Yttrande gällande SOU 2016:91 Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare på arbetsmarknaden

1(10) 2017-02-20 Justitiedepartementet Åsa Odin Ekman 103 33 Stockholm 0725292448 Sverige asa.odinekman@tco.se Yttrande gällande SOU 2016:91 Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare på arbetsmarknaden Refnr: Ju2016/09057/EMA Sammanfattning TCO har getts möjlighet att yttra sig över SOU 2016:91 Stärkt ställning för arbetskraftsinvandrare på arbetsmarknaden. TCO tillstyrker flera av utredningens förslag, bland annat förslagen om direktåtkomst och ett system för effektivare prövning av uppehållstillstånd och arbetstillstånd. TCO anser att förslaget om möjlighet att underlåta återkallelse när arbetsgivaren på eget initiativ har vidtagit rättelse inte är tillräckligt långtgående, men tillstyrker trots allt förslaget. TCO avstyrker även flera av utredningens förslag, bland annat utformningen av förslaget om straffansvar, och förslaget om förkortade tidsfrister för återkallelse och omställning. TCO beklagar vidare att utredningen väljer att inte gå vidare med ett antal angelägna förslag bland de alternativa övervägandena, däribland krav på bindande anställningsavtal och förbud mot försämrade villkor. Flera av dessa förslag ingår i utredningens direktiv. TCO anser att dessa avfärdas utan att ha utretts tillräckligt ingående. Sammantaget riktas merparten av utredningens förslag mot arbetsgivaren. Utredningen presenterar mycket få förslag som kan anses stärka arbetskraftsinvandrarens ställning. Tvärtom anger utredningen i ett antal sammanhang att det är systemet för arbetskraftsinvandring som är det primära skyddsobjektet, inte arbetskraftsinvandraren. TCO anser därför att det kan ifrågasättas huruvida utredningen fullt ut uppfyller direktiven. TCO presenterar även ett eget förslag på hur regelverket kan förändras. TCO anser att anställningsavtal bör lämnas in under tillståndsprövningen och göras bindande. Om arbetsgivare och arbetstagare på plats i Sverige sluter ett annat avtal bör Migrationsverket göra en ny prövning för att säkerställa att de uppfyller kraven för att bevilja arbetstillstånd. En sådan konstruktion TCO 114 94 Stockholm Org nr: 802003-5252 Besöksadress Linnégatan 14 Stockholm Leveransadress: Linnégatan 12 114 47 Stockholm Tel: 08 782 91 00 www.tco.se info@tco.se

2(10) skulle åtgärda de brister TCO ser bland annat i utredningens förslag på straffansvar. 5.1 En uttrycklig bestämmelse om skenanställning med straffpåföljd Utredningen föreslår en uttrycklig bestämmelse om skenanställning, det vill säga när anställningserbjudandet upprättats uteslutande i syfte att ge utlänningen rätt till uppehållstillstånd. Redan idag sker avslag på ansökningar om arbetstillstånd, vilket även framgår av utredningens kartläggning. TCO har ingen invändning mot att en uttrycklig bestämmelse mot skenanställning införs då lagstöd kan ge vägledning för Migrationsverket i dess bedömning av skenanställning, och möjliggöra mer effektiv handläggning. Däremot anser TCO att förslaget bör förtydligas i vissa avseenden. En central fråga i sammanhanget är vilka faktorer som ska utlösa en fördjupad prövning hos Migrationsverket. Några exempel ges i förslaget, men det saknas uppgift om att information från arbetstagarorganisationer i samband med yttranden över villkoren ska beaktas. I många fall har arbetstagarorganisationer värdefull kunskap om verksamheter där det finns fog för att ifrågasätta om villkor i praktiken tillämpas på avsett sätt. En kritik som lyfts från fackligt håll är att man inte fått gehör för synpunkter på arbetsgivarens seriositet från Migrationsverkets sida och att en dialog saknas med verket i tillståndshanteringsfrågor. I det samråd som föreslås kring en snabbare tillståndsprövning (se avsnitt numrerat 5.7 nedan) finns anledning att också överväga att föreslå att det ska utvidgas till ett antal andra frågor av principiell karaktär. Exempelvis kan samrådet diskutera rutiner för att säkerställa att information från arbetstagarorganisationer omhändertas och i vart fall prövas i tillståndsärenden även utanför det föreslagna systemet för snabbare tillståndsprövning. Vidare bör det säkerställas att det i detta forum sker återkoppling kring Migrationsverkets ställningstaganden när de väljer att godkänna ansökningar trots att synpunkter lämnats i konkreta frågor som just är ägnade att ifrågasätta seriositeten i erbjudandena. Situationen är klart mer känslig när frågan rör återkallelse med tanke på den stora påverkan ett sådant beslut kan komma att få för en enskild. Ytterligare en viktig fråga är vilka omständigheter som ska beaktas vid prövningen om det ska anses vara fråga om en skenanställning. En av de omständigheter som utredningen anger är att sökanden tidigare vid upprepade tillfällen har ansökt om uppehållstillstånd på annan grund än arbete och fått avslag, vilket kan vara problematiskt. Under den period som lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige är det sannolikt att

3(10) flera ansökningar om uppehållstillstånd på grund av anknytning till såväl flyktingar som svenska medborgare kommer att avslås. I vissa fall kan det bero på att de inte uppfyller kraven i den tillfälliga lagen, och i andra fall kan det bero på att anknytningspersonen inte möter de försörjningskrav som anges i regeringens föreskrifter. TCO anser att det är mycket angeläget att dessa avslag inte bör anses utgöra en objektiv omständighet till grund för avslag, då det inte anknyter till den aktuella arbetsgivaren. TCO tillstyrker därför förslaget om en uttrycklig bestämmelse om skenanställning förutsatt att dessa tillägg görs. 5.2 Straffansvar för arbetsgivare Utredningen föreslår att arbetsgivare som anställt en utlänning och uppsåtligen inte uppfyllt villkoren på anställningsvillkor ska dömas till fängelse i högst ett år eller till böter vid mildrande omständigheter. TCO instämmer med utredningens bedömning att det är motiverat att införa ett straffansvar för arbetsgivare som uppsåtligen inte uppfyller villkoren. I princip ställer sig TCO därför positiv till en sådan bestämmelse. Däremot har TCO synpunkter på dess exakta utformning i två avgörande avseenden. Dels anser TCO att det kan uppstå otydligheter om vilka villkor som ska vara uppfyllda för att straffansvar ska kunna utdömas. TCO anser att det enda rimliga ur såväl arbetstagar- som arbetsgivarperspektiv är att det är de villkor som uppgetts under tillståndsprocessen som ska gälla. Det skapar förutsägbarhet för båda parter. Utredningens förslag, villkoren enligt 6 kap. 2 första stycket 2, riskerar att skapa otydlighet, vilket blir problematiskt om en straffpåföljd införs. Dels anser TCO att det är mycket problematiskt att straffansvar inte följer i de fall arbetsgivaren uppfyller anställningsvillkoren men inte möter försörjningskravet. Utredningen anser att försörjningskravet kan vara beroende av faktorer som arbetsgivaren inte kan förutse eller påverka, och att låta det omfattas av straffansvaret skulle kunna leda till oklarhet om straffbestämmelsens innebörd och medföra rättsosäkerhet. TCO anser att förslaget till följd av detta öppnar upp för missbruk. TCO ser en klar risk att arbetsgivare som vill missbruka systemet kommer att kringgå regelverket genom att justera arbetstiden på pappret, oavsett om detta stämmer överens med faktisk arbetstid. På så sätt kan arbetsgivare utnyttja arbetskraftsinvandrare utan att riskera straff. Det vore olyckligt om ett nytt kryphål byggs in i lagstiftningen samtidigt som andra stängs.

4(10) TCO anser att det är svårt att utforma en väl avvägd bestämmelse av detta slag utan att använda sig av en konstruktion där de villkor som utlovas under tillståndsprocessen blir bindande. TCO avstyrker därför förslaget om straffansvar för arbetsgivare som uppsåtligen inte uppfyller villkoren och hänvisar till eget förslag under rubriken TCOs förslag. TCO anser även att utformningen av förslaget om straffansvar för skenanställning är problematisk. Utredningen anger att skenanställning ska anses föreligga när det finns konkreta omständigheter som är ägnade att ifrågasätta syftet med den erbjudna anställningen på sådant sätt att ansökan om tillstånd avslås. Utredningen anger en ej uttömmande lista på kriterier. TCO anser att dessa omständigheter, med vissa tillägg enligt de synpunkter angivna ovan i avsnitt numrerat 5.1, kan utgöra tillräcklig grund för avslag på ansökan om arbetstillstånd. Däremot anser TCO att de sannolikt inte utgör tillräcklig bevis för att utdöma straffansvar eftersom det gäller skenanställningar som aldrig fullbordas då ansökan avslås. Samtidigt lägger utredningen inget förslag på motsvarande påföljd för en skenanställning som upptäcks efter inresa, trots att bevisläget i dessa fall är betydligt mer gynnsamt. TCO avstyrker förslaget om straffansvar för arbetsgivare som erbjudit en utlänning anställning uteslutande i syfte att kringgå reglerna om uppehållstillstånd och arbetstillstånd. 5.3 Möjlighet att underlåta återkallelse när arbetsgivaren på eget initiativ har vidtagit rättelse Utredningen föreslår ett undantag från regeln om obligatorisk återkallelse när förutsättningarna för arbetstillstånd inte uppfylls. Undantaget föreslås gälla när arbetsgivaren på eget initiativ har vidtagit åtgärd som leder till att förutsättningarna för arbetstillståndet är uppfylls. TCO delar utredningens bedömning att det bör finnas utrymme för rättelse av mindre allvarliga och oavsiktliga misstag. Idag leder även små och oavsiktliga misstag till återkallelse, även i de fall där arbetsgivaren försökt åtgärda felet. Detta drabbar arbetstagaren oproportionerligt, men utgör även ett hinder för att seriösa arbetsgivare ska kunna använda sig av rekrytering från tredjeland för att möta sina kompetensbehov. TCO anser därför att förslaget utgör en förbättring. Emellertid anser TCO att förslaget om att möjliggöra rättelse är för begränsat i omfattning. Det möjliggör för arbetsgivare att korrigera mindre misstag i de fall de själva upptäcker dem. Däremot erbjuds ingen möjlighet till rättelse i de fall misstaget uppdagas av Migrationsverket under prövning av förlängningsansökan eller

5(10) efterkontroll, även om det rör sig om mycket små misstag. TCO vidhåller att konsekvensen för arbetstagaren i form av återkallat arbetstillstånd i dessa fall blir oproportionerlig. Ur ett arbetstagarperspektiv anser TCO att införandet av en proportionalitetsbedömning i det enskilda ärendet, där en avvägning görs av samtliga omständigheter, eller att på annat sätt se över bestämmelsen om obligatorisk återkallelse vore mer rimlig än en återkallelse av arbetstillståndet. För att inte öppna upp för missbruk av en sådan bredare möjlighet till korrigering anser TCO att sanktion bör införas för arbetsgivare i dessa fall, exempelvis i form av böter, eller i form av kompensation till arbetstagaren (se avsnittet TCOs förslag ). TCO anser alltså att utredningens förslag inte är tillräckligt långtgående men tillstyrker trots det förslaget eftersom det innebär en förbättring. 5.4 Direktåtkomst Utredningen föreslår att Migrationsverket ska få så kallade direktåtkomst till uppgifter från ett antal myndigheter för prövning av tillstånd samt efterkontroller. TCO anser att direktåtkomst skulle kunna bidra till effektivare prövning och därmed stävjande av missbruk. TCO tillstyrker förslaget. 5.5 Efterkontroller Utredningen föreslår att regeringen ska få meddela ytterligare föreskrifter om Migrationsverkets genomförande och redovisning av efterkontroller. Det finns redan lagstöd för efterkontroller men för att detta verktyg ska vara flexibelt över tid föreslås regeringen få bemyndigande att komma med ytterligare föreskrifter. TCO tillstyrker förslaget. TCO anser även att Migrationsverket bör få ett särskilt uppdrag att se över hur direktåtkomst kan användas för att effektivisera arbetet med efterkontroller. 5.6 Förkortade tidsfrister för återkallelse av tillstånd och för omställning Utredningen föreslår att tiden för återkallelse av arbetstillstånd och så kallad omställning, under vilken arbetskraftsinvandraren kan söka nytt jobb när anställningen upphör eller efterkontroll inleds, ska kortas från fyra till tre månader. Detta för att skapa större enhetlighet och förutsägbarhet, och för att Migrationsverket ska kunna påbörja sina efterkontroller redan tre månader efter att ett arbetstillstånd börjar gälla.

6(10) TCO har inga invändningar i sak mot att tidsfristen görs enhetlig. Samtidigt utgör omställningstiden en viktig möjlighet för arbetskraftsinvandraren att kunna byta arbetsgivare, vilket är särskilt angeläget i de fall arbetsgivaren inte uppfyller sina åtaganden. Möjligheten till omställning är en förutsättning för att arbetstagaren inte ska hamna i en beroendeställning gentemot arbetsgivaren till följd av att anställningen är en förutsättning för deras uppehållstillstånd. Reella möjligheter till byte av arbetsgivare, och tillräckliga tidsfrister för detta, är en viktig del av att värna arbetskraftsinvandrarens rättigheter. TCO konstaterar att fristen om fyra månader infördes så sent som augusti 2014 och kontroller började tillämpas juli 2015. För att bedöma hur förslaget skulle påverka arbetskraftsinvandrarens reella möjligheter till omställning anser TCO att det är nödvändigt med en uppföljning av inom vilken tidsperiod arbetstagare nyttjar den idag. Utredningen saknar en sådan redogörelse. TCO anser att det är svårt att se sakliga skäl för att förkorta fristerna med hänvisning till den korta tid som förflutit och i avsaknad av en analys av hur det sett ut i praktiken så här långt. TCO avstyrker förslaget. 5.7 Ett system för effektivare prövning av uppehållstillstånd och arbetstillstånd Utredningen föreslår att parterna tar fram ett effektivare system för prövning av uppehållstillstånd och arbetstillstånd. TCO välkomnar förslaget. TCOs medlemsförbund Unionen har medverkat till det certifieringsförfarande som nu tillämpas genom att utforma ett system för så kallade generella yttranden. TCO och Unionens uppfattning är att det ligger i alla berörda parters intresse att villkorshanteringen är skyndsam och effektiv samtidigt som regelverket efterlevs. Det förutsätter samarbete och samsyn i centrala frågor mellan parterna och Migrationsverket. Då arbetstagarorganisationerna medverkar till att säkerställa underlagen i villkorsprövning genom att yttra sig över de erbjudna villkoren är det av vikt att de synpunkter som lämnas prövas och att återkoppling sker om andra bedömningar görs från Migrationsverkets sida (se ovan under rubriken 3.1 Skenanställning ). I förslaget anges att Migrationsverket och arbetsmarknadens parter föreslås få ta ställning till vilka krav som bör ställas på arbetsgivare för att de ska omfattas av systemet och förslaget i den delen bedömer förbundet vara positivt. Det kan redan nu förutses att en fördjupad diskussion kommer vara erforderlig såvitt avser hanteringen av koncernförflyttningar och den extensiva tolkning som gjorts från Migrationsverkets sida avseende lönebegreppet i Utlänningslagen.

7(10) 6 Alternativa överväganden Utredningen redogör för de överväganden som diskuterats under utredningsprocessen men som utredaren valt att inte lägga fram. TCO vill särskilt yttra sig över ett antal av dessa. 6.2 Krav på anställningsavtal och förbud mot försämrade villkor I utredningens direktiv gavs utredaren i uppdrag att bland annat överväga krav på att anställningsavtal ges in i samband med en ansökan om arbetstillstånd, och begränsningar i arbetsgivarens möjligheter att försämra anställningsvillkoren efter att arbetstillstånd har beviljats. Direktiven anger att dessa utgör möjliga åtgärder för att motverka att arbetskraftsinvandrare som kommer till Sverige utnyttjas. Utredaren väljer emellertid att inte lägga fram något förslag på sådana åtgärder, och anger ett antal argument. Utredaren nämner vikten av att respektera avtalsfriheten, vilken skulle begränsas om möjligheten att omförhandla villkoren avskaffas till följd av att villkoren görs bindande. TCO instämmer i att avtalsfriheten måste respekteras, men anser inte att utredningen i tillräcklig utsträckning övervägt alternativ och möjligheter för att kombinera respekt för avtalsfriheten med en garanti för de villkor som utlovas. TCO redovisar i det sista avsnittet i detta yttrande för ett förslag som anses uppnå detta (se avsnittet under rubriken TCOs förslag ). TCO vill även invända mot ett av de argument som utredningen anger i samband med resonemanget om vikten av att värna avtalsfriheten. Utredningen menar att det kan vara svårt för arbetsgivare att ingå avtal som kräver att arbetsgivarna kan förutse verksamhetens behov och ekonomiska ställning utan hänsyn till ändrade förhållanden med arbetsrättsliga konsekvenser som följd. TCO anser att detta i förlängningen innebär att arbetstagaren får bära hela risken för att det finns förutsättningar i verksamheten för att uppfylla de villkor som utlovats. TCO anser inte att detta är rimligt, och att denna omständighet placerar arbetstagaren i en problematisk beroendeställning till arbetsgivaren. En arbetsgivare som inte längre har förutsättningar att anställa har alltjämt möjligheten att säga upp den anställda. Detta understryker ytterligare behovet av tillräckliga tidsfrister för omställning för arbetstagaren. Om arbetsgivaren och arbetstagaren gemensamt finner en annan lösning på förändrade förutsättningar genom en ändring i arbetsvillkoren är det rimligt att Migrationsverket först gör en prövning av huruvida förutsättningarna för arbetstillstånd i detta fall uppfylls (se avsnittet TCOs förslag ).

8(10) Vidare nämns ett antal domstolsavgöranden där Arbetsdomstolen konstaterat att redan erbjudandet om anställning har bevisverkan i tvist om villkor. Utredningen nämner dock inte det förhållandet att anställningserbjudandet i kombination med anställningsavtal skulle innebära en klar ytterligare fördel i bevishänseende för arbetstagaren i händelse av tvist om villkoren. TCO anser därför inte att redogörelsen är tillfredsställande. Slutligen väcker utredningen frågan om huruvida ett särskilt skydd för arbetskraftsinvandrare skulle utgöra diskriminering och ett oönskat avsteg från partsmodellen. Utredningen innehåller dock inget ytterligare om rättsläget, varför frågan om diskriminering inte kan anses tillfredsställande utredd. Till exempel anser TCO att ett relevant exempel är lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige som införts som en del av genomförandet av sanktionsdirektivet. Av denna lag följer att arbetstagare som saknar arbetstillstånd som utgångspunkt har rätt till ej utbetalad intjänad lön. I avsaknad av bevis görs en presumtion om tre månader enligt miniminivån i tillämpligt kollektivavtal. TCO anser att införandet av en ordning där rätt till vissa villkor säkerställs för en grupp särskilt utsatta inte kan anses avvika från redan befintliga regelverk på ett avgörande sätt. TCO värnar naturligtvis den ordning där arbetsmarknadens parter tar ansvar för villkoren på arbetsmarknaden. I fråga om arbetskraftsinvandring har staten dock en roll som skiljer sig från arbetsmarknaden i övrigt. Staten både uppställer villkor för och utfärdar arbetstillstånd, och har därmed en roll i detta sammanhang. TCO anser därför sammantaget inte att utredningen tillfredsställande eller uttömmande utrett möjligheterna att införa en bestämmelse i någon form som skulle uppfylla det syfte som anges i direktiven. TCO anser att det är mycket beklagligt att utredningen inte presenterar något sådant förslag. TCO delar inte utredningens bedömning att det ur arbetskraftsinvandrarens perspektiv inte skulle vara önskvärt med en bestämmelse som garanterar de villkor som utlovas under tillståndsprocessen. 6.5 Skadestånd till arbetskraftsinvandrare Ur ett arbetstagarperspektiv är en stor brist i dagens system för arbetskraftsinvandring att den enda konsekvensen vid missbruk att arbetstillståndet dras in. Det finns inga särskilda bestämmelser som garanterar kompensation till den arbetstagare som drabbas av missbruket.

9(10) Det kan jämföras med ovan nämnda lagen (2013:644) om rätt till lön och annan ersättning för arbete utfört av en utlänning som inte har rätt att vistas i Sverige. Förvisso noterar utredningen att denna lag inte specifikt innehåller bestämmelser om kränkningsersättning. Däremot innehåller lagen en bestämmelse om rätt till utebliven ersättning konstruerad som en presumtionsregel som innebär att vid tvist mellan en utlänning och en arbetsgivare om innestående ersättning ska lönen anses motsvara den minimilön som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen och om att tre månaders heltidsarbete har utförts. TCO anser att detta hade varit en möjlig modell för utredningen att överväga. Utredningen väljer att inte presentera ett förslag på skadestånd till arbetskraftsinvandrare. TCO beklagar detta. TCO redogör nedan för den ordning som TCO förespråkar. TCO anser även att ett skadestånd i form av exempelvis ett schablonbelopp skulle utgöra en förbättring jämfört med dagens system. 6.6 Unionsföreträde Utredningen anser att det inte är lämpligt att lagstifta vad gäller rekryteringsåtgärder för att uppfylla det så kallade unionsföreträdet. TCO beklagar detta. Principen om unionsföreträde är inte utförligt reglerad i EU-rätten, och den svenska utformningen av kraven på utannonsering uppfattas idag som otydliga. Brister i uppfyllnad av unionsföreträdet är ett exempel på mindre misstag från arbetsgivarens sida som i ett antal uppmärksammade ärenden har lett till återkallelse av arbetstillstånd. TCO anser att det hade varit önskvärt att utredningen hade lagt ett förslag om förtydligade regler. Detta är särskilt motiverat för att minska förekomsten av återkallelse av arbetstillstånd till följd av oavsiktliga misstag från arbetsgivaren. TCOs förslag TCO insisterar inte på en särskilt konstruktion för en bestämmelse som garanterar de arbetsvillkor som utlovas under tillståndsprocessen, utan är öppen för att den kan utformas på olika sätt. Däremot har TCO ett förslag på hur olika intressen kan vägas mot varandra. TCOs förslag är att anställningsavtal lämnas in i samband med ansökan och att avtalet görs bindande. Detta innebär inte att arbetsgivare och arbetstagare inte kan omförhandla villkoren. Däremot bör sådana förändringar av villkoren föranleda en ny prövning hos Migrationsverket för att säkerställa att de nya villkoren uppfyller de krav för utfärdande av arbetstillstånd som lagen anger. Ett nytt avtal skickas in till Migrationsverket och prövas på samma

10(10) sätt som vid den ursprungliga ansökan om arbetstillstånd. TCO kan inte se några skäl till att andra, lägre, krav ska ställas efter inresa jämfört med de krav som ställs under den ursprungliga tillståndsprövningen. TCO anser att en sådan konstruktion har en ytterligare fördelar. Den föreslagna straffpåföljden för arbetsgivare som inte uppfyller villkoren bör direkt knytas till de villkor som anges i anställningsavtalet. Straffrättslig påföljd skulle enligt detta förslag följa för arbetsgivare som uppsåtligen inte uppfyller dessa. Det skulle innebära större förutsägbarhet än det förslag utredningen lägger. TCO anser även att det bör införas en bestämmelse om skadestånd till arbetstagaren i de fall arbetsgivaren inte uppfyller villkoren, oavsett arbetsgivarens uppsåt. En sådan kompensation i form av skadestånd bör kopplas till de villkor som anges i anställningsavtalet. Eva Nordmark Ordförande Åsa Odin Ekman Förbundssekreterare