JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Ansvarsförutsättningar vid konkurrensskador - Är rättsläget effektivt utifrån direktiv 2014/104/EU:s syfte och bestämmelser samt utifrån skadeståndets funktioner reparation och prevention? Nicole Korse Examensarbete i skadeståndsrätt, 30 hp Examinator: Marcus Radetzki Stockholm, Vårterminen 2017

Innehåll Abstract... 4 Förkortningar... 5 1 Inledning... 6 1.1 Bakgrund... 6 1.2 Syfte och frågeställningar... 7 1.3 Avgränsningar... 9 1.4 Metod och material... 11 1.5 Disposition... 14 2 Förbjudna konkurrensbegränsningar... 15 2.1 Förbjudna konkurrensbegränsningar enligt konkurrenslagen... 15 2.1.1 Konkurrensbegränsande samarbete mellan företag... 15 2.1.2 Företags missbruk av dominerande ställning... 17 2.2 Förbjudna konkurrensbegränsningar enligt EU-rätten... 18 2.2.1 Konkurrensbegränsande samarbete mellan företag... 19 2.2.2 Företags missbruk av dominerande ställning... 20 2.3 Förhållandet mellan konkurrensförbuden i konkurrenslagen och FEUF... 20 3 Skadestånd vid konkurrensskador bakgrund, funktioner och syfte... 22 3.1 Bakgrund ÄKL till KSL... 22 3.2 Skadeståndets funktioner reparation och prevention... 24 3.3 Konkurrensskadedirektivets syfte och bestämmelser om ansvarsförutsättningar... 26 4 Överträdelse, skada och adekvat kausalitet... 28 4.1 Innan genomförandet av konkurrensskadedirektivet utvecklingen i svensk rätt och uttalanden från EU-domstolen... 28 4.2 Hur kravet på överträdelse, skada och orsakssamband har genomförts i KSL... 31 4.3 Analys av ansvarsförutsättningarna överträdelse, skada och adekvat kausalitet... 32 4.3.1 Är ansvarsförutsättningarna överträdelse, skada och adekvat kausalitet effektiva utifrån konkurrensskadedirektivets syfte i artikel 1.1 och utifrån artikel 3.1?... 32 4.3.2 Är ansvarsförutsättningarna överträdelse, skada och adekvat kausalitet effektiva utifrån skadeståndets funktioner reparation och prevention?... 33 4.3.3 Borde ansvarsförutsättningarna överträdelse, skada och adekvat kausalitet ha ändrats i samband med att konkurrensskadedirektivets bestämmelser genomfördes i KSL?... 34 5 Ansvarssubjektet vid konkurrensskador... 35 5.1 Innan genomförandet av konkurrensskadedirektivet utvecklingen i svensk rätt, uttalanden från EU-domstolen och ny svensk underrättspraxis... 35 5.2 Hur konkurrensskadedirektivets krav på ansvarssubjektet har genomförts i KSL... 38 5.3 Analys ansvarssubjektet... 38 1

5.3.1 Är bestämmelsen om ansvarssubjekt i KSL effektiv utifrån konkurrensskadedirektivets syfte i artikel 1.1 och bestämmelser i artiklarna 3.1, 12.1 och 12.4?... 38 5.3.2 Är bestämmelsen om ansvarssubjekt effektiv utifrån skadeståndets funktioner reparation och prevention?... 39 5.3.3 Borde bestämmelsen om ansvarssubjekt ha genomförts på ett annat sätt?... 39 6 Den ersättningsberättigade kretsen vid konkurrensskador... 40 6.1 Innan genomförandet av konkurrensskadedirektivet uttalanden från EU-domstolen... 40 6.2 Innan genomförandet av konkurrensskadedirektivet utvecklingen i svensk rätt... 43 6.3 Hur konkurrensskadedirektivets krav beträffande den ersättningsberättigade kretsen har genomförts i KSL... 45 6.4 Analys den ersättningsberättigade kretsen... 47 6.4.1 Är bestämmelsen om den ersättningsberättigade kretsen i KSL effektiv utifrån konkurrensskadedirektivets syfte i artikel 1.1 och bestämmelser i artiklarna 3.1, 12.1 och 12.4?... 47 6.4.2 Är bestämmelsen om den ersättningsberättigade kretsen effektiv utifrån skadeståndets funktioner reparation och prevention?... 49 6.4.3 Borde bestämmelsen om den ersättningsberättigade kretsen ha genomförts på ett annat sätt?... 50 7 Kravet på uppsåt eller oaktsamhet vid konkurrensskador... 51 7.1 EU-domstolens praxis angående culpaansvar vid konkurrensskador... 51 7.1.1 EU-domstolen har inte uttalat sig om culpaansvarets förenlighet med EU-rätten beträffande konkurrensskador... 51 7.1.2 EU-domstolens uttalanden om culpaansvarets förenlighet med EU-rätten inom arbetsrätten... 53 7.2 Innan genomförandet av konkurrensskadedirektivet culpaansvar enligt KL... 55 7.2.1 Innebörden av culpakravet och kritiken mot denna ansvarsgrund... 55 7.2.2 Uppsåts- och culpabedömningen domstolarna har inte tillämpat culpakravet i enlighet med de äldre förarbetsuttalandena och culpabedömningen görs på samma sätt som ska göras vid konkurrensskadeavgift... 57 7.3 Överväganden som föregick direktivet... 61 7.4 Hur konkurrensskadedirektivet har genomförts culpaansvaret behölls... 63 7.5 Analys av kravet på uppsåt eller oaktsamhet... 65 7.5.1 Är bestämmelsen om culpaansvar i KSL effektiv utifrån konkurrensskadedirektivets syfte i artikel 1.1 och bestämmelse i artikel 3.1?... 65 7.5.2 Är bestämmelsen om culpaansvar effektiv utifrån skadeståndets funktioner reparation och prevention?... 67 7.5.3 Borde culpaansvaret ha bytts ut mot ett strikt ansvar eller presumtionsansvar vid införandet av KSL?... 68 8 Avslutande synpunkter... 74 9 Källförteckning... 75 2

EU-rättsligt material... 75 Primärrätt... 75 Sekundärrätt/rättsakter... 75 Praxis från EU-domstolen... 76 Författningar... 77 Förarbeten... 77 Propositioner... 77 Departementsserien... 78 Rättspraxis... 78 Högsta domstolen... 78 Hovrättspraxis... 78 Pågående mål i hovrätten... 78 Tingsrättspraxis... 78 Mål där parterna har förlikts... 79 Marknadsdomstolen... 79 Litteratur... 79 Böcker... 79 Digitalt - lagkommentarer... 80 Artiklar... 80 3

Abstract The Swedish Competition Act and The treaty on the functioning of the European Union, contain prohibited restrictions on competition, these are anti-competitive co-operations between undertakings and an undertaking s abuse of a dominant position. Infringements of the prohibitions are sanctioned by damages. Those who suffer damage may receive compensation from the infringing undertaking. On December 27, 2016, a new act came into force in Sweden, which is based on a directive containing certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the member states and of the European Union. The purpose of the essay is to determine the liability requirements for damages in the event of infringements and to investigate whether the Swedish legislation is compatible with the EU law, regarding liability requirements for damages. The purpose of the essay is also to investigate whether the legislation regarding liability requirements for damages in the event of infringements, is effective based on the purpose of the directive in article 1.1 and also based on the provisions of articles 3.1, 12.1 and 12.4 and the principle of effectiveness in article 4. Furthermore, the purpose of the essay is to investigate whether the legislation regarding liability requirements for damages in the event of infringements, is effective based on the compensation and prevention functions of the damages. In the essay, it will also be analysed if the legislation regarding liability requirements for damages in the event of infringements should have been implemented in a different way, to be more effective based on the purpose and the provisions of the directive as well as the compensation and prevention functions of the damages. The conclusion is that the legislation regarding liability requirements is mostly effective based on the purpose and provisions of the directive as well as the compensation and prevention functions of the damage. However, it is also noted that the legislation could be more effective, especially if a strict liability would apply. There is a risk that the culpa liability will prevent the compensation and prevention effect from being sufficiently large, because there is a risk that the damaged party will not raise an action for damages or attempt to reach a settlement agreement with the infringing party to the same extent as had been done if a strict liability had been applied. 4

Förkortningar Ds. EG EU EU-domstolen FEUF HD Departementsserien Europeiska gemenskapen Europeiska unionen Europeiska unionens domstol Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt Högsta domstolen KL Konkurrenslagen (2008:579) KSL Konkurrensskadelagen (2016:964) MD Prop. Marknadsdomstolen Proposition SkL Skadeståndslagen (1972:207) SvJT Svensk Juristtidning ÄKL Äldre konkurrenslagen (1993:20) 5

1 Inledning 1.1 Bakgrund Den 27 december 2016 trädde konkurrensskadelagen (2016:964) ( KSL ) i kraft som svensk lag, då Europaparlamentets och rådets direktiv 1 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser ( konkurrensskadedirektivet ) 2, implementerades. Konkurrensskadedirektivet är det första direktiv som EU har utfärdat inom konkurrensrätten. Direktivets syfte är bland annat att de skadelidande på ett effektivt sätt ska kunna utöva sin rätt att kräva full ersättning från överträdaren. Till följd av direktivet kommer svensk rätt på många delområden att få en särskild konkurrensrättslig skadeståndsrätt och processrätt som skiljer sig från den allmänna skadeståndsrätten. 3 Före den 27 december 2016 fanns en skadeståndsbestämmelse i 3 kap. 25 konkurrenslagen (2008:579) ( KL ). Skadestånd på grund av överträdelser 4 är därför ingen nyhet i svensk rätt, utan har funnits lagstadgad sedan år 1993 i den äldre konkurrenslagen (1993:20) ( ÄKL ). Nyheten är istället att skadeståndsbestämmelserna har fått en egen lag, att bestämmelserna har blivit mer detaljerade i lagstiftningen och att vissa ändringar har skett, exempelvis preskriptionsbestämmelsen. 5 Praxis finns endast i begränsad omfattning trots att möjlighet till skadestånd för konkurrensöverträdelser har funnits länge i svensk rätt, vilket har uppmärksammats. 6 Att det inte finns många domar i konkurrensskademål är ett problem, eftersom det är oklart vad som har påverkat de lösningar 1 Närmare om vad ett direktiv är, se Bernitz, Ulf m.fl., Finna rätt juristens källmaterial och arbetsmetoder, 13 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2014, s. 67 f. 2 I uppsatsen kommer direktiv 2014/104/EU att kallas för konkurrensskadedirektivet och för direktivet. 3 Se Bernitz, Ulf, Det nya direktivet om konkurrensrättslig skadeståndstalan Bakgrund, huvudlinjer och genomförande, Europarättslig tidskrift nr 3, 2015, s. 495 och 505. 4 När begreppet överträdelse och överträdelser används i uppsatsen, avses överträdelse av konkurrensreglerna i artikel 101 eller 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF), 2 kap. 1 eller 7 KL eller bestämmelser i annan nationell rätt som tillämpas parallellt med EU:s konkurrensrätt enligt artikel 3.1 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, det vill säga nuvarande artiklarna 101 och 102 FEUF. 5 Bestämmelserna i skadeståndslagen (1972:207) tillämpas dock om inget annat särskilt föreskrivs i KSL, enligt 1 kap. 1 SkL. Skadeståndslagens bestämmelser om jämkning i 6 kap. 1 kan därför bli tillämplig vid konkurrensskador, se prop. 2016/17:9 s. 25. 6 Se b.la. Ds 2015:50 s. 40, Eklöf, Sara, Skadeståndsdirektivet vid konkurrensrättsliga överträdelser troliga praktiska implikationer, Ny Juridik 1:15, 2015, s. 51; Bernitz, s. 497; Lidgard, Hans Henrik, Konkurrensrättsligt skadestånd, SvJT 2009 s. 34 ff. och Karlsson, Johan & Östman, Marie, Konkurrensrätt En handbok, 5 u., Karnov Group Sweden AB, Stockholm, 2014, s. 1059. 6

som parterna har valt vid förlikningar och eftersom det är osäkert hur konkurrensskadebestämmelserna faktiskt fungerar. 7 Möjliga förklaringar till att den tidigare skadeståndsbestämmelsen i KL och ÄKL endast har haft begränsad framgång, är att många svårigheter är förknippade med att föra konkurrensskadetalan och att Sverige saknar en juridisk kultur och tradition inom konkurrensskaderättens område. 8 Om KSL och konkurrensskadedirektivet kommer att leda till att fler skadelidande väcker konkurrensskadetalan återstår att se. I KSL gäller som förutsättning för skadestånd att uppsåt eller oaktsamhet ska kunna konstateras hos överträdaren. Kravet på uppsåt eller oaktsamhet ( culpakravet ) har varit en förutsättning för skadestånd enda sedan skadeståndsbestämmelsen infördes i 33 ÄKL. Culpakravet har dock varit ett omdiskuterat rekvisit, därför är frågan om det var nödvändigt att culpakravet behölls. 9 Med anledning av att det har uppmärksammats att skadestånd för konkurrensskador inte har fått ett stort genomslag i praxis och med hänsyn till att culpakravet har varit omdiskuterat, är det intressant att undersöka huruvida ansvarsförutsättningarna i KSL är effektiva utifrån konkurrensskadedirektivets syfte och bestämmelser samt utifrån skadeståndets funktioner reparation och prevention. 10 Förutsättningarna för skadeståndsansvar finns i 2 kap. 1 KSL. Den tidigare skadeståndsbestämmelsen i 3 kap. 25 KL första stycket har varit förebild när 2 kap. 1 KSL har utformats och ska därför tolkas i ljuset av 2 kap. 1 KSL:s tillämpning. 11 Samtidigt ska domstolar och myndigheter genom direktivkonform tolkning 12 tolka 2 kap. 1 KSL i ljuset av konkurrensskadedirektivets syfte och innehåll. 1.2 Syfte och frågeställningar Uppsatsens syfte är att fastställa gällande rätt beträffande ansvarsförutsättningar för skadestånd vid konkurrensskador, därför kommer 2 kap. 1 KSL att vara uppsatsens utgångspunkt. Eftersom konkurrensskadedirektivet inte i grunden har ändrat den ordning som tidigare gällde i 7 Se Lidgard, s. 41. 8 Se Bernitz, s. 507. 9 Se Wahl, Nils, Konkurrensskada Skadeståndsansvar vid överträdelse av EG:s konkurrensregler och den svenska konkurrenslagen, JureCLN AB, Stockholm, 2000, s. 223; Lidgard, s. 43 och Karlsson & Östman, s. 1065 i fotnot 300. 10 De artiklar som främst är relevanta beträffande ansvarsförutsättningar och som denna uppsats kommer att utgå ifrån, är artiklarna 1.1, 3.1, 12.1, 12.4 och principen om ändamålsenlighet i artikel 4. Genom 2 kap. 1 KSL genomfördes konkurrensskadedirektivets artiklar 3.1, 12.1 och 12.4, se prop. 2016/17:9 s. 100. I förarbetena till ÄKL, prop. 1992/93:56 s. 34 och prop. 2004/05:117 s. 28, sägs att skadeståndets funktioner reparation och prevention har en viktig funktion för att ge företag incitament att själva försöka ingripa mot konkurrensbegränsade förfaranden och att reglerna på så sätt inte endast ska vara beroende av Konkurrensverkets initiativ vid konkurrensskadeavgift, utan även av de privata aktörerna. 11 Prop. 2016/17:9 s. 100. 12 Angående begreppet direktivkonform tolkning, se Bernitz m.fl., s. 67 och 76. 7

svensk rätt och eftersom den tidigare skadeståndsbestämmelsen i 3 kap. 25 KL ska tolkas i ljuset av 2 kap. 1 KSL:s tillämpning, är det även relevant att utreda vad som gällde enligt de tidigare skadeståndsbestämmelserna i 3 kap. 25 KL och 33 ÄKL samt hur dessa bestämmelser har tillämpats av domstolarna. 13 Relevant är även att utreda om rättsläget är förenligt med EU-rätten. Det kommer därför att fastställas hur ansvarsförutsättningarna i 2 kap. 1 avses att tillämpas enligt dess förarbeten samt hur ansvarsförutsättningarna i de tidigare skadeståndsbestämmelserna i 3 kap. 25 KL och i 33 ÄKL avsågs att tillämpas och hur de har tillämpats av domstolarna. Eftersom 2 kap. 1 KSL ännu inte har tillämpats av domstolarna, kan en undersökning hur lagbestämmelsen har tillämpats av domstolarna inte göras i dagsläget. Syftet med uppsatsen är även att utreda om rättsläget, främst lagstiftningen, beträffande ansvarsförutsättningar är effektivt utifrån konkurrensskadedirektivets syfte som stadgas i artikel 1.1 och övriga bestämmelser, varav artiklarna 3.1, 12.1 och 12.4 och principen om ändamålsenlighet i artikel 4 är av stor relevans för bestämmelserna om ansvarsförutsättningar. Uppsatsen syftar vidare till att utreda om rättsläget, främst lagstiftningen, beträffade ansvarsförutsättningar är effektivt utifrån skadeståndets funktioner reparation och prevention. Uppsatsens syfte är även att analysera om rättsläget, främst lagstiftningen, skulle kunna bli mer effektivt utifrån konkurrensskadedirektivets syfte och bestämmelser samt utifrån skadeståndets funktioner reparation och prevention. För att uppnå uppsatsens syften ska följande frågor besvaras: Vilka ansvarsförutsättningar för skadestånd gäller vid konkurrensskador, hur är dessa avsedda att tillämpas, hur har dessa tillämpats av domstolarna och är dessa förenliga med EU-rätten? Är rättsläget, främst lagstiftningen, beträffande ansvarsförutsättningar för skadestånd vid konkurrensskador effektivt utifrån konkurrensskadedirektivets syfte som stadgas i artikel 1.1 samt bestämmelser i artiklarna 3.1, 12.1, 12.4 och principen om ändamålsenlighet i artikel 4? Är rättsläget, främst lagstiftningen, beträffande ansvarsförutsättningar för skadestånd vid konkurrensskador effektivt utifrån skadeståndets funktioner reparation och prevention? 13 Se prop. 2016/17:9 s. 28 ff. och s. 100. Se även Ds 2015:50 s. 43. 8

Skulle rättsläget, främst lagstiftningen, beträffande ansvarsförutsättningar kunna bli mer effektivt utifrån konkurrensskadedirektivets syfte och bestämmelser samt utifrån skadeståndets funktioner reparation och prevention? 1.3 Avgränsningar KL innehåller flera förbudsregler men det är två förbud som har betydelse för KSL och därmed även för denna uppsats, vilket är förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten i 2 kap. 1 KL och förbud mot missbruk av dominerande ställning i 2 kap. 7 KL. Endast dessa konkurrensbegränsningar och motsvarande EU-rättsliga konkurrensförbud i artikel 101 och 102 FEUF kommer att studeras, dock endast översiktligt. 14 Reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i 3 kap. 27-32 KL och reglerna om företagskoncentrationer i 4 kap KL kommer därför inte att studeras. Någon omfattande redogörelse för konkurrensbegränsande samarbeten och missbruk av dominerande ställning är inte nödvändig för att kunna fastställa gällande rätt beträffande ansvarsförutsättningar vid konkurrensskador. En överträdelse av konkurrensreglerna har många gånger inte endast effekt i det land där överträdelsen skedde, utan har även effekt i andra länder. Frågor kan därför aktualiseras om vilket lands lag som är tillämplig och vilket lands domstol som ska handlägga en skadeståndstvist. Konkurrensskadedirektivet och KSL innehåller inga bestämmelser om behörig domstol och lagval. 15 Jurisdiktionsfrågor kommer inte att behandlas i uppsatsen, utan läsaren hänvisas till den internationella privaträtten. Eftersom uppsatsens syfte är att fastställa och analysera rättsläget om ansvarsförutsättningar för skadestånd vid konkurrensskador, kommer uppsatsen att fokusera på bestämmelsen om förutsättningar för ansvar i 2 kap. 1 KSL. Bestämmelsen om solidariskt ansvar i 2 kap. 2 KSL kommer därför inte att behandlas i uppsatsen. Inte heller kommer de andra bestämmelserna i KSL att redogöras för, det vill säga reglerna om preskription, bestämmande av ersättning, regressrätt, rättegångsbestämmelser och de särskilda reglerna för skadeståndsmålen. Möjligheten för flera skadelidande att tillsammans väcka skadeståndstalan mot en och samma överträdare kommer inte att redogöras för, utan endast den ersättningsberättigade kretsen kommer att fastställas. 14 Se 1 kap. 2 2 p. KSL. Närmare om detta se även prop. 2016/17:9 s. 25. KSL är inte tillämplig på skadeståndstalan till följd av överträdelser av andra nationella konkurrensregler än 2 kap. 1 och 7 KL och på bestämmelser i annan nationell rätt som tillämpas parallellt med EU:s konkurrensrätt enligt artikel 3.1 i förordning 1/2003. 15 Prop. 2016/17:9 s. 21. 9

Endast ansvarsförutsättningarna för påföljden skadestånd kommer att behandlas, det vill säga den civilrättsliga sanktionen i form av privat skadeståndstalan. De offentligrättsliga påföljderna och sanktionerna som kan bli aktuella vid överträdelser av konkurrensförbuden, det vill säga åläggande från Konkurrensverket att upphöra med överträdelsen enligt 3:1, konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 KL, avgiftsföreläggande enligt 3 kap. 16 KL, vite enligt 6 kap KL och näringsförbud enligt lagen (2014:836) om näringsförbud, kommer därför inte att behandlas. Eftersom domstolarna har tillämpat culpakravet på samma sätt som ska göras för konkurrensskadeavgift, kommer dock culpabedömningen som gäller för konkurrensskadeavgift att presenteras kort i avsnittet om culpakravet. 16 Ett direktiv har ofta till syfte att lagstiftningen i medlemsstaterna ska harmoniseras, det vill säga tillnärmas varandra, för att underlätta att EU:s inre marknad fungerar på ett smidigt sätt och att olikheter som snedvrider konkurrensförutsättningarna på denna marknad hindras. 17 I artikel 1.1 andra meningen i konkurrensskadedirektivet framgår att direktivets syfte bland annat är att direktivets bestämmelser ska främja en sund konkurrens på den inre marknaden och undanröja hinder för denna marknads funktion genom att ett likvärdigt skydd inom hela unionen säkerställs för alla skadelidande. Hur konkurrensskadedirektivet har implementerats i andra medlemsstater än Sverige kommer inte att studeras, eftersom uppsatsen inte syftar till att genomföra en komparativ studie. Uppsatsen kommer därför inte att behandla frågan om direktivets syfte i artikel 1.1 andra meningen, att ett likvärdigt skydd ska gälla i EU för de skadelidande som har lidit en skada på grund av en överträdelse, har fått ett effektivt genomslag i medlemsstaterna. Eftersom uppsatsen inte heller syftar till att fastställa reglerna om bestämmande av ersättning, kommer analyserna i uppsatsens olika delar inte heller att ske utifrån direktivets artikel 3.2 och 3.3, som innehåller bestämmelser om full ersättning och vad detta omfattar och inte omfattar. Enligt konkurrensskadedirektivets artikel 1.2 är direktivets syfte även att konkurrensmyndigheternas tillämpning av konkurrensreglerna samordnas med reglerna om skadeståndstalan. Analys utifrån artikel 1.2 kommer därför inte att ske, eftersom uppsatsen endast syftar till att behandla den privata tillämpningen av konkurrensreglerna och inte den offentligrättsliga tilllämpningen. 16 Se uppsatsens avsnitt 7.2.2. 17 Artikel 114 FEUF. Se Bernitz, m.fl., s. 67. 10

Med hänsyn till att endast ansvarsförutsättningarna kommer att fastställas och att övriga bestämmelser i KSL och konkurrensskadedirektivet inte kommer att studeras, kan inte några generella slutsatser göras huruvida KSL i sin helhet är effektiv utifrån direktivets syfte samt skadeståndets funktioner reparation och prevention. Slutsatserna i denna uppsats skulle därför ha kunnat bli annorlunda om hela KSL hade studerats. 1.4 Metod och material För att redogöra för de närmare förutsättningarna för konkurrensförbuden i 2 kap. 1 och 7 samt i artiklarna 101 och 102 FEUF, kommer relevanta lagbestämmelser, EU-rättslig primärrätt, EU-rättsakter 18 och doktrin att studeras. På så sätt kommer uppsatsens konkurrensrättsliga del att genomföras. Endast en översiktlig redogörelse kommer att göras i denna del av uppsatsen. För att fastställa vilka ansvarsförutsättningar som gäller för skadestånd till följd av överträdelser, kommer 2 kap. 1 KSL och de tidigare skadeståndsbestämmelserna i 33 ÄKL och 3 kap. 25 KL att studeras. Även andra relevanta författningar kommer till viss del att studeras, exempelvis skadeståndslagen. Förarbetena till KSL kommer att studeras, för att undersöka vilka överväganden, genomförandeåtgärder, utredningar och förslag till lösningar som har gjorts beträffande ansvarsförutsättningar, när konkurrensskadedirektivet implementerades i KSL. Även förarbetena till de tidigare skadeståndsbestämmelserna i KL och ÄKL kommer att studeras, för att ta reda på lagstiftningens syfte och bakgrund. Även praxis som baseras på de tidigare skadeståndsbestämmelserna i 33 KL och 3 kap. 25 KL kommer att studeras, eftersom det kan ha relevans för rättsläget. 19 Eftersom 2 kap. 1 KSL inte har tillämpats av domstolarna än, kan sådant material inte studeras i dagsläget. Domstolspraxis som gäller skadestånd på grund av överträdelser av konkurrensförbuden är begränsad. 20 Flera mål som har gällt skadestånd på konkurrensrättslig grund har återkallats efter att parterna har förlikts utom rätta. 21 Det hävdas att det i flera skiljetvister har utdömts skadestånd, men 18 Se artikel 288 FEUF, där det framgår vilka sekundärrättsliga källor som är bindande och icke-bindande. I artikeln anges att rekommendationer och yttranden är icke-bindande. Riktlinjer från kommissionen är icke-bindande, närmare angående detta, se Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod teori och genomslag i svensk rättstillämpning, 2 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2011, s. 46 f. 19 Se uppsatsens avsnitt 1.2. 20 Se Ds 2015:50 s. 40, Eklöf, s. 51, Bernitz, s. 497, Lidgard, s. 34 ff. och Karlsson & Östman, s. 1059. 21 Se Karlsson & Öhman, s. 1060. Exempelvis har parterna förlikts i Stockholms tingsrätts mål T 8371-03 Tranås kommun m.fl../. NCC AB m.fl. (den så kallade Asfaltskartellen), Stockholms tingsrätts mål T 8-1319-94 Privpak AB./. Posten Distribution AB och Stockholms tingsrätts mål T 8-1093-98 BK Tåg AB./. Statens järnvägar. 11

närmare uppgifter om detta saknas. 22 Eftersom prejudikat från HD saknas, kommer underrättspraxis att studeras. Det måste dock noteras att underrättspraxis inte är prejudikat och är därför inte gällande rätt enligt rättskälleläran. Att praxis från tingsrätten och hovrätten kommer att presenteras syftar till att visa exempel på hur domstolarna har tillämpat ansvarsförutsättningarna. Syftet med att underrättspraxis kommer att studeras är även att kunna berika analyserna i uppsatsen och att identifiera svagheter i gällande rätt. 23 Även avgöranden från MD kommer att studeras i begränsad omfattning, för att fastställa hur culpakravet har tillämpats beträffande den offentligrättsliga sanktionen konkurrensskadeavgift. Även doktrin och artiklar kommer att användas som material, för att få en strukturerad helhetsbild av rättsläget samt för att undersöka vilka åsikter som råder beträffande ansvarsförutsättningarna. Doktrinen är dock knapphändig på konkurrensskaderättens område. Det mest omfattande arbetet inom konkurrensskaderätten är Nils Wahls bok Konkurrensskada Skadeståndsansvar vid överträdelse av EG:s konkurrensregler och den svenska konkurrenslagen. Eftersom arbetet är från år 2000, har nyare praxis från EU-domstolen och svenska domstolar inte beaktas i arbetet. Inte heller har konkurrensskadedirektivet och lagstiftningsarbetet med KSL beaktas i arbetet. Hänsyn måste därför tas till att arbetet är gammalt och att förändringar har skett på konkurrensskaderättens område efter att boken skrevs. EU-rättsligt material kommer att studeras, såsom direktiv 24, EU-domstolens praxis och generaladvokaters förslag till avgöranden 25, för att se om rättsläget beträffande ansvarsförutsättningar vid konkurrensskador är förenligt med EU-rätten. Även EU-förarbetena grönboken och vitboken samt kommissionens förslag till konkurrensskadedirektivet, kommer att studeras för att fastställa de överväganden som föregick direktivet. 26 En EU-rättslig metod kommer dock inte att tillämpas i uppsatsen, eftersom någon undersökning inte kommer att göras huruvida harmonieringen av konkurrensskadedirektivet har fått ett effektivt genomslag i medlemsstaterna. 27 Inte heller kommer det undersökas om konkurrensskadedirektivet stämmer väl överens med 22 Lidgard, s. 36. 23 Jämför Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare Ämne, material, metod och argumentation, 3 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2015, s. 44. 24 Direktiv är bindande, se artikel 288 FEUF. 25 Generaladvokaters förslag till avgöranden är inte bindande, se närmare om detta i Hettne, & Otken Eriksson, s. 40 och 116 ff. 26 EU-förarbetena, det vill säga grönböcker och vitböcker, är endast vägledande och är därför inga bindande rättskällor, närmare härom se Hettne & Otken Eriksson, s. 40 och 113 ff. 27 Närmare om EU-rättslig metod, se Reichel, Jane, EU-rättslig metod, kapitel 5, i boken Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk Metodlära, Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s. 109 ff. 12

EU-rättens rättskällor. Som framgår av uppsatsens syfte och av frågeställningarna, kommer uppsatsen att fokusera på att utreda den svenska rätten. Förutsättningarna för skadeståndsrättsligt ansvar vid överträdelser av konkurrensreglerna ska inte endast fastställas, utan det ska även analyseras om ansvarsförutsättningarna är effektiva utifrån konkurrensskadedirektivets syfte och bestämmelser, utifrån skadeståndets funktioner reparation och prevention samt de lege ferenda-resonemang om ansvarsförutsättningarna borde ha genomförts i KSL på ett annat sätt för att bli mera effektiva. Analyserna kommer bygga på både rättskällor och material som inte skapar gällande rätt, såsom underrättspraxis, EU-rättsliga förarbeten i form av vit- och grönboken samt generaladvokaters förslag till avgörande. Det kan dock vara svårt att analysera huruvida bestämmelserna om ansvarsförutsättningar har en stor eller liten preventiv effekt, eftersom vi inte vet mycket om på vilket sätt och hur mycket som skadeståndet påverkar aktsamheten. 28 Om företag har ett stort incitament att inte begå överträdelser, vet vi inte om det till största del beror på skadeståndet eller andra sanktioner såsom konkurrensskadeavgiften. Eftersom denna uppsats kommer att behandla de skadeståndsrättsliga ansvarsförutsättningarna, kommer analyser att göras utifrån endast skadeståndets preventiva effekt. Med hänsyn till att preventionens effekter kan vara svåra att både bevisa och motbevisa, kommer analyserna i uppsatsens olika delar att baseras på författarens egna reflektioner med utgångspunkt i rättskällorna och främst utifrån hur strängt ansvaret är för en potentiell överträdare. 29 Om ansvaret bedöms vara strängt, kommer det utgås från att det faktiskt ger en stor preventiv effekt och tvärt om. Analysen i uppsatsens olika delar kommer även avseende den reparativa effekten, att ske utifrån författarens egna reflektioner utifrån rättskällorna. Om ansvaret inte är strängt kan det innebära att de skadelidande måste presentera omfattande utredningar för att lyckas visa att ansvarsförutsättningar föreligger, vilket även kan vara förenade med stora kostnader. Ett strängt ansvar, exempelvis strikt ansvar, får därför anses ge en större reparativ effekt jämfört med ett mindre strängt ansvar, exempelvis culpa. Med hänsyn till att rättskällorna måste studeras för att kunna fastställa gällande rätt (lex lata) och på så sätt uppnå uppsatsens syfte och besvara frågeställningarna, kommer en rättsdogmatisk metod att tillämpas med beaktande av rättskälleläran. 30 Att studera rättskällorna är utgångspunkten i den rättsdogmatiska metoden, då man utifrån rättskällorna kan finna lösningen på 28 Hellner, Jan & Radetzki, Marcus, Skadeståndsrätt, 9 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2014, s. 40, som hänvisar till Lundstedts (1882-1955) arbeten. 29 Se Hellner & Radetzki, s. 40. 30 Angående begreppet rättskälleläran, se Sandgren, s. 40. 13

rättsliga problem. 31 Eftersom uppsatsen inte syftar till att studera hur reglerna har tillämpats av enskilda och myndigheter, kommer inte en rättssociologisk metod att tillämpas. Det normativa systemet är rättsdogmatikens verklighet, men trots detta är det inte ointressant ur ett rättsdogmatiskt perspektiv att studera hur enskilda och myndigheter tillämpar reglerna. Att inte uppmärksamma vad som sker i samhället skulle medföra att rättsdogmatiken blir någorlunda meningslös. 32 Med en rättsdogmatisk metod kan även kritik av rättsläget framställas och förändringar kan föreslås. 33 Eftersom uppsatsen inte endast ska fastställa gällande rätt utan även analysera rätten, kommer även ett inslag av en rättsanalytisk metod att tillämpas med ett kritiskt förhållningssätt. En rättsanalytisk metod är friare än den rättsdogmatiska metoden, eftersom analysen kan utgå från alla former av material. 34 I en rättsdogmatisk metod är det dock inte uteslutet att annat material än rättskällor används i viss utsträckning i syfte att analysen ska berikas, men värdet av sådant material är dock ofta marginellt i en rättsdogmatisk studie. Avgöranden av lägre instanser är ett exempel på material som kan användas för att analysera svagheter i gällande rätt. 35 Eftersom analysen i uppsatsen kommer bygga på både rättskällor och material som inte skapar gällande rätt och som inte är bindande, såsom underrättspraxis, EU-rättsliga förarbeten i form av vit- och grönboken samt generaladvokaters förslag till avgörande, är den metod som kommer att tillämpas i uppsatsen därför primärt en rättsdogmatisk metod men med inslag av en rättsanalytisk metod. 1.5 Disposition Först kommer konkurrensförbuden som stadgas i 2 kap. 1 och 7 KL samt artikel 101 och 102 FEUF att redogöras för. Efter att den konkurrensrättsliga delen av uppsatsen har klarlagts, kommer uppsatsen att fokusera på det konkurrensskadeståndsrättsliga området. Konkurrensskadeståndets bakgrund, syfte och funktioner kommer först att presenteras. Därefter kommer de olika ansvarsförutsättningarna att fastställas och analyseras i olika avsnitt, utifrån uppsatsens frågeställningar. I de olika avsnitten om ansvarsförutsättningarna kommer även slutsatser att presenteras avseende varje enskild ansvarsförutsättning. De första ansvarsförutsättningarna 31 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, kapitel 2, i boken Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk Metodlära, Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s. 21. Se även Sandgren, s. 43 ff. och Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 1-10, s. 8. 32 Jareborg, s. 9. 33 Kleineman, s. 24 ff. 34 Sandgren, s. 45 ff. 35 Sandgren, s. 44. 14

som kommer fastställas är överträdelse, skada och adekvat kausalitet. Överträdelse, skada och adekvat kausalitet behandlas därför i samma avsnitt, med hänsyn till dess nära anknytning till varandra. Därefter sker en redogörelse för ansvarssubjektet, följt av den ersättningsberättigade kretsen. Sedan kommer culpakravet att fastställas. Uppsatsen avlutas med några avslutande synpunkter beträffande alla ansvarsförutsättningarna som har presenterats i de olika avsnitten, med utgångspunkt i direktivets syfte och bestämmelser samt utifrån skadeståndets funktioner reparation och prevention. Slutsatser för ansvarsförutsättningarna kommer att presenteras i de avslutande synpunkterna. Sist presenteras de källor som har använts i en samlad källförteckning. 2 Förbjudna konkurrensbegränsningar 2.1 Förbjudna konkurrensbegränsningar enligt konkurrenslagen När bestämmelserna i konkurrenslagen (2008:579) ( KL ) infördes var reglerna i EU-rätten en förebild. 36 KL har till ändamål att motverka och undanröja hinder för en effektiv konkurrens gällande produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter, vilket stadgas i 1 kap. 1 KL. Vid tillämpning av konkurrenslagens förbud gäller effektprincipen, vilket bland annat innebär att ett land kan förbjuda konkurrensbegränsningar utförda av företag som inte har sitt säte i landet, förutsatt att konkurrensbegränsningarna har effekter i landet. För att KL:s bestämmelser ska vara tillämpliga krävs därför att konkurrensbegränsningen har en direkt inriktning på den svenska marknaden och har påtagliga effekter på denna marknad. 37 2.1.1 Konkurrensbegränsande samarbete mellan företag I 2 kap. 1 första stycket KL stadgas huvudregeln att avtal mellan företag 38 med syfte att eller som får resultatet att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna om inte annat följer av lagen. Enligt 1 kap. 6 KL ska det som sägs i 36 Prop. 1992/93:56 s. 1. 37 Se förarbetena till ÄKL, prop. 1997/98:130 s. 25, där sägs att de uttalanden som gjordes angående jurisdiktionsfrågorna i samband med den äldre konkurrenslagen torde vara vägledande, se prop. 1981/82:165 s. 176. I förarbetena till KL sägs ingenting om att lagstiftaren åsyftat någon ändring beträffande detta. Se Carlsson, Kenny & Bergman, Mats, Konkurrenslagen (publicerad 2016-04-22, Zeteo), kommentaren till 1 kap. 3 under rubriken 1.1 Nationell tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF. Se även Carlsson & Bergman, kommentaren till 1 kap. 1 under rubrikerna 3.1 Effektprincipen gäller vid tillämpning av konkurrenslagens förbud och 3.2 Närmare om innebörden av effektprincipen, där detta beskrivs närmare. 38 Se definitionen av begreppet företag i 1 kap. 5 KL. Med företag avses en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Med företag avses dock inte till den del verksamheten består av myndighetsutövning. 15

lagen om avtal även tillämpas på beslut av en sammanslutning av företag och samordnade förfaranden av företag. Av samarbetsförbudet omfattas inte samarbeten 39 mellan företag som ingår i samma ekonomiska enhet. Det konkurrensbegränsade samarbetet mellan företagen måste ha ekonomiska verkningar av någon betydelse och får således inte vara betydelselös, enligt rekvisitet märkbart sätt. 40 I förarbetena till den äldre konkurrenslagen (1993:20) (ÄKL) framgår att rekvisitet marknaden avser det ekonomiskt-konkurrensrättsliga begreppet relevant marknad. I förarbetena framgår vidare att det bör ankomma på rättstillämpningen att pröva den närmare innebörden av rekvisitet marknad. 41 Rekvisitet syfte i bestämmelsen är ett objektivt begrepp, därför finner man avtalets syfte genom en objektiv bedömning av avtalets mål. Avtalsparternas subjektiva uppfattningar är därför inte avgörande. 42 Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 1 är ogiltiga, vilket framgår av 2 kap. 6 KL. I 2 kap. 1 andra stycket KL anges olika typer av avtal, beslut och samordnade förfaranden som förbudet i paragrafens första stycke särskilt avser. I uppräkningen anges bland annat att försäljningspriser fastställs, att produktion begränsas och att marknader delas upp. Bestämmelsens andra stycke ger ingen uttömmande uppräkning, utan ger endast exempel på samarbeten mellan företag som typiskt sätt är konkurrensbegränsande. 43 Förbudet i 2 kap. 1 KL gäller både vertikala och horisontella samarbeten mellan företag. Vertikala samarbeten är samarbeten mellan företag i olika handelsled, exempelvis mellan en producent och en återförsäljare. I vertikala relationer är det ena företagets produkt en insatsprodukt för det andra företaget. Om ett företag utövar marknadsinflytande betyder det ofta att det skulle vara till skada för efterfrågan på det andra företagets produkt i föregående eller efterföljande led. Företag i en vertikal relation har därför ofta ett intresse av att förhindra att den andra parten utövar marknadsinflytande. Vanligtvis saknas detta i en horisontell relation, då horisontella samarbeten är samarbeten mellan företag i samma handelsled, exempelvis mellan två grossister. Från konkurrenssynpunkt anses vanligtvis horisontella samarbeten vara allvarligare än 39 När det i denna uppsats talas om samarbeten menas avtal, beslut av sammanslutning av företag och samordnade förfaranden av företag med syfte att eller som får resultatet att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt, på samma sätt som gäller enligt 2 kap. 1 och 1 kap. 6 KL. 40 Carlsson & Bergman, kommentaren till 2 kap. 1 under rubriken 1.2 Några viktiga begrepp. 41 Prop. 1997/98:130 s. 25. 42 Carlsson & Bergman, kommentaren till 2 kap. 1 under rubriken 2.2.2 Syfte är ett objektivt begrepp. 43 Carlsson & Bergman, kommentaren till 2 kap. 1 under rubriken 1.1 Överensstämmer med artikel 101.1 FEUF. 16

vertikala samarbeten eftersom horisontella samarbeten är mellan företag som konkurrerar på samma marknad. 44 Undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag finns i 2 kap. 2, 3, 4 och 5 KL. Undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag gäller om ett samarbete har konkurrensfrämjande effekter som väger över de konkurrensbegränsade effekterna av samarbetet 45, för vissa typer av gruppundantag, avtal inom en primär lantbruksförening eller dess dotterföretag under vissa förutsättningar 46 samt avtal mellan taxiföretag eller mellan en beställningscentral och taxiföretag under vissa förutsättningar 47. 2.1.2 Företags missbruk av dominerande ställning Av 2 kap. 7 första stycket KL följer att det är förbjudet för ett eller flera företag att missbruka en dominerande ställning på marknaden. I 2 kap. 7 andra stycket KL anges beteenden som sådant missbruk särskilt kan bestå av. Dessa beteenden är endast exempel och listan är därför inte uttömmande. Bestämmelsen om missbruksförbudet riktar sig mot vissa åtgärder som företag med stor makt på marknaden vidtar. Som framgår av bestämmelsen riktar sig missbruksförbudet mot både missbruk där minst två företag deltar och missbruk som är ett ensidigt handlande från ett dominerande företags sida, vilket är en skillnad mot samarbetsförbudet i 2 kap. 1 KL som endast tillämpas om det är mist två företag som deltar. Missbruksförbudet innebär att en del konkurrensmetoder som andra företag kan använda inte är tillåtna för företag med en dominerande ställning. Rekvisitet marknaden innebär den relevanta marknaden, vilken avgränsas i relevant produktmarknad och i relevant geografisk marknad. För att kunna konstatera om ett företag har en dominerande ställning måste därför först den relevanta marknaden fastställas. I KL finns inte någon ogiltighetsbestämmelse för överträdelser av missbruksförbudet, 44 Angående detta stycke, se Carlsson & Bergman, kommentaren till 2 kap. 1 under rubriken 1.1. Kommissionen har gett riktlinjer på hur olika typer av vertikala och horisontella avtal ska tillämpas och analyseras konkurrensrättsligt, se kommissionens Riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på horisontella samarbetsavtal, EUT C 11, 14.1.2011, s. 1-72 och kommissionens Riktlinjer om vertikala begränsningar, EUT C 130, 19.5.2010, s. 1-46. I artikel 288 FEUF stadgas att rekommendationer och yttranden från EU:s institutioner inte är bindande. Se även Hettne & Otken Eriksson, s. 46 f, där det framgår att det förhållandet att artikel 288 FEUF endast anger två typer av rättsakter som inte är bindande inte hindrar kommissionen och rådet från att utfärda andra dokument som exempelvis riktlinjer. 45 Carlsson & Bergman, kommentaren till 2 kap. 1 under rubriken 1.3 Undantag från förbudet. 46 Se 2 kap. 4 KL. 47 Se 2 kap. 5 KL. 17

eftersom 2 kap. 6 KL endast gäller överträdelser av samarbetsförbudet. En civilrättslig ogiltighetstalan med stöd av 36 avtalslagen (1915:218) är dock möjlig beträffande avtal eller avtalsvillkor som strider mot missbruksförbudet. Det är dock inte förbjudet för ett företag att ha eller att genom normala konkurrensåtgärder försöka förstärka en dominerande ställning på marknaden. Ett dominerande företag har däremot ett speciellt ansvar att inte hämma konkurrensen på marknaden genom sitt beteende. Omfattningen av det dominerande företagets ansvar avgörs med beaktande av de särskilda omständigheterna i ett enskilt fall. Att samarbetsförbudet i 2 kap. 1 KL är tillämpligt på ett avtal hindrar inte att även missbruksförbudet i 2 kap. 7 KL kan vara tillämpligt på samma avtal. Konkurrensverket kan därför i en sådan situation välja vilket av förbuden som ska tillämpas i ett fall. Missbruksförbudet kan även tillämpas på ett avtal som omfattas av undantag från samarbetsförbudet i 2 kap. 1 KL. 48 Missbruk är ett vagt begrepp men i praxis har vissa principer utbildats för att bedöma om ett särskilt beteende utgör ett missbruk eller inte. Två typer av missbruk förekommer vilket är utestängande missbruk och utnyttjande missbruk. Med utestängande missbruk avses att dominerande företag tvingar ut konkurrenter från marknaden, marginaliserar konkurrenter på marknaden eller hindrar nya företag att få tillträde till marknaden. Med utnyttjande missbruk avses att dominerande företag direkt utnyttjar sin starka ställning på marknaden genom att exempelvis betala oskäligt låga priser till leverantörer eller ta ut oskäligt högra priser av kunder. 49 Begreppet missbruk är objektivt, vilket innebär att det är beteendet i sig som är avgörande och inte det dominerande företagets syfte med beteendet. 50 2.2 Förbjudna konkurrensbegränsningar enligt EU-rätten I 1 kap. 3 KL stadgas att det finns bestämmelser som har betydelse för tillämpningen av konkurrenslagen i Rådets förordning 51 (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämp- 48 Angående framställningen ovan i detta avsnitt, se Carlsson & Bergman, kommentaren till 2 kap. 7 under rubriken 1 Allmänt om missbruksförbudet. 49 Carlsson & Bergman, kommentaren till 2 kap. 7 under rubriken 3.3.1 Allmänt. 50 Carlsson & Bergman, kommentaren till 2 kap. 7 under rubriken 3.4 Betydelsen av det dominerande företagets syfte. 51 I artikel 288 FEUF stadgas att en förordning ska ha allmän giltighet och ska till alla delar vara bindande och direkt tillämplig i medlemsstaterna. 18

ning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, det vill säga de nuvarande artiklarna 101 och 102 FEUF 52 ( konkurrensförbudsförordningen ) 53. Förordningen har direkt effekt 54. Enligt artiklarna 4-6 i konkurrensförbudsförordningen är kommissionen samt medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar behöriga att tillämpa de konkurrensrättsliga förbuden i artiklarna 101 och 102, tidigare artiklarna 81 och 82, i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ( FEUF ). De konkurrensrättsliga förbuden i artiklarna 101 och 102 FEUF tillämpas därför på både EU-nivå och nationell nivå. 55 I konkurrensförbudsförordningen framgår i ingressens skäl 9 att syftet med artiklarna 101 och 102 FEUF är att skydda konkurrensen på marknaden. Detta är samma syfte som framgår i 1 kap. 1 KL, men det är formulerat på ett annat sätt. 56 2.2.1 Konkurrensbegränsande samarbete mellan företag Förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag finns i artikel 101 FEUF. I artikel 101.1 FEUF stadgas att avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden är förbjudet och oförenligt med den inre marknaden. För att artikel 101 FEUF ska vara tillämplig måste det så kallade samhandelskriteriet vara uppfyllt. Samhandelskriteriet är ett behörighetskriterium och innebär att ett samarbete eller förfarande ska kunna påverka handeln mellan EU:s medlemsstater. Samhandelskriteriet har tillämpats extensivt och det har inte krävts speciellt mycket för att kriteriet ska anses vara uppfyllt. 57 Bortsett från samhandelskriteriet, överensstämmer förbudsbestämmelsen i 2 kap. 1 KL, undantagsbestämmelserna i 2 kap. 2 och 3 samt be- 52 I uppsatsen kommer artikel 101 och 102 FEUF att anges även när det gäller de tidigare artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, för att undvika missförstånd och göra det tydligt för läsaren att det inte är artiklarna 81 och 82 i nuvarande FEUF som avses. 53 EGT L 1, 4.1.2003, s. 1-25. 54 Närmare härom se Hettne & Otken Eriksson, s. 171 ff. och 177 f., samt dom av den 14 december 1971 i mål C-43/71 Politi mot Ministero delle finanze REG 1971, s. 1039. Förordningar har direkt effekt och företräde om de är klara och ovillkorliga, eftersom förordningar enligt artikel 288 FEUF är direkt tillämpliga. Enskilda kan därför göra gällande rättigheter som framgår av en förordning mot både staten och enskilda individer. 55 Carlsson & Bergman, kommentaren till 1 kap. 3 under rubriken 1.1 Nationell tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF. 56 Se Karlsson & Östman, s. 9. 57 Se Karlsson & Östman, s. 49 och Carlsson & Bergman, kommentaren till 1 kap. 3 under rubriken 1.2 EU-reglerna kräver att samhandelskriteriet är uppfyllt. Kommissionen har gett riktlinjer på hur samhandelskriteriet bör tillämpas, se kommissionens Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget, EUT C 101, 27.4.2004, s. 81-96. 19

stämmelsen om ogiltighet i 2 kap. 6 i princip helt med artikel 101 FEUF i materiellt hänseende. 58 Det finns däremot inga bestämmelser i FEUF som motsvarar 2 kap. 4 och 5 KL, eftersom det i EU-rätten inte finns något undantag från samarbetsförbudet för viss samverkan inom lantbruksområdet och för viss taxisamverkan. Artikel 101 FEUF anger inte uttryckligen att konkurrensen måste påverkas på ett märkbart sätt för att artikeln ska vara tillämplig, men detta krav gäller enligt praxis. 59 2.2.2 Företags missbruk av dominerande ställning Företags missbruk av dominerande ställning är förbjudet enligt artikel 102 FEUF. I artikel 102 stadgas att det är förbjudet och oförenligt med den inre marknaden för ett eller flera företag att missbruka en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna marknad, i den mån det kan påverkan handeln mellan medlemsstaterna. En skillnad mellan 2 kap. 7 KL och artikel 102 FEUF är att artikeln ställer krav på att samhandeln ska kunna påverkas. På samma sätt som gäller för artikel 101, måste därför samhandelskriteriet vara uppfyllt för att artikel 102 FEUF ska vara tillämplig. 60 Som har angetts ovan när artikel 101 FEUF har beskrivits, har samhandelskriteriet tillämpats extensivt. 61 En annan skillnad mellan 2 kap. 7 KL och artikel 102 FEUF, är att artikeln förutsätter att missbruket omfattar hela EU eller en väsentlig del av EU. I övrigt är 2 kap. 7 KL och artikel 102 FEUF identiska. 2.3 Förhållandet mellan konkurrensförbuden i konkurrenslagen och FEUF I artiklarna 3, 11.6 och 16 i konkurrensförbudsförordningen finns regler om att EU-rätten har företräde framför nationell rätt vid den nationella tillämpningen av artiklarna 101 och 102 FEUF. 62 I konkurrensförbudsförordningens artikel 3 regleras förhållandet mellan konkurrensförbuden i FEUF och i nationell konkurrensrätt, den så kallade konvergensregeln 63. Enligt artikel 3.1 ska 58 Se Carlsson & Bergman, kommentaren till 2 kap. 1 under rubriken 1.1 och Carlsson & Bergman, kommentaren till 1 kap. 3 under rubriken 1.1. 59 Carlsson & Bergman, kommentaren till 2 kap. 1 under rubriken 1.1. 60 Se kommissionens Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget, EUT C 101, 27.4.2004 s. 81-96 och Carlsson & Bergman, kommentaren till 1 kap. 3 under rubriken 1.2. 61 Se uppsatsens avsnitt 2.2.1. 62 Jämför Carlsson & Bergman, kommentaren till 1 kap. 3 under rubriken 1.4.1. 63 Begreppet konvergensregeln används av Carlsson & Bergman, i kommentaren till 1 kap. 3 under rubriken 1.4.2 Konvergens mellan nationell konkurrensrätt och EU-förbuden. 20