så är fallet vid vållande till annans död enligt 3 kap. 7 BrB. Då krävs inte någon särskild form av oaktsamhet för straffrättsligt ansvar. I andra fall anges i lagtexten att straffrättsligt ansvar förutsätter grov oaktsamhet. Brottet framkallande av fara för annan, 3 kap. 9 BrB, är ett exempel på det. Kravet på grov oaktsamhet innebär som utgångspunkt att endast den som varit medvetet oaktsam kan dömas för brottet, men även omedveten oaktsamhet kan utgöra grov oaktsamhet. 59 2.2.3.2 Medveten oaktsamhet Medveten oaktsamhet förutsätter att gärningspersonen har insikt om risken och att handlandet därmed kan sägas ha utgjort ett medvetet risktagande. 60 Det motsvarar således det kognitiva elementet i likgiltighetsuppsåt. Skillnaden ligger i att den medvetet oaktsamme gärningspersonen inte kan sägas ha varit likgiltig inför riskens förverkligande. I och för sig uppvisar gärningspersonen en likgiltig attityd, men endast i förhållande till risken som sådan och inte till förverkligandet av den. Det kan också beskrivas som att gärningspersonen har tagit risken men inte räknar med att den ska förverkligas. Medveten oaktsamhet bygger uteslutande på ett kognitivt element. 61 54 Asp m.fl. (2013), s. 290 291; Leijonhufvud m.fl. (2015), s. 89 90. 55 Leijonhufvud m.fl. (2015), s. 90. 56 Asp m.fl. (2013), s. 314; Jareborg (1977), s. 220. Se även Jareborg (1994), s. 211. 57 Asp m.fl. (2013), s. 135; Jareborg (1977), s. 220. 58 Asp m.fl. (2013), s. 314; Jareborg (1977), s. 220 221. 59 Asp m.fl. (2013), s. 319. 60 Jfr NJA 1996 s. 27. 61 Asp m.fl. (2013), s. 314; Leijonhufvud m.fl. (2015), s. 95 96; Jareborg (1994), s. 211 212. 17

2.2.3.3 Omedveten oaktsamhet Omedveten oaktsamhet kan beskrivas som att gärningspersonen varken har insett eller misstänkt att handlandet kommer att få en viss följd eller att en viss omständighet föreligger, men att gärningspersonen borde ha förstått det. Uttrycket att gärningspersonen borde ha förstått kan beskrivas som en förkortning av att A skulle ha förstått om A hade gjort vad A borde ha gjort. Gärningspersonen uppvisar en likgiltig attityd, men endast i förhållande till huruvida det över huvud taget existerar en risk. Till skillnad från vid medveten oaktsamhet är den omedvetet oaktsamme gärningspersonen således inte ens medveten om att det finns en risk. 62 Bedömningen av huruvida någon varit omedvetet oaktsam sker i två led, orsaks- och klandervärdhetsledet. Vid bedömningen av orsaksledet undersöks vad gärningspersonen skulle ha gjort för att komma till relevant insikt samt om hen hade förmåga och tillfälle att göra detta. Den personliga förmågan ska beaktas varför t.ex. ålder och utveckling har betydelse. Exempel på vad gärningspersonen skulle ha gjort kan vara att tänka efter eller skaffa sig information. Vid bedömningen av klandervärdhetsledet bedöms huruvida det rimligen kunde begäras att gärningspersonen skulle göra det som krävdes. 63 Vad som kan begäras varierar för olika personer och i olika situationer. 64 Även om bedömningen är individinriktad kan vissa standarder påverka bedömningen. Av betydelse är också den s.k. förtroendegrundsatsen, vilken innebär att vi utgår från att andra människor ska bete sig någorlunda rationellt och att vi handlar därefter. 65 Omedveten oaktsamhet förutsätter att det föreligger ett orsakssamband mellan gärningspersonens passivitet och omedvetenheten. Detta innebär att om A inte hade kommit till relevant insikt även om A gjorde vad A borde ha gjort, kan A inte hållas straffrättsligt ansvarig. 66 2.3 Komparativ utblick 2.3.1 Nordiska länder Likt Sverige tillämpar Norge, Danmark och Finland en skuldlära byggd på de två skuldformerna uppsåt och oaktsamhet. I Norge och Finland förutsätter straffansvar uppsåt, om inte annat särskilt anges. 67 I Danmark förutsätter straffansvar för brott angivet i danska straffeloven uppsåt, om inte annat är särskilt föreskrivet. För brott angivet i annan lag krävs uppsåt enbart om det är särskilt föreskrivet; oaktsamhet är som utgångspunkt tillräckligt för att 62 Asp m.fl. (2013), s. 315; Leijonhufvud m.fl. (2015), s. 93 94. 63 Asp m.fl. (2013), s. 315 318. 64 Se t.ex. NJA 1994 s. 527; NJA 2006 s. 228. 65 Asp m.fl. (2013), s. 318. 66 NJA 2011 s. 725. 67 21 norska straffeloven respektive 3 kap. 5 finska strafflagen. 18

konstituera straffansvar. 68 I straffeloven förekommer att ett i övrigt uppsåtligt brott beskrivs med en icke uppsåtlig följd, 69 för de brotten krävs oaktsamhet i förhållande till följden. 70 I Norge definieras såväl uppsåt som oaktsamhet i lag. De uppsåtsformer som tillämpas är: avsiktsuppsåt 71, två former av sannolikhetsuppsåt 72 och dolus eventualis. 73 Den nedre gränsen för uppsåt dras med hjälp av den andra formen av sannolikhetsuppsåt och dolus eventualis. Den andra formen av sannolikhetsuppsåtet är ett enkelt sannolikhetsuppsåt, dvs. gärningspersonen ska uppfatta det som mer sannolikt att följden inträder eller att omständigheten föreligger än att så inte är fallet. 74 Dolus eventualis i norsk rätt innefattar två element. Gärningspersonen ska dels ha uppfattat följden respektive omständigheten som möjlig, dels ha intagit ståndpunkten att hen skulle ha valt att handla också om följden skulle inträda. Det senare innebär att gärningspersonen ska ha föreställt sig ett hypotetiskt scenario där följden säkert inträder eller där omständigheten säkert föreligger och fråga sig om hen hade velat handla även då. 75 Uppsåt förutsätter alltså att gärningspersonen medvetet godtar riskens förverkligande. I Finland görs en distinktion mellan följduppsåt och omständighetsuppsåt. Följduppsåt definieras i strafflagen och de uppsåtsformer som tillämpas är: avsiktsuppsåt, två former av säkerhetsuppsåt och dolus eventualis. 76 Omständighetsuppsåtets utveckling har överlämnats till praxis och doktrin, och utgörs av dolus eventualis. Den nedre gränsen för uppsåt utgörs av dolus eventualis, som är ett enkelt sannolikhetsuppsåt. 77 Varken uppsåt eller oaktsamhet definieras i dansk lag. Skuldformernas innehåll utläses istället ur praxis och doktrin. 78 En distinktion görs mellan s.k. handlingsdelikt 79 och s.k. orsakandedelikt 80 vid prövning av uppsåt. 81 Vid handlingsdelikt är den högsta graden av uppsåt kunskap, dvs. gärningspersonen är säker på att det förhåller sig på visst sätt. 82 Vid 68 19 danska straffeloven. 69 Langsted (2015), s. 166. 70 20 danska straffeloven. 71 Det motsvarar avsiktsuppsåtet i svensk rätt och omfattar alltså såväl den situation där följden är målet som när följden endast är ett genomgångsled, se Frøberg (2016), s. 123 124. 72 Sannolikhetsuppsåtet omfattar dels att gärningspersonen har insikt, vilket motsvarar det svenska insiktsuppsåtet, dels ett enkelt sannolikhetsuppsåt. Se Frøberg (2016), s. 124. 73 22 23 norska straffeloven. 74 Matikkala (2003), s. 131. 75 Frøberg (2016), s. 127 128. 76 3 kap. 6 finska strafflagen. Avsikts- och säkerhetsuppsåt motsvarar i princip avsikts- och insiktsuppsåt i svensk rätt, se Frände (2014), s. 40 43. Oaktsamhet definieras i 3 kap. 7 finska strafflagen. 77 Frände (2014), s. 42 43. 78 Langsted (2015), s. 163 164. 79 Brott som fullbordas i och med handlingen. Det danska begreppet är adfærdsdelikt. 80 Brott som utöver handlingen kräver att en följd eller fara orsakas. Det danska begreppet är forårsagelsedelikt. 81 Langsted (2015), s. 165. 82 Langsted (2015), s. 171. Det kan i princip likställas med det svenska insiktsuppsåtet. 19