Mål nr UM , Tayyab Shabab m.fl../. Migrationsverket, angående uppehållstillstånd m.m.

Transkript

1 Stockholm den 13 december 2016 Förvaltningsrätten i Stockholm Migrationsdomstolen Avdelning Stockholm Mål nr UM , Tayyab Shabab m.fl../. Migrationsverket, angående uppehållstillstånd m.m. Tayyab Shabab och Komal Arshad har fått tillfälle att yttra sig över vad Migrationsverket har anfört i sitt yttrande daterat den 28 november 2016 (aktbilaga 32). Med anledning av detta får vi anföra följande. 1. VAD MÅLET HANDLAR OM 1.1 Frågan i det här målet är om den omständigheten att Tayyab Shababs tidigare arbetsgivare inte tillhandahållit honom kollektivavtalsenlig tjänstepension ska läggas honom till last på det sättet att han inte kan beviljas förlängt uppehålls- och arbetstillstånd, trots att han till stöd för sin ansökan har åberopat en anställning hos en ny arbetsgivare som i sig uppfyller villkoren för arbetstillstånd. Centrum för rättvisa Skeppsbron 20 Box Stockholm Tel Fax Org. nr Bankgiro Plusgiro Tayyab Shabab är en högutbildad mjukvaruutvecklare och en nyckelperson i ett av Sveriges ledande IT-företag. Det råder stor brist på mjukvaruutvecklare i Europa och yrket finns upptaget i Migrationsverkets förteckning enligt 5 kap. 12

2 utlänningsförordningen över arbeten inom vilka det finns en stor efterfrågan på arbetskraft (se bilaga 1). 1.3 Migrationsverket har i uppdrag att motverka förekomsten av oseriösa arbetsgivare och skenavtal. Det står dock klart att dessa hänsyn inte alls gör sig gällande i detta fall. Tayyab Shabab har ansökt om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd grundat på en seriös anställning hos ett av Sveriges ledande IT-företag, en anställning som i sig uppfyller villkoren för arbetstillstånd. En sådan strikt rättstillämpning som innebär att Tayyab Shabab och hans hustru ska utvisas ur Sverige på grund av en tidigare arbetsgivares misstag följer vare sig av utlänningslagen, dess förarbeten eller Migrationsöverdomstolens avgöranden i rättsfallen MIG 2015:11 och MIG 2015:20. En sådan mekanisk rättstillämpning leder i stället till att legitimiteten för reglerna om arbetstillstånd minskar. Migrationsverkets uppfattning att det i förhållande till syftet att motverka oseriösa arbetsgivare och skenavtal är både ändamålsenligt och proportionerligt att utvisa Tayyab Shabab och hans hustru framstår som verklighetsfrämmande. 1.4 För det fall att Migrationsverkets beslut fastställs kommer Tayyab Shabab inte bara att gå miste om sin anställning och utvisas ur Sverige tillsammans med sin hustru. Han kommer i praktiken också att vara förhindrad att återvända hit för att arbeta annat än rent tillfälligt. Detta eftersom ett beslut som det överklagade, även om det inte har någon formell rättskraft, sannolikt kommer att anses utgöra hinder mot att han i framtiden beviljas permanent uppehållstillstånd här i landet (jfr MIG 2015:20). 2

3 2. VAD SOM ÄR OSTRIDIGT I MÅLET 2.1 Av Migrationsverkets yttrande framgår att sakomständigheterna i målet är i allt väsentligt ostridiga. Det är alltså ostridigt att Tayyab Shababs anställning hos den nya arbetsgivaren, Dynamo Consulting AB, uppfyller kraven för arbetstillstånd samt att villkoren för arbetstillstånd var uppfyllda även hos den tidigare arbetsgivaren, HL Design & Media AB, dock med undantag för kravet på kollektivavtalsenlig tjänstepension. 2.2 I det sistnämnda avseendet är det ostridigt att det lönepåslag om 2,5 procent som Tayyab Shabab fick av sin tidigare arbetsgivare inte är tillräckligt för att fullt ut kompensera honom för avsaknaden av tjänstepensionsförsäkring; lönepåslaget borde rätteligen ha varit 4,5 procent. Tayyab Shabab bestrider dock Migrationsverkets påstående om att detta innebär att kravet på tjänstepension inte alls var uppfyllt hos den tidigare arbetsgivaren. 2.3 Migrationsverket har inte invänt mot Tayyab Shababs uppgift om att orsaken till bristen i fråga om kollektivavtalsenlig tjänstepension hos den tidigare arbetsgivaren berodde på att denne inte kände till att det kollektivavtal som Migrationsverket anser är gällande i förevarande fall anger en pensionspremie om 4,5 procent. Även om det naturligtvis ankommer på arbetsgivaren att löpande se till att villkoren för arbetstillstånd är uppfyllda kan den aktuella bristen inte betraktas som något annat än ett oavsiktligt misstag. Det är uppenbart att bristen i fråga inte berodde på att HL Design & Media AB är ett oseriöst företag eller att Tayyab Shababs anställning där var ett skenavtal. 3

4 3. BETYDELSEN AV VILLKORSAVVIKELSER UNDER TIDIGARE TILLSTÅNDSPERIOD 3.1 Migrationsverket har hänvisat till rättsfallet MIG 2015:11 till stöd för sin bedömning att Tayyab Shabab inte kan beviljas förlängt uppehålls- och arbetstillstånd på grund av den tidigare arbetsgivarens brist i fråga om kollektivavtalsenlig tjänstepension. Migrationsöverdomstolen uttalade i det rättsfallet att en förlängningsansökan inte bör beviljas om det framkommer att förutsättningarna för arbetstillståndet inte varit uppfyllda under den tidigare tillståndsperioden. 3.2 Rättsfallet handlar om en utlänning som under större delen av den föregående tillståndsperioden hade haft en lön som understeg det grundläggande försörjningskravet. Det är en rimlig utgångspunkt att en utlänning som inte bedöms kunna försörja sig på sin anställning inte bör beviljas förlängt uppehålls- och arbetstillstånd. Rättsfallet bör dock inte utan vidare tillmätas den betydelsen att varje avvikelse i förhållande till kravet på kollektivavtalsenliga anställningsvillkor automatiskt och ovillkorligt utgör hinder mot ett förlängt uppehålls- och arbetstillstånd. 3.3 Även den omständigheten att MIG 2015:11 innebär att bestämmelsen om återkallelse av tillfälligt uppehållstillstånd för arbete i 7 kap. 7 e utlänningslagen tillämpas analogt till enskildas nackdel vid prövningen av om en ansökan om förlängt arbetstillstånd kan beviljas enligt 6 kap. 2 utlänningslagen talar för att viss försiktighet bör iakttas innan rättsfallets betydelse utsträcks till andra omständigheter än dem som prövades i det fallet. Det kan t.ex. framhållas att Migrationsöverdomstolen i ett tidigare rättsfall, MIG 2014:18, bedömde att det saknas rättsligt 4

5 stöd för att vid prövningen av en ansökan om förlängt uppehållsoch arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 utlänningslagen beakta bestämmelsen om återkallelse av uppehållstillstånd för arbete i 7 kap. 3 första stycket 2 utlänningslagen. 3.4 Att det inte är självklart att rättsfallet MIG 2015:11 kan tillmätas den betydelse som Migrationsverket gör gällande i det här fallet framgår också av de tre lagakraftvunna avgörandena från migrationsdomstolarna i Stockholm och Malmö som Tayyab Shabab har åberopat och gett in tillsammans med sitt överklagande (se punkterna i det kompletterande överklagandet, aktbilaga 9). Tayyab Shabab gör inte gällande att omständigheterna i dessa fall är identiska med förevarande fall något som Migrationsverket ägnar en stor del av sitt yttrande i förevarande fall åt att försöka visa eller att domar från migrationsdomstol är prejudicerande. Vad dessa domar visar är att rättsläget inte är så klart som Migrationsverket påstår och att rättsfallet MIG 2015:11 inte utan vidare kan läggas till grund för den strikta rättstillämpning som Migrationsverket förespråkar i förevarande fall. 3.5 Tayyab Shabab vill utöver dessa tre redan ingivna rättsfall hänvisa till ytterligare fyra lagakraftvunna avgöranden från senare tid som visar att prövningen av om det finns förutsättningar för att förlänga ett uppehålls- och arbetstillstånd trots villkorsavvikelser under föregående tillståndsperiod kan göras mer nyanserat än vad Migrationsverket gör gällande. 3.6 Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen, dom den 14 juni 2016 i mål nr UM I det här fallet hade klaganden haft uppehålls- och arbetstillstånd i två år. I samband med att hon ansökte om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd för arbete hos 5

6 samma arbetsgivare upptäckte Migrationsverket att hennes månadslön under hela den föregående tillståndsperioden hade varit kr i stället för kr, som hade uppgetts i det anställningserbjudande som låg till grund för det ursprungliga arbetstillståndet. När arbetsgivaren blev uppmärksammad på bristen av Migrationsverket kompenserades kvinnan retroaktivt för mellanskillnaden. Klaganden gjorde gällande att hon hade saknat anledning att ifrågasätta att den lön som hon fick under den första tillståndsperioden var korrekt. Migrationsverket avslog hennes ansökan om förlängt arbetstillstånd med hänvisning till att arbetsgivaren inte hade infriat de utlovade anställningsvillkoren under den föregående tillståndsperioden samt att den retroaktiva kompensationen inte medförde någon annan bedömning. 3.7 Migrationsdomstolen ändrade Migrationsverkets beslut och beviljade klaganden förlängt uppehålls- och arbetstillstånd. Till skillnad från Migrationsverket gjorde migrationsdomstolen en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Vid den bedömningen fäste Migrationsdomstolen vikt vid att det hade varit svårt för klaganden att bedöma vilken lön som var den korrekta eftersom att Sverige saknar regler om minimilön samt eftersom att det är svårt att få ett klart besked om vilken lön som följer av svenska kollektivavtal eller praxis. Migrationsdomstolen uttalade vidare att klaganden hade fått en skälig lön som i sig överstigit försörjningskravet samt att hon i efterhand hade kompenserats för mellanskillnaden. Domstolen fann sammantaget att förutsättningarna för hennes arbetstillstånd därmed fick anses ha varit uppfyllda och att rättsfallet MIG 2015:11 inte utgjorde något hinder mot en sådan bedömning eftersom det gällde en situation 6

7 där lön under tillståndsperioden understigit nivå för försörjningskravet. (Se bilaga 2.) 3.8 Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen, dom den 26 juli 2016 i mål nr UM Klaganden hade haft uppehålls- och arbetstillstånd i sammanlagt fyra år. Han hade inte uppfyllt försörjningskravet under ett av dessa år eftersom att han hade varit arbetslös under åtta månader. Migrationsverket, som hänvisade till rättsfallen MIG 2015:20 och MIG 2015:11, bedömde att detta innebar att han varken kunde beviljas permanent uppehållstillstånd eller förlängt uppehålls- och arbetstillstånd. 3.9 Migrationsdomstolen ändrade Migrationsverkets beslut och beviljade klaganden förlängt uppehålls- och arbetstillstånd. Till skillnad från Migrationsverket gjorde migrationsdomstolen en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet och tog hänsyn till att syftet med att försörjningskravet och de uppställda arbetsvillkoren i övrigt ska vara uppfyllda är att motverka förekomsten av så kallade skenavtal och oseriösa anställningar med undermåliga arbetsvillkor. Eftersom att det inte fanns något som talade för att klagandens anställningar hade varit oseriösa eller att anställningsvillkoren hade varit undermåliga bedömde migrationsdomstolen att det förelåg skäl att bevilja honom förlängt uppehålls- och arbetstillstånd trots att försörjningskravet inte hade varit uppfyllt under ett år av tidigare tillståndsperiod. (Se bilaga 3.) 3.10 Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen, dom den 25 februari 2016 i mål nr UM Klaganden hade haft uppehålls- och arbetstillstånd i drygt två år. Han hade under i vart fall två månader av den föregående tillståndsperioden haft en lön som understigit det grundläggande försörjningskravet. På grund av 7

8 detta avslog Migrationsverket hans ansökan om förlängt uppehållsoch arbetstillstånd Migrationsdomstolen ändrade Migrationsverkets beslut och beviljade klaganden förlängt uppehålls- och arbetstillstånd. Till skillnad från Migrationsverket ansåg domstolen inte att det förhållandet att försörjningskravet hade understigits vid två tillfällen utgjorde ett automatiskt och ovillkorligt hinder för ett förlängt arbetstillstånd. Migrationsdomstolen fann vid en helhetsbedömning att förutsättningarna för arbetstillståndet hade varit uppfyllda under föregående tillståndsperiod eftersom att det saknades anledning att tro att klaganden inte hade kunnat försörja sig under de två månader som försörjningskravet hade understigits. (Se bilaga 4.) 3.12 Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen, dom den 12 augusti 2016 i mål nr UM Migrationsverket hade med stöd av 7 kap. 7 e utlänningslagen beslutat att återkalla klagandens uppehålls- och arbetstillstånd med hänvisning till att hennes lön under de två första månaderna av tillståndsperioden hade understigit kravet på kollektivavtalsenlig lön. Migrationsdomstolen upphävde migrationsdomstolens beslut med hänvisning till att klagandens lön i tiden därefter hade varit i nivå med kollektivavtalet. Det kunde därför inte sägas att förutsättningarna för arbetstillståndet inte längre var uppfyllda, vilket är en förutsättning för återkallelse. (Se bilaga 5.) 3.13 Sammanfattningsvis kan följande konstateras. Migrationsöverdomstolen uttalade i rättsfallet MIG 2015:11 att en förlängningsansökan inte bör beviljas om det framkommer att förutsättningarna för arbetstillståndet inte varit uppfyllda under den 8

9 tidigare tillståndsperioden. Rättsfallet gällde avvikelser från det grundläggande försörjningskravet och kan inte tillmätas den betydelsen att varje avvikelse från kravet på kollektivavtalsenliga anställningsvillkor automatiskt och ovillkorligt ska leda till att en ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd ska avslås. Som ovan redovisade avgöranden visar finns det i det senare fallet utrymme för en mer nyanserad bedömning. Vid den bedömningen bör hänsyn tas till att villkorsavvikelsen avsåg tjänstepension, att villkoret varit delvis uppfyllt under tillståndsperioden, att avvikelsen berodde på ett misstag och inte på att arbetsgivaren är oseriös eller att anställningen var ett skenavtal samt att bristen rättades till i efterhand. 4. BETYDELSEN AV ATT ANSÖKAN OM FÖRLÄNGT ARBETSTILLSTÅND GRUNDAS PÅ ANSTÄLLNING HOS NY ARBETSGIVARE 4.1 En annan omständighet som innebär att rättsfallet MIG 2015:11 inte utan vidare kan tillmätas den betydelsen att Tayyab Shabab inte kan beviljas förlängt uppehålls- och arbetstillstånd är att han till stöd för sin ansökan, till skillnad från klaganden i det fallet, åberopar en anställning hos en ny arbetsgivare. 4.2 Migrationsverket har i sin handbok för migrationsärenden fram till den 26 september 2016 redovisat följande principiella utgångspunkter för hur en ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd ska bedömas när den avser en anställning hos en ny arbetsgivare (se aktbilaga 26): Ny arbetsgivare. Om ansökan avser anställning hos en ny arbetsgivare bör den bifallas givetvis under förutsättning att villkoren är uppfyllda i det nya anställningserbjudandet. Att 9

10 villkoren inte uppfyllts hos den tidigare arbetsgivaren ska inte läggas arbetstagaren till last. 4.3 Denna bedömning framstår som rimlig och väl förenlig med systematiken och ändamålen bakom de så kallade omställningsreglerna i 7 kap. 3 första stycket 2 respektive 7 kap. 7 e andra stycket utlänningslagen, det vill säga de bestämmelser som möjliggör för en arbetstagare att inom vissa tidsfrister byta arbetsgivare under pågående tillståndsperiod. Dessa regler tillkom för att motverka att utländska arbetstagare hamnar i ett för starkt beroendeförhållande till arbetsgivaren (se prop. 2007/08:147 s och samt prop. 2013/14:227 s och 38). 4.4 En arbetstagare som under pågående tillståndsperiod upptäcker att arbetsgivaren inte infriar utlovade anställningsvillkor har således möjlighet att byta arbetsgivare och, om inte den nya anställningen omfattas av det befintliga arbetstillståndet, ansöka om ett nytt arbetstillstånd med stöd av reglerna i 7 kap. 3 första stycket 2 utlänningslagen. Ett sådant tillstånd ska beviljas om det nya anställningserbjudandet uppfyller villkoren för arbetstillstånd, även om den tidigare arbetsgivaren inte har infriat de erbjudna anställningsvillkoren. Detsamma gäller i situationer där Migrationsverket har inlett ett ärende om återkallelse av uppehållstillstånd för arbete enligt 7 kap. 7 e utlänningslagen på grund av att förutsättningarna för arbetstillståndet inte längre är uppfyllda. I dessa fall har arbetstagaren, enligt andra stycket i samma bestämmelse, fyra månader på sig att byta arbetsgivare och söka ett nytt arbetstillstånd. Om arbetstagaren gör detta får Migrationsverket inte återkalla arbetstillståndet (se prop. 2013/14:227 s. 23). 10

11 4.5 Migrationsverket har i sitt yttrande i förevarande mål upplyst om att verkets handbok i relevanta avsnitt har uppdaterats per den 26 september 2016 (se bilaga 1 till aktbilaga 32). Enligt den uppdaterade versionen av handboken ska den omständigheten att den tidigare arbetsgivaren inte har infriat anställningsvillkoren läggas arbetstagaren till last även i fall där ansökan avser en anställning hos en ny arbetsgivare: Även om förlängningsansökan avser en ny arbetsgivare krävs för förlängning att förutsättningarna för arbetstillståndet har varit uppfyllda under tidigare tillståndsperiod. Annars ska ansökan avslås. 4.6 Migrationsverket har gjort gällande att en sådan bedömning följer av Migrationsöverdomstolens uttalanden i rättsfallet MIG 2015:20. Tayyab Shabab delar inte den bedömningen. Det aktuella rättsfallet handlar dels om förutsättningarna för att en utlänning ska kunna beviljas permanent uppehållstillstånd på grund av arbete, dels om vad som utgör särskilda skäl enligt 6 kap. 2 a andra stycket utlänningslagen. I fråga om betydelsen av att en utlänning åberopar en anställning hos en ny arbetsgivare uttalar Migrationsöverdomstolen endast att detta inte i sig utgör särskilda skäl för att frångå huvudregeln i 6 kap. 2 a andra stycket utlänningslagen om att den sammanlagda tillståndstiden för tidsbegränsade arbetstillstånd får vara högst fyra år. Att en ny anställning inte utgör särskilda skäl enligt den bestämmelsen innebär inte per automatik att villkorsavvikelser hos en tidigare arbetsgivare ska anses utgöra hinder för att bevilja en utlänning förlängt uppehålls- och arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 utlänningslagen för arbete hos en ny arbetsgivare. 11

12 4.7 Migrationsverkets tolkning av lagen innebär alltså att en utlänning som under pågående tillståndsperiod upptäcker att arbetsgivaren inte infriar de utlovade anställningsvillkoren kan, med stöd av omställningsreglerna i 7 kap. utlänningslagen och utan hinder av att Migrationsverket har inlett ett återkallelseärende, byta arbetsgivare och beviljas ett nytt arbetstillstånd för innevarande tillståndsperiod, men att arbetstagaren sedan, när detta arbetstillstånd har löpt ut, ska nekas förlängning och utvisas på grund av den tidigare arbetsgivarens misstag. En sådan tolkning saknar stöd i befintliga rättskällor och är dessutom svårförenlig med systematiken och ändamålen bakom omställningsreglerna. 4.8 Frågan om en arbetstagare kan beviljas förlängt uppehålls- och arbetstillstånd för arbete hos en ny arbetsgivare, trots att tidigare arbetsgivare inte har infriat anställningsvillkoren under föregående tillståndsperiod, prövades av Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen, i ett avgörande från den 15 augusti 2016 (mål nr UM ). Domstolen bedömde att så var fallet och uttalade att i linje med omställningsreglerna så borde exempelvis en arbetstagare som arbetat under undermåliga förhållanden som till en alltför låg lön kunna säga upp sig och byta arbetsgivare utan att den tidigare låga lönen automatiskt diskvalificerar honom eller henne från att få ett arbetstillstånd med anledning av en ny anställning. I det aktuella fallet kom migrationsdomstolen emellertid fram till att sambandet mellan den gamla och den nya arbetsgivaren var sådant att det inte var fråga om någon ny arbetsgivare i egentlig mening, och ansökan om förlängt uppehållsoch arbetstillstånd kunde därför inte bifallas. (Se bilaga 6.) 4.9 Sammanfattningsvis kan konstateras att Tayyab Shabab har ansökt om förlängning av arbetstillstånd för arbete hos en annan 12

13 arbetsgivare än hans ursprungliga tillstånd gällt för. Den nya anställningen uppfyller villkoren för arbetstillstånd. Att villkoren inte uppfyllts hos den tidigare arbetsgivaren ska inte läggas Tayyab Shabab till last. En sådan rättstillämpning saknar stöd i befintliga rättskällor och är svårförenlig med ändamålen och systematiken bakom omställningsreglerna i 7 kap. utlänningslagen. 5. MÅLETS FORTSATTA HANDLÄGGNING 5.1 Tayyab Shabab uppfattar att sakomständigheterna i målet är i allt väsentligt ostridiga. Under förutsättning att så är fallet påkallas inte någon muntlig förhandling. 5.2 Tayyab Shabab hemställer att målet avgörs av fullsutten rätt. Som ovan, Clarence Crafoord Fredrik Bergman 13

14 FÖRTECKNING ÖVER BILAGOR 1. Migrationsverkets föreskrifter om förteckning över slag av arbeten inom vilka det finns stor efterfrågan på arbetskraft (MIGFS 06/2016). 2. Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen, dom den 14 juni 2016 i mål nr UM Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen, dom den 26 juli 2016 i mål nr UM Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen, dom den 25 februari 2016 i mål nr UM Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen, dom den 12 augusti 2016 i mål nr UM Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen, dom den 15 augusti 2016 i mål nr UM