Hur konstig får man vara? - Om individuella egendomligheter vid excessbedömningen

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Hur konstig får man vara? - Om individuella egendomligheter vid excessbedömningen Viktor Banke Examensarbete med praktik i Straffrätt, 30 hp Examinator: Dennis Martinsson Stockholm, Vårterminen 2013

Innehåll Förkortningar.....4 1. Inledning.5 1.1 Syfte..5 1.2 Avgränsning..6 1.3 Problemet..6 1.4 Metod 7 2. Excess: grund för ansvar och ansvarsfrihet...8 2.1 Begreppet Svårligen kunde besinna sig 9 3. Historik.11 4. Gällande rätt.15 4.1 Lagtext...15 4.2 Förarbete.15 4.3 Doktrin...16 4.4 Bevisbördan och beviskravet..17 4.5 Praxis..18 5. Översiktlig analys.31 5.1 Frågeställningen.31 5.2 Rättsområdet..32 5.3 En jämförelse mellan två rättsfall..32 5.4 Förutsebarhet och konsekvens...33 5.5 Psykologi...33 5.6 Pudelns kärna - kravet på en rättvis rättegång...35 5.7 Excessbestämmelsens framtid...37 6. Slutsats.39 7. Källor...41 2

Jag skriver en titel på första sidan. Sen letar jag reda på ett citat som någon annan skrivit, ett citat som passar titeln. Citatet skriver jag på andra sidan. Det är på tredje sidan som jag måste tänka mig för jävligt noga. - Stig Claesson 3

Förkortningar BrB Brottsbalken HD Högsta domstolen NJA Nytt juridiskt arkiv PL Polislagen (1984:387) Prop. Proposition RH Rättsfall från hovrätt SOU Statens offentliga utredningar 4

I m one of those regular weird people. - Janis Joplin 1. Inledning Den som är i nöd, äger nödvärnsrätt eller har laga befogenhet får använda visst motvåld. Det är ett av få tillfällen som den enskilde har rätt att utöva våld mot andra medborgare, utan krav på lämplighet eller särskild utbildning. Så länge motvåldet inte är uppenbart oförsvarligt är det lovligt. Är motvåldet uppenbart oförsvarligt, kan motgärningsmannen ändå gå fri, om rätten finner att han svårligen kunde besinna sig. Då anses gärningen klandervärd, men gärningsmannen ursäktad. 1 Frågan är hur man svårligen kan besinna sig. Det är lika bra att redan nu reda ut vissa begrepp. Eftersom den angripne blir angripare och angriparen blir angripen, har jag lämnat denna (förvirrande) terminologi därhän. Istället används konsekvent motgärningsman för den som undergår excessbedömningen. Det är inte alltid motgärningsmannen som är den angripne, ty han kan utöva motvåld mot den som angriper annan. 2 Bedömningen av huruvida någon svårligen kunde besinna sig kommer för enkelhetens skull att kallas för excessbedömningen. Vid beskrivning av excessbedömningen menas med skärpande riktning att motgärningsmannen anses ha kunnat besinna sig mer, och med mildrande riktning att motgärningsmannen anses ha kunnat besinna sig mindre. 1.1 Syfte Uppsatsen ska fokusera kring hur ansvarsfrihet i praktiken uppkommer genom excessbedömningen i allmänhet och de individuella egenskaperna av tillfällig eller varaktig karaktär i synnerhet. Syftet är att reda ut vilka subjektiva tillstånd individualiteter som vägs in i excessbedömningen, och vilka som anses ovidkommande. 1 Brottsbalk (1962:700) 24 kap. 2 BrB, 24 kap 5. 5

1.2 Avgränsning Uppsatsen kommer avhandla excessbestämmelsens ansvarsbefriande rekvisit, huruvida motgärningsmannen svårligen kunde besinna sig. 3 Begreppet kan mycket kort sägas aktualisera de objektiva rekvisiten fara och tid, samt de subjektiva rekvisiten individuella egenskaper och tillstånd av mera tillfällig karaktär. Fokus kommer i denna uppsats att vara kring vilka individuella egenskaper och tillstånd som beaktas vid excessbedömningen och hur enhetlig rättstilllämpningen är på denna punkt. Vilka individualiteter finner domstolarna relevanta? Är man överens om dessa? Är rättstillämpningen förenlig med grundläggande rättsliga principer, är den förutsebar? I linje med denna avgränsning har vissa intressanta och stundom mycket uppmärksammade rättsfall lämnats därhän. Rättsfall i vilka rätten grundar sitt beslut bland annat efter en excessbedömning, men inte på något sätt avhandlar frågan om vilka individualiteter som har beaktats. Det mycket uppmärksammade Husbyfallet 4 är ett sådant. Något domskäl som saknar motivering har emellertid inkluderats, eftersom det ansetts bidra till uppsatsen. I en osäker rättslig sfär är det naturligt att fokusera på överrätternas praxis, vilket en betydande del av uppsatsen kommer att vila på. Ämnet bär en stark prägel av rättvisefrågor och är i behov av en normativ diskussion, varför en sådan kommer att utgöra en inte obetydlig. Hur motgärningsmannen hamnat i excessbedömningen kommer inte att avhandlas. Ej heller ges excessbedömning av polisers övervåld eller uppsåtsfrågor särskilt mycket utrymme, eftersom frågeställningen inte aktualiserar dessa frågor. 1.3 Frågan och dess formulering Vilka individualiteter bör tas i beaktande såsom omständigheter jämte fara och tid för att reda ut huruvida någon svårligen kunde besinna sig? Är det endast sådana som relaterar till angreppet, eller kan även helt andra omständigheter som medfört att motgärningsmannen svårligen kunde besinna sig beaktas? 3 BrB 24 kap 6. 4 NJA 1995 s. 661. 6

Måste de subjektiva reaktionerna vara rimliga i förhållande till de objektiva omständigheterna? Med andra ord: svårigheten i att svårligen kunna besinna sig, ska den härröra endast från angreppet, eller ska svårigheten få påverkas även av omständigheter utanför angreppets sfär? 1.4 Metod Uppsatsen ska beskriva gällande rätt genom ett traditionellt rättsdogmatiskt förhållningssätt. Således studeras lagtext, praxis, förarbeten och doktrin, det vill säga samma källor som domstolar beaktar. 5 Uppsatsen ska dock inte endast vara deskriptiv. Den ska belysa svagheter, brister, peka på logik och eventuell utveckling i gällande rätt. Dessutom föra normativa resonemang. För att låna professor Peczeniks ord kommer den att vara normativdeskriptiv. 6 Urvalet av källor har gjorts efter relevans för det snäva hörn av den svenska rätten där excessbedömningens individualiteter håller till. Det har inte gått att vara bortskämd; de allra flesta källor som äger relevans har använts, och många återanvänds. 5 Persson Österman, Kontinuitetsprincipen i den svenska inkomstbeskattningen, s. 18. 6 Peczenik, SvJT 2005 s. 249 ff. 7

Men vad är galenskap? Kan det inte ibland vara att man till yttersta gränsen är sig själv? - Kerstin Thorvall 2. Excess: grund för ansvar och ansvarsfrihet Brottsbalken, 24 kap. 6 Om någon i fall där 1-5 detta kapitel eller 10 polislagen är tillämplig har gjort mer än vad som är medgivet, skall han ändå vara fri från ansvar, om omständigheterna var sådana att han svårligen kunde besinna sig. Nödvärnsrätt ges på främst fyra grunder: 1. Mot ett påbörjat eller överhängande angrepp på person eller egendom. 2. Mot ett våldsamt motspjärnande när egendom återtas på bar gärning. 3. Mot den som olovligen tränger in i någons privata sfär (hem, rum, fartyg, gård). 4. Mot den som efter tillsägelse vägrar lämna någons privata sfär. Även mot intagen som rymmer, mot ordervägrande besättning vid myteri samt vid övriga nödsituationer finns visst rätt till motvåld. Den som hjälper någon med sådan rätt, eller den polis som i tjänsteutövning brukar (försvarligt) våld, 7 har samma rätt. 8 Om gärningarna funnits vara otillåtna enligt nämnda bestämmelser ska motgärningsmannen bedömas enligt reglerna om excess. Blir han då friad eftersom rätten finner att han med hänsyn till omständigheterna svårligen kunde besinna sig, är det att betrakta som en ursäktlig excess. Finner man att han kunde ha besinnat sig enklare än svårligen, kan omständigheterna utgöra ett billighetsskäl att beakta i straffmätningslindrande riktning. 9 Excess är således en ansvarsgrund med möjlighet till ansvarsfrihet. 7 Polislag (1984:387) 10. 8 BrB 24 kap 5. 9 BrB 29 kap 3 p. 5. 8

2.1 Begreppet Svårligen kunde besinna sig Begreppet är ett ansvarsbefriande rekvisit och en obligatorisk straffrihetsregel. Detta innebär att om motgärningsmannen svårligen kunde besinna sig, går han helt fri från ansvar. Straffriheten är individuell, vilket innebär att den som medverkat till motvåldet kan fällas till ansvar, om inte också denne anses svårligen ha kunnat besinna sig. Begreppet är enligt ordalydelsen en gradindelning av svårighet att besinna sig. Svårligen är således en svårighetsgrad som en besinning kan vara enklare eller svårare än att upprätthålla. Om motgärningsmannen med enkelhet kunde besinna sig, går han inte fri från ansvar enligt bestämmelsen. Om han omöjligen kunde besinna sig, går han fri. Rekvisitet är således en punkt längs en glidande skala av besinningssvårighet. Från och med den punkten går motgärningsmannen fri från ansvar. För att rätten ska komma fram till huruvida motgärningsmannen svårligen kunde besinna sig, används i huvudsak tre rekvisit. Farans art (kvalitativ fara), den tid motgärningsmannen hade på sig att överväga andra, mindre våldsamma alternativ (tiden), och till sist gärningsmannens individuella egenskaper. Om angreppet kom oväntat eller plötsligt begärs inte lika mycket av motgärningsmannen som vid väntade angrepp. 10 Excessbedömningen ska göras mot bakgrund av hur motgärningsmannen uppfattade situationen. 11 Det ligger i excesshandlingens natur att motgärningsmannen var i en trängd situation. Mot bakgrund av detta åligger det domaren att vid excessbedömningen, till den tilltalades fördel, tillämpa en bred marginal. 12 Omständigheterna som aktualiseras vid excessbedömningen är dels objektiva, faktiskt föreliggande. Främst beaktas här farans kvalitativa art, hur farligt angrepp det rörde sig om, samt huruvida angreppet var överraskande eller oväntat: tiden. I mildrande riktning när tiden varit knapp och motgär- 10 Berggren, Bäcklund, Holmqvist, Leijonhufvud, Munck, Träskman, Victor, Wennberg, Wersäll, Brottsbalken, en kommentar, kommentaren till BrB 24 kap 6. 11 Blomkvist, Rätten till självförsvar, s. 55, Wallén, Advokaten, s. 253 ff. 12 Blomkvist, s. 56, Wallén, s 260. 9

ningsmannen reagerat reflexmässigt 13, i skärpande riktning om förloppet har varit utdraget eller om angreppet kunde förutses. 14 Häftigt lynne, lättskrämdhet eller allmän nervositet är exempel på sådana individualiteter som kan beaktas vid excessbedömningen 15. Även mer tillfälliga tillstånd såsom nyvakenhet, berusning, förvirring, upprördhet och psykisk störning kan beaktas. 16 13 Berggren m.fl., kommentaren till BrB 24 kap 6. 14 NJA 1977 s. 655, s. 664, i vilket rätten fällde K bland annat eftersom angreppet inte kan ha kommit helt överraskande, samt NJA 2009 s. 234, s. 242, där JH:s handlande inte kunde anses ursäktligt med tanke på det relativt utdragna händelseförloppet. (Dock ansågs JH svårligen kunna besinna sig med tanke på hur han upplevde faran). 15 Se bland annat prop. 1993/94:130, s. 46. 16 Se bland annat NJA 1994 s. 48 där nyvakenhet samt upprördhet beaktades, NJA 2009 s. 234 där förvirring och rädsla beaktades, samt NJA 2012 s. 45 där affekt på grund av främst alkohol beaktades. Psykisk störning avhandlas i RH 2008:90. 10

Varför inte bara säga det rent ut: Det finns ingen sanning det finns bara åsikter. - Hjalmar Söderberg 3. Historik 1734 års missgärningsbalk erkände nöd för det fall motgärningsmannen inte kunde rädda sitt liv utan att dräpa angriparen. Excess fanns inte. Var det nöd, fick man utöva så mycket våld som krävdes för dräpa angriparen. Var det inte nöd, var man tvungen att på annat sätt undkomma angreppet eller ta sitt straff. 17 Straffet var enligt samma balk att gifwe lif för lif om man dräpte utan att vara i rätt lifsnöd. 18 1832 kom lagkommittén med ett förslag till ny straffbalk. Häri följde också en första reglering av excess. För det fall någon sträckte motvåldet längre än vad som nödigt var, var det upp till domarens skarpsinnighet, människokännedom och rättskänsla att avgöra om gränsen för lovlighet överskridits, och om så, huruvida straff för vållande eller uppsåtligt brott skulle utdömas. Likaledes var det domaren som skulle avgöra huruvida motgärningsmannen varit försatt i sådant tillstånd av hastig och trängande nöd eller fara, att han ej kunnat besinna sig. 19 Faran alternativt nöden skulle vara trängande och hastig. Fann domaren att så var fallet, gick motgärningsmannen helt fri från ansvar. Den som hjälpte en människa i nöd åtnjöt samma rätt. Förslaget ledde aldrig till lagstiftning. Förslaget inför 1860 års riksdag, i proposition nr 39, under rubriken Om nödvärn, 20 skulle komma att leda till lagstiftning i form av en förordning. Denna förordning togs sedan oförändrad in i 1864 års strafflag, och påminde starkt om 1832 års förslag. 58. 17 1734 års missgärningsbalk, 26 kap 4. 18 1734 års missgärningsbalk, 24 kap 1. 19 SOU 1934:56, s. 7. 20 SOU 1934:56, s. 11. 11

Finnes någon i fall, som i 55, 56 eller 57 sagt är, hava gjort större våld, än nöden krävde; pröve Domaren, efter omständigheterna, om han för uppsåtlig gärning eller blott såsom för vållande straffas bör. Var så trängande nöd eller fara för handen, att han sig ej besinna kunde; då må han från straff frias. - 1864 års straffbalk 1887 avlämnade Nya Lagberedningen ett förslag som innebar viktiga förändringar för excessbestämmelsen. Borta var lydelsen att motgärningsmannen sig ej besinna kunde. Enligt förslaget räckte det nu med att han svårligen kunnat sig besinna. Enligt lagberedningen var det fel att uppfatta meningen sig ej besinna kunde som att motgärningsmannen omöjligen kunnat besinna sig. Mer riktig var uppfattningen att motgärningsmannen svårligen, även om han använt vanlig eftertanke, skulle ha kunnat besinna sig. 21 Lagutskottet hade åsikter om förslaget. Man ansåg att ansvar för excess på grund av vållande var en felaktig bestämmelse eftersom excesshandlingar till karaktären nästan alltid är uppsåtliga. Dessutom måste de vanligtvis vara uppsåtliga för att kunna vara straffbara. Det föreslogs istället en möjlighet till påföljdssänkning vid nödvärnsexcess. Bestämmelsen kom att stå orörd i 47 år. 9. Finnes någon i fall, som i 7 eller 8 sägs, hava gjort större våld, än nöden krävde; pröve domstolen, efter omständigheterna, om och i vad mån straffet må nedsättas under vad i allmänhet å gärningen följa bort. Voro omständigheterna sådana, att han svårligen kunnat sig besinna; då må han ej till straff dömas. - 1890 års lag 1934 kom ett utskottsbetänkande med förslag om revideringar av nödvärnsinstitutet. Nytt var att excessbestämmelsen uttryckligen omfattade motgärningsmannens subjektiva tillstånd. Således fanns i förslaget en från ansvar befriande 21 SOU 1934:56, s. 14. I brist på uttalanden därom får det antas att det var domaren som skulle avgöra när en motgärningsman svårligen kunnat besinna sig, precis som tidigare. 12

lydelse om putativt nödvärn. Även en från ansvar befriande lydelse om motvåld utan uppsåt fanns. 22 De sakkunniga ansåg att motgärningsmannens triggande affekter såsom han häftiga lynne skulle beaktas vid excessbedömningen. Som stöd härför framfördes den moraliska ståndpunkten att angriparen fick bära risken av att inte känna till de psykiska affekter som kunde utlösas hos motgärningsmannen. 23 Utgångspunkten för excessbedömningen var i förslaget inte huruvida omständigheterna var sådana att motgärningsmannen svårligen kunde besinna sig, som då gällande rätt. Huvudsaklig grund var nu endast huruvida motgärningsmannen vid angreppet svårligen kunde besinna sig. Fokus flyttades på så sätt till dennes individuella egendomligheter. 24 Anledningen var att rent personliga egenskaper hos motgärningsmannen skulle beaktas vid frågans avgörande. 25 I betänkandet 1953, inför brottsbalkens tillkomst, föreslogs inte ändring av den materiella excessbestämmelsen. I utredningen nedtecknade exempel på individualiteter som skulle beaktas i excessbedömningen var lättskrämdhet och nervositet. 26 1984 kom en ny polislag där polismäns befogenhet till våldsanvändning reglerades. Även den som utövat polisvåld mer än lovligt var, skulle nu bedömas enligt excessreglerna. Excessbestämmelsen ändrades samtidigt. Var omständigheterna sådana, hette det nu åter, att motgärningsmannen svårligen kunde besinna sig, skulle han gå fri från ansvar. Ingenting i förarbetena pekar på att korrigeringen var annat än språklig. 1994 kom excessbestämmelsens senaste revidering, en mindre omformulering som gjordes i syfte att uttryckligen omfatta även putativexcess. 27 24 kap. 6. Om någon i fall där 1-5 detta kapitel eller 10 polislagen är tillämplig har gjort mer än vad som är medgivet, skall han ändå vara fri från ansvar, om omständigheterna var sådana att han svårligen kunde besinna sig. 22 SOU 1934:56 s. 5. 23 SOU 1934:56 s. 71. 24 SOU 1934:56 s. 70. 25 SOU 1934:56 s.71. 26 SOU 1953:14 s. 417 27 Mer om prop. 1993/94:130 under kap. 4.2. 13

- Nuvarande lydelse. 14

Vi är aldrig mer än ungefär, vad det än gäller. - Albert Camus 4. Gällande rätt 4.1 Lagtext 1994 ändrades excessbestämmelsen från fall som avses i 1-4 till ovanvarande fall där 1-5..//..är tillämplig. Detta för att, som ovan nämns, uttryckligen omfatta putativexcess. Angreppet måste med andra ord inte de facto ha förevarit. Den straffnedsättningsregel som tidigare fanns i paragrafens andra stycke flyttades samtidigt till billighetsskälen i tjugonionde kapitlet, brottsbalken. 28 4.2 Förarbete Den proposition som ligger till grund för den senaste revideringen redovisas här. Tidigare förarbeten, naturligtvis mycket relevanta även för nu gällande rätt, avhandlas i kapitel 3. Faktorer att beakta vid excessbedömningen är enligt propositionen följande: farans art, motgärningsmannens individualiteter samt den tid som stått till förfogande för en adekvat reaktion. Vid överraskande angrepp, där snabba beslut krävs, kan man inte begära lika mycket av motgärningsmannen som vid mer förutsedda angrepp. Det krävs ofta sinnesnärvaro och självbehärskning i en sådan situation, menar man. 29 Gällande de individuella egenskaper som ska beaktas är det nervositet, lättskrämdhet och häftigt lynne. Även mer tillfälliga, subjektiva tillstånd kan tas i beaktande. Panikkänsla och akut rädsla nämns. Det nämns också att dessa egenskaper bara är exempel på sådana som kan beaktas. Likt ovan nämnt omfattas putativ nödvärnsexcess av bestämmelsen. Vissa remissinstanser ansåg att den som inbillar sig angreppet ska ha fog för själva inbillningen. Detta avfärdades dock som oförenligt med täckningsprinci- 28 BrB 29:3 p.5. 29 Prop. 1993/94, s 44. 15

pen eftersom denna princip kräver att vederbörande har insikt om att motvåldet är olovligt, att en nödvärnssituation inte föreligger. 30 4.3 Doktrin Asp m.fl. 31 räknar inledningsvis upp individualiteter såsom de står att finna i förarbetena: nervositet, lättskrämdhet, häftigt lynne. Vidare erkänner man tillfälliga subjektiva tillstånd såsom akut rädsla och panikkänsla. Författarna anser att begreppet svårligen kunde har normativa implikationer, varför likheter finns med oaktsamhetsbedömningen. Poliser och andra tjänstemän som vardagligen hanterar nödlägen bör leva upp till högre krav på besinning än andra, menar man. 32 Gällande frågan om varifrån de beaktansvärda omständigheterna får härröra, anser man att rättsläget är oklart. 33 Vad som talar för en begränsning, är att motvåldet, för att överhuvudtaget undergå excessbedömningen, i ett första skede måste ha kommit som reaktion mot det angreppet som sådant. Vad som talar mot en begränsning är att lagtexten inte nämner något om varför motgärningsmannen svårligen kunde besinna sig, samt att individualiteterna är inriktade på just motgärningsmannen och dennes individuella egenskaper. 34 Blomkvist anser rättsläget vara klarare. 35 Man ska dels beakta sådana affekter som härrör från angreppet, menar han, men också motgärningsmannens personlighetspräglade upplevelse därav. Han nämner livligt temperament samt blir lätt blixtarg som beaktansvärda individualiteter. De sakkunnigas tankar 1934 om att angriparen får stå risken för motgärningsmannens psykiska affekter anförs som ytterligare stöd härför. 36 Leijonhufvud och Wennberg 37 påpekar att bedömningen ska ske med utgångspunkt i hur situationen tedde sig för motgärningsmannen och hänsyn ska då tas till hans personliga förutsättningar. Wallén menar att inte bara omständigheter härstammande från angreppet ska beaktas; av den som till sin läggning är kallblodig kan begäras mer än av 30 Prop. 1993/94, s 44. 31 Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder, s. 406. 32 Asp m.fl. s. 407. 33 Asp m.fl. s. 407. 34 Asp m.fl. s.407 35 Blomkvist, s. 56. 36 SOU 1934:56 s. 71. 37 Leijonhuvud och Wennberg, Straffansvar, s. 93. 16

den nervöse. 38 Dock ska man inte utgå från någon tänkt idealperson (jfr med en nödvärnsrättens bonus pater familias, förf. anm.) vid excessbedömningen. Han stämmer in i de sakkunnigas åsikt om att motgärningsmannen inte fritt får ge efter för sin vrede. 39 Norée tudelar omständigheterna i de som härrör från angreppet och de som härrör från motgärningsmannens förutsättningar att hantera detta. Till de senare lägger Norée dramatiserande omständigheter såsom mörker, rök och skarpt blinkande ljus. Hon nämner inte specifikt några individualiteter som motgärningsmannen, i dessa fall poliser, redan tidigare burit med sig och som skulle kunna avhandlas i excessbedömningen. Inte förutom erfarenhet som, menar hon, medför att strängare krav ska ställas på poliser än andra vid excessbedömningen. 40 4.4 Bevisbördan och beviskravet Det är åklagaren som har bevisbördan för att visa att motgärningsmannen kunde besinna sig tillräckligt mycket för straffansvar. Beviskravet har inte ansetts böra vara lika högt vid nödvärnsinvändningar som vid övriga brottmål, där skulden ska vara ställd utom rimligt tvivel för straffansvar. 41 Eftersom det är svårare att bevisa att något, i detta fall svårigheten att besinna sig, inte hänt, än att något hänt, har HD formulerat beviskravet så, att åklagaren ska förebringa så mycket bevisning att invändningen om att motgärningsmannen svårligen kunde besinna sig framstår som obefogad. 42 Gällande beviskravet vid putativexcess har HD i och med Samurajfallet sänkt åklagarens bevisbörda ytterligare. 43 (Om det är svårt att bevisa att något inte hänt är det ännu svårare att bevisa att något som hänt i huvudet inte hänt). Nu ska excessbedömningen efter åklagarens bevisning göras på grundval av en kombination mellan yttre förhållanden samt det som blivit känt om motgärningsmannens personliga egenskaper. Framstår invändningen om att motgärningsmannen svårligen kunde besinna sig därefter som obefogad, har åklagaren 38 Wallén, Advokaten, s. 253. 39 Wallén, Advokaten, 2. 253, SOU 1934:56, s. 71. 40 Norée, Polisers rätt att skjuta, s. 39. 41 NJA1980 s. 725 samt 1982 s. 164. 42 NJA 1990 s. 210, s. 216. 43 NJA 2012 s. 45, s. 62. 17

uppfyllt beviskravet. 44 Det måste finnas en rimlig förklaring till putativexcessen. Denna förklaring behöver vara mer eller mindre utförlig beroende på övrigt som framkommit i målet. 45 4.5 Praxis NJA 1977 s. 655. Det oavsiktliga skrämselskottet på Kungsgatan K är på Clock, Kungsgatan, med en revolver i axelväskan. Han brukar ha den med sig när han går ut. Pistolen är sådan att den enkelt kan osäkras av en stöt eller oväntad rörelse mot säkringen. Vissa kvällar är han på skjutbanan. Han har skjutit uppskattningsvis 5 000 skott med pistolen. K är på Clock flera gånger under kvällen den elfte augusti. Vid det första tillfället frågar han någon vem den otrevliga mannen, L, är. Under det sista tillfället konfronterar L honom genom att fråga om han är stöddig, samt tilldelar honom två knytnävsslag mot hakan. När K lämnat lokalen ser han L komma springande tätt följd av vänner. K finner sig mot en vägg, upphunnen. Han känner sig instängd och tar upp pistolen ur väskan. Han trycker den mot L:s bröst i syfte att försvara sig. Fingret på avtryckaren. Han undersöker inte huruvida pistolen är säkrad men säger i förhör att det inte fanns anledning att tro annat än att den så var. Ett skott går av och L avlider av skadorna. HD finner att omständigheterna inte var sådan att K svårligen kunde besinna sig. Man motiverar detta med att K är väl förtrogen med vapnet och han själv sagt att vapnet var med för att han skulle kunna möta hotfulla situationer. Denna erfarenhet och denna kunskap i kombination med att angreppet från L på gatan inte kan ha kommit helt överraskande efter nyssnämnda situation, medför enligt HD att K efter omständigheterna inte svårligen kunde besinna sig. Analys Avgörandet för excessbedömningen fälls mot bakgrund av samma skäl som ligger till grund för att K hamnade i excessbedömningen i ett första led. Att K borde ha upplyst L om att han var beväpnad, och på så sätt kunde ha avvärjt 44 NJA 2012 s. 45, s. 62. 45 NJA 2012 s. 45, 2. 62. 18

faran med mindre ingripande våld, gör förvisso att han hamnar under excessbedömningen, men det ska inte påverka den. 46 HD fokuserar man på tidsrekvisitet. Som en försvårande omständighet nämns att angreppet inte kan ha kommit helt överraskande för K med tanke på vad som hände tidigare på restaurangen. En minst lika rimlig tolkning är att K just därför kände rädsla och allvarlig fruktan, som knappast minskade när L kom springande Finns det två olika, lika plausibla tolkningar, ska rätten alltid välja den för den tilltalade mest förmånliga, in dubio mitius. I skärpande riktning nämns också det faktum att K var väl förtrogen med pistolen, samt att han hade den med sig för att freda sig i situationer som den aktuella. Det förefaller mig rimligare att den som under lugna kvällar på skjutbanan är väl förtrogen med pistolen, nu är alltför skakad för att kunna hantera den vanemässigt. Med andra ord låter HD omständigheten tid konsumera de subjektiva tillstånden rädsla och stress samt den objektiva omständigheten fara. Notera dock att man inte beaktar den tidsbrist K sannolikt upplevde. Någon förklaring till denna omständigheternas rangordning ges ej. Ett alternativt resonemang är att K, trots att han var pistolvan, upplevde sådan stress och sådan fruktan att han, när L med kamrater i släptåg kom springandes, svårligen kunde besinna sig. 47 Att han faktiskt sköt L talar starkt för att han agerade paniskt. Precis som Wallén 48 påpekar nämner inte HD något om K:s rädsla vid excessbedömningen. Kanske ville man undvika att ställa rekvisiten mot varandra. NJA 1990 s. 210. Jakten på FH På väg hem med sin flickvän passerar den eritreanska medborgaren FH en pizzeria i lokala Härnösand. FH krossar en flaska, varpå några av de svenska ungdomar som hänger vid pizzerian börjar ropa åt honom. FH och hans flickvän börjar springa. Två av de svenska ungdomarna springer efter. FH vet vid det här laget att betydande motsättningar föreligger mellan svenska ungdomar och 46 Se bland annat Berggren m.fl., kommentar till BrB 24 kap 6 é contrario om vilka omständigheter som ska beaktas: endast tid, fara samt individualiteter. Se även Asp m.fl., s. 406 för samma resonemang. Rekvisiten för nödvärnsrättens bortre gräns är helt andra. 47 I NJA 1990 s. 210 beaktas kunskapen om att angrepp kan komma att ske som en mildrande omständighet. Även där finner sig motgärningsmannen upphunnen av angripare med släptåg. 48 Wallén, Advokaten, s. 255. 19

eritreanska flyktingar. Någon skriker niggerjävel efter honom. FH viker in på Pumpbacksgatan där två svenska ungdomar hinner ifatt honom. Han mottar flera slag, sliter sig loss, springer in på Köpmangatan. Återigen ikappsprungen, nu av den ena svensken, med flera andra ungdomar, i släptåg. Han fruktar att bli utsatt för allvarlig misshandel. Svensken som hunnit ikapp slår flera slag. FH tar fram en tapetkniv, viftar med den mot angriparen, som får skärsår i ansiktet och på halsen, samt på jeansjackan. HD fäster i excessbedömningen särskild vikt vid FH:s förmåga att finna alternativa handlingsmöjligheter. Härvid beaktas i mildrande riktning att förföljarna uppenbarligen inte avskräckts av att FH tidigare visat dem kniven, varför han nu är i en situation som kräver ett snabbt beslut. Särskild vikt ges också FH:s stora rädsla och fruktan för allvarlig misshandel. Situationen är enligt HD sådan att FH svårligen kunde besinna sig. Analys HD beaktar, till skillnad från 1977 års fall, motgärningsmannens rädsla. Man skriver till och med att den är av stor vikt för prövningen. Mycket intressant är att HD i mångt och mycket för ett spegelvänt resonemang från 1977 års fall. Även här är motgärningsmannen beredd på att angreppet ska ske, men istället för att i skärpande riktning beakta detta, fokuserar HD på att FH plötsligt finner sig i en trängd situation och att denna kunskap om tidigare motsättningar bidrar till motgärningsmannens rädsla. Rädsla efter ett i tid näraliggande angrepp, vilket inte synes beaktas i 1977 års fall, är nu av stor vikt. Av vikt synes också vara att FH känner till motsättningar mellan eritreanska flyktingar och svenska ungdomar i Härnösand, samt att han hör niggerdjävel skrikas efter sig under jakten. Omständigheter som kan sägas förstärka och bekräfta FH:s rädsla. Det framstår inte som osannolikt att HD noterat en tydlig skillnad mot 1977 års fall. I förutvarande fall lastades K för att inte ha hotat med pistolen tidigare. Då det förstärker FH:s fruktan, beaktar HD i mildrande riktning det faktum att han faktiskt har hotat med sitt vapen, tapetkniven, vid ett tidigare skede. Ett sådant resonemang faller tydligen under excessbestämmelsens rekvisit. Den upplevda faran är större om en angripare inte upphör med angreppet 20

efter knivhot, således också rädslan. Huruvida FH och/eller K kunde ha använt mindre ingripande motvåld är inte relevant eftersom HD i detta skede endast har att bedöma huruvida han svårligen kunde besinna sig eller ej. 49 NJA 1994 s. 48. Inbrottet och dykarkniven MH vaknar av att en ruta krossas. Han rusar ut och ser framrutan på bilen i bitar. I bilen ligger en dykarkniv som han tar med sig i jakten på den skyldige. Snart ser han MJ, som stelnar till. Efter en kortare jakt brottar MH omkull MJ, med dykarkniven i handen. MJ fäktar med händerna men det är MH som har kniven. Kniven snart mot MJ:s hals. Den senare på rygg på marken. MH märker nu att MJ blöder ganska kraftigt från halsen. MJ visiteras under knivhot och får lämna ifrån sig pass, strumpor, bälte etc. När ingen svarar på MJ:s under knivhot forcerade skrik efter hans kompis, tvingas han med kniven mot halsen att följa med MH till telefonkiosk, från vilken polisen larmas. Det är 150 meter till telefonkiosken, kniven är 25 centimeter lång med sågtänder på ena sidan och vanlig egg på andra. MJ har skärsår på ena kinden och ena örat. Han sys så småningom med sex stygn. HD konstaterar att MJ:s skador uppkom när han brottades omkull av MH. Detta skedde ungefär minuten efter att MH funnit sin bil med krossad framruta. Med tanke på att MH bort vara yrvaken, fortsätter HD, har han haft svårt att tänka efter hur han ska handla. Han har varit upprörd över att bilen han nyligen köpt med sparade pengar blivit skadad. Han har också haft anledning att tro att MJ kunde vara beväpnad. Sammantaget finner HD det naturligt att MH inte tänkte på att lägga ifrån sig kniven innan han tacklade omkull MJ. Med tanke på omständigheterna finner HD att MH svårligen kunde besinna sig vid omkulltacklandet. När de sedan börjar gå mot telefonkiosken finner dock HD att MH inte längre svårligen kunde besinna sig. Han döms för olaga hot. Skälen till detta, menar man, är att MH inte rimligen kan ha varit lika uppjagad längre, samt att han visiterat MJ och då kunnat konstatera att MJ inte har något vapen på sig. Analys 49 Se fotnot nr. 33. 21

Den första excessbedömningen: HD fokuserar uteslutande på subjektiva tillstånd av mera tillfällig karaktär. Upprördhet, yrvakenhet samt rädsla. Utan att gå närmare in på MH:s eventuella aggressionsproblem nöjer man sig med att konstatera att han varit upprörd eftersom hans nya bil, inköpt för sparkapital, var skadad. Ställer man upp en schematisk bild av hur HD uppfattat MH:s tillstånd vid gärningstillfället, ser det ut som följer: * Upprörd: Vaknar mitt i natten av att rutan på bilen krossas à ser bilen, och rusar ner à hämtar dykarkniven i bilen och tar upp jakten à innan han någon minut senare tacklar omkull MJ upprörs han av det faktum att han sparat ihop pengar till den bil som nyss fått en ruta krossad, samt att den är ny à tacklar omkull MJ. * Yrvaken: Vaknar mitt i natten av att rutan på bilen krossas à Bör ha varit så pass yrvaken att han haft svårt att tänka efter närmare hur han skulle handla à tacklar omkull MJ. * Rädd: Har anledning att räkna med att MJ är beväpnad à tacklar omkull MJ. * Slutsats: à Framstår som naturligt att MH inte tänker på att lägga ifrån sig kniven innan han tacklar omkull MJ. Å ena sidan menar HD i mildrande riktning att MH är så yrvaken att han har svårt att tänka efter hur han ska handla. Å andra sidan är han så pass klar i tanken att han blir upprörd över hur bilen har finansierats. Vidare är det märkligt att man först refererar till uttalanden som understryker riktigheten i att utgå från motgärningsmannens uppfattning vid till- 22

fället, 50 för att sedan skriva att MH borde ha varit yrvaken. En riktigare bedömning vore enligt mig att beakta MH:s eventuella invändning om att han var yrvaken, så länge inte åklagaren förebringat så pass mycket motbevisning att den invändningen framstod som obefogad. 51 Vilket i detta fall vore en inte helt omöjlig uppgift med tanke på den parallella klarsynthet gällande de ekonomiska omständigheterna som samtidigt åberopats. RH 2003:48. Duellen på Järntorget MA och SD bor tillsammans med ett barn i Göteborg. MA hotar och slår SD, och döms sedermera till fängelse. I Rättegången vittnar OC, som även ger SD mycket stöd under och efter målet. När MA släppts, förekommer febril kommunikation, då MA vill reda ut vilken relation OC och SD haft. Man stämmer träff vid Järntorget. OC hinner inte mer än parkera sin bil förrän MA kommer fram. MA anklagar SD för att stjäla hans fru och barn, backar, tar fram en kniv och utdelar två hugg mot OC:s bröst. OC lyckas parera huggen, men blir knivskuren i armen. MA backar, varpå OC tar fram sin pistol, gör en mantelrörelse och skjuter MA i bröstet tre gånger. Ett skott träffar och MA får livshotande skador, men överlever. Hovrätten för västra Sverige konstaterar att de bägge männen, OC och MA, frivilligt stämt träff och likaledes frivilligt beväpnat sig. OC har skjutit uppsåtligen. Situationen är inte sådan att OC svårligen kunde besinna sig. Till detta ges ingen motivering. Analys Trots den uteblivna motiveringen går det att utläsa en del ur hovrättens domskäl. MA hugger med kniv mot vitala delar av OC:s kropp. Trots att rätten inte anser det vara utrett att OC var förberedd på våld, beaktas inte att angreppet mot OC kommit överraskande och plötsligt. Följaktligen kan man inte hel- 50 Blomkvist, Rätten till självförsvar, s. 55, Wallén, Advokaten, s. 253 ff. 51 Se NJA 1990 s. 210, s. 218, där HD inte bara definierar åklagarens bevisbörda som att få den tilltalades invändning att framstå som obefogad, utan även synes beakta omständigheter som talar för besinningssvårigheter så länge de inte som sådana motbevisas med samma beviskrav. Se även kap 4.4. 23

ler beakta OC:s rädsla och/eller eventuella panik just på grund av farans plötslighet. Knivsticken var mot vitala delar av kroppen och således livshotande. Skotten också livshotande. Uppenbarligen har någon triggande affekt utlösts hos OC. Tillämpas den breda marginalens princip bör hovrätten fråga sig om inte en man som blir överraskande angripen med flertalet knivhugg mot vitala delar av kroppen nästan alltid ska tillräknas åtminstone de objektiva faktorerna fara och tidsbrist. Motsatsvis: har motgärningsmannen någonsin tillräckligt med tid när han blir angripen med kniv, är han någonsin i sådana fall utom beaktansvärd fara? Det är anmärkningsvärt att hovrätten inte diskuterar OC:s eventuella fruktan. Inte heller övervägs att förklaringen till hans mycket aggressiva motvåld kan finnas i subjektiva tillstånd av övergående eller mera varaktig karaktär. 52 NJA 2004 s. 786 Vargskotten HM bor på Gräsö och har tamdjur. Han är medveten om att en varg går i trakterna och dödar får. En granne ringer honom och berättar att grannens tacka blivit attackerad. HM går nu ut i hagen där han har kalvar och kor, med sig har han ett gevär. När vargen har äntrat hagen i riktning mot tamdjuren skjuter han. Vid excessbedömningen beaktas att HM under de tio minuter som förflöt mellan grannens varnande samtal och skotten var förberedd med bössa i hand. Med tanke på detta har omständigheterna inte varit sådana att han svårligen kunde besinna sig. Analys Excessbedömningen baseras uteslutande på det faktum att HM hade tid att invänta vargen. En förutsedd varg är för den beväpnade inte lika farlig som en oförutsedd, synes HD mena. Omständigheten fara som möjligtvis växelverkar med omständigheten tid nämns dock inte. Det är enligt min mening viktigt att klargöra vad man beaktat. Ingenting nämns om HM:s individualiteter, men 52 I OC:s egen berättelse är han inte rädd för MA, men tror att MA kan ha pistol. 24

frågan borde uppkomma varför man utövar excess om tidsutdräkten nu var så generös. Uppkomma och bemötas. NJA 2005. s. 237. Bötningen i bostadsområdet DD och MMZ är bekanta. Efter ett inbrott hos DD får han höra att MMZ, som är beroende av heroin, gjorde det. DD pratar med vänner om detta och konfronterar även MMZ, som nekar. Nu menar MMZ att DD har en skuld till honom på 10 000 kr för att ha spridit falska rykten, så kallad bötning. De stämmer träff, de båda har med sig kniv. DD vet att MMZ är flerfaldigt dömd, bland annat för våldsbrott. MMZ utdelar ett knivhugg mot DD:s bröst, varpå DD utdelar fem knivhugg mot MMZ som alla tränger in i bålen. DD slutar att hugga MMZ först när denne böjer sig fram för att sedan vackla därifrån. Det är mitt på dagen i anslutning till ett bostadsområde. MMZ avlider av skadorna. Att DD var inställd på att diskutera bötningen och att han hade kniven lätt tillgänglig, menar HD, pekar på att han inte var helt oförberedd på angrepp. Eftersom han hade möjlighet att titta på MMZ mellan varje knivhugg fanns det visst tidsutrymme för övervägande. Då några individuella egenskaper i allmänhet eller hans sinnestillstånd vid tillfället inte visats ha inverkan på hans förmåga till besinning, anser inte HD att han svårligen kunde besinna sig. Analys Till skillnad från vid Järntorgsfallet anser rätten att DD inte var helt oförberedd på våldet, en formulering som tangerar den i 1977 års Clockfall. Ytterligare likhet med 1977 års fall är att det faktum att motgärningsmannen är beväpnad läggs honom till last. Rätten menar även här att detta tyder på en viss föraning om våldsamheterna. Att DD efter varje knivhugg hade tid på sig att överväga situationen är ytterligare en tidsfaktor. Rätten synes inte beakta att DD:s smärta efter det inledande sticket och den fruktan som DD han känt. Gällande individualiteterna konstaterar man kort att ingenting har framkommit som ger vid handen att dessa har inverkat på excessbedömningen. Det är anmärkningsvärt att ett livsfarligt knivhugg (fara, rädsla) kan konsumeras av det faktum att DD hade viss föraning om våld kunde förekomma (tid). 25

RH 2008:90. Rödebymålet CS dricker öl och är berusad. Någon slår honom i huvudet. Denne någon är bekant till SR, som vid ett-tiden somnar efter att ha tagit sömntabletter och whisky. SR och hans familj har under flera år trakasserats på allehanda sätt. Trakasserierna har varit handgripliga, muntliga, digitala. De har polisanmälts. Ungefär samtidigt som SR somnat bestämmer sig CS och ett gäng vänner, däribland SS, att åka hem till SR:s gård. Två mopeder med ungdomar beger sig. CS har basebollträ. Övriga har diverse tillhyggen, plockade från vägrenen. De sparkar sönder brevlådan och krossar en lampa. Sex ungdomar står på gården när KN, sonen i huset, ser dem. SR vaknar för att gå på toaletten och hör då av KN att gården är full av ungdomar. SR klär på sig, hittar vapenskåpet och laddar ett hagelgevär. Ute på gården vill ungdomarna prata. SR skjuter då SS i armen, sedan CS i rumpan. SR laddar om och skjuter CS i ryggen. Sedan skjuter han SS i ryggen från nära håll. SS dör omedelbart av skadorna. CS skadas allvarligt. Skotten avlossas inom en tidsram av ett par minuter. Efter en utförlig psykologisk utredning konstaterar hovrätten för Skåne och Blekinge att SR vid tillfället för skotten hade en allvarlig psykisk störning. I excessbedömningen konstaterar hovrätten inledningsvis att det enligt gällande rätt är fara och tid som är huvudsakliga rekvisit, framför individuella egenskaper. Vidare menar man att faran varit mindre omedelbar än vanligt, och således tiden för eftertanke längre än vad den brukar vara vid nödvärnssituationer. SR befann sig nämligen inne i huset vid angreppet. Det konstateras att SR vid gärningstillfället hade en benägenhet för panikhandlande som en del av ett psykiskt handikapp. Även om betydande vikt läggs vid detta faktum, menar man vidare, har faran inte varit så akut för SR eller någon annan i huset, att han kan gå fri på grund av att han svårligen kunde besinna sig. Analys Det spelar för bedömningen ingen roll att SR av en gedigen psykologisk utredning anses ha haft en allvarlig psykisk störning vid gärningstillfället, så länge faran inte varit mer överhängande. En rimlig tolkning av hovrättens uppfattning är enligt min mening att psykiska affekter inte ensamma kan medföra an- 26

svarsfrihet vid excessbedömningen, så länge de utlösts av en blott upplevd fara. Det är i paritet med gällande rätt att beakta faran så som S.R uppfattade den, för att från sådant perspektiv göra excessbedömningen. 53 Hovrätten väger in faran såsom den framstår för rätten i efterhand, men motgärningsmannen har aldrig facit i hand vid gärningstillfället. Det är känt att familjen varit trakasserad tidigare, att pappan lidit av depressioner och att barnen hotats och förföljts. När SR vaknar och får reda på gänget som samlats på gården, hamnar han snart i en allvarlig psykisk störning. Hovrätten skriver ändå att SR:s situation inte skiljer sig på något avgörande sätt från den vid vanliga nödvärnssituationer, att faran objektivt sett är mindre akut än vanligt. NJA 2009 s. 234. Hammarslagen mot huvudet SW och JH bor grannar. JH bor med sin familj och för att komma hem måste de ta sig förbi SW:s hus. Den 14 februari 2005 pratar JH med en granne när SW kommer rusande och attackerar grannen. JH vet att SW tidigare är dömd för bland annat olaga hot, men JH har inte tidigare varit rädd för SW. När JH ska gå emellan och lugna SW får han emellertid ett knytnävsslag. SW hämtar sedan en kniv med vilken han attackerar JH, som lyckas undgå den. SW polisanmäls för misshandel. Nästa dag följer JH barnen till skolbussen och bestämmer tillsammans med sin fru att de inte längre kan bo kvar. De är rädda. Senare kör SW upp sin traktor på JH:s uppfart, återigen beväpnad med kniv. Efter en kortare ordväxling med hotfullheter från SW:s sida (han säger bland annat att han ska döda familjen och att han ringt polacker som ska fixa dem ) tar denne upp kniven och träffar JH:s arm. JH slår nu flera slag mot SW:s huvud med hammare och skriker släpp kniven. SW blir sittande med blod rinnande från huvudet. JH springer in för att se till sin familj. Han ber sin son att ringa polisen. Han springer förvirrat över uppfarten. SW reser sig efter några minuter och raglar omkring, JH uppfattar det som om SW fortfarande har kniv och ska attackera honom igen. JH slår nu flera, ännu hårdare slag mot SW:s huvud. JH slår SW 53 Blomkvist, Rätten till självförsvar, s. 55, Wallén, Advokaten, s. 253 ff. Leijonhuvud och Wennberg, Straffansvar, s. 93. 27

mot huvudet åtminstone 22 gånger. SW får ligga på sjukhus till den 15 augusti och är kraftigt invalidiserad. HD fäster vikt vid JH:s personalia. Att han är en fridens man, en man som försökt upprätthålla fred med den allmänt beryktade SW. Det betonas att såväl JH som familjen har varit väldigt rädda redan när SW körde upp traktorn den aktuella dagen. Inte minst efter det slagsmål som varit dagen innan. Denna rädsla och fruktan har försatt JH i ett mycket upprört tillstånd, som styrks med utlåtande från psykolog samt vittnesmål från först anländande polis, vilket medför att HD finner JH vid den aktuella händelsen vara i sådan affekt att det är ursäktligt att han inte har lyckats begränsa sitt motvåld till vad som är lovligt. Man anser med andra ord att han svårligen kunde besinna sig. Analys HD konstaterar att det inte saknats tid för eftertanke. Det öppnas det för att JH hamnat i sådan psykiskt tillstånd att han ändå inte kunde anpassa sig handlande till det lovligas gränser. Vad gäller individualiteterna beaktar HD det faktum att JH beskrivs som en fridens man. SW däremot, hade vid händelsen ett dokumenterat förflutet med grannar, såväl som anmälningar och domar om hot och våld. Sammanfattningsvis synes HD ha lagt stor vikt vid hur JH upplevde faran, samt JH:s psykiska affekt som reaktion på denna upplevelse. Slutsatsen att han svårligen kunde besinna sig tycks inte förvånande på dessa grunder. Skulle man däremot ha resonerat som i Rödebyfallet där tiden konsumerade övriga omständigheter, hade det varit inkonsekvent att fria JH. Upplysningsvis bör nämnas att HD hänvisar till psykolog Wallenius uttalande i hovrätten, i vilket han bland annat uttalade att en sådan stark alarmreaktion som JH tycks ha hamnat i medför tunnelseende och försämrad förmåga att se alternativa beslutsmöjligheter. 54 Att kombattanternas respektive ryktbarhet överhuvudtaget nämns förefaller vara såväl ovidkommande för excessbedömningen som olämpligt i förhållande till den fundamentala straffrättsliga principen in dubio pro reo, och bör nog ses som ett undantag i sammanhanget. 54 Svea hovrätts dom den 14 april 2008 i mål B 1315-07. 28

NJA 2012 s. 45. Skräckfilmen och samurajsvärdet KH och ME bor ihop. KH spelar mycket tv-spel och är ofta uppe sent för denna syssla. Han har den aktuella kvällen köpt vin, och de har en myskväll med skräckfilm. ME ligger i KH:s knä och dricker tre glas vin. Hon häller upp ett fjärde glas vin. KH har under tiden druckit upp resten av boxens tre liter. Han får även det fjärde glaset. ME går och lägger sig, skickar kärleksintyganden från sängen. Vid två-tiden på natten skriver hon att KH ska komma dit för hon vill ha sex med honom. Detta sms blir aldrig läst. (Inte heller minns hon att det skickades, men säger vid ett senare tillfälle inför rätten att KH brukar somna vid TVn, varför hon sannolikt skickade sms från sängen). ME vaknar sedan av att hon ligger ned och blir attackerad med ett samurajsvärd. Hon blöder kraftigt från huvudet och skriker åt angriparen att sluta, för hon vill inte dö. KH:s granne blir väckt bara en liten stund efter det att ME skickat sms med sexuell invit till KH. Det är KH som knackar på dörren och ber grannen ringa ambulans, för det är blod överallt. Så småningom kravlar ME upp till grannen och knackar på. Grannen ringer polis och ambulans. ME hittas utanför grannens dörr, KH grips i lägenheten. ME överlever, svårt skadad. KH minns ingenting alls. HD konstaterar att KH är gärningsmannen, och att ME sannolikt har väckt honom när han inte svarat på sms, att han då trott sig vara angripen. Det är inte första gången han fastnar i en film eller tv-spel och tror sig vara i det. Marianne Kristiansson, chefsöverläkare i Socialstyrelsens vetenskapliga råd för rättspsykiatri, konstaterar att KH vid gärningen lider av kortvarig förvirring av psykosnära men inte psykotisk karaktär. HD menar att KH någon gång under angreppet förstår att det är en passiv människa och inte en angripare han hugger mot. KH har huggit med svärdet över en inte helt obetydlig tid. HD klargör i domskälen att enkom berusning inte kan göra att en person svårligen kunnat besinna sig. I bedömningen av putativexcessen menar man att tidsutdräkten inte är helt obetydlig. Därför måste KH, när han väl kommer till sans efter att den kortvariga förvirringen, vara i tillräcklig grad medveten om att det är en icke angripande människa han försvarar sig mot. Detta leder HD till slutsatsen att KH bort kunna besinna sig och avsluta angreppet när den kortvariga förvirringen upphörde. 29

Analys HD lägger KH:s uppfattning till grund för putativexcessbedömningen eftersom den inte framstår som obefogad. Således ska HD utgå från att KH är angripen, eventuellt av utomjordingar. I och med detta får farans art anses vara minst sagt allvarlig. HD:s perspektiv kan delas upp i den del under vilken KH fortfarande tror sig vara attackerad, och den del efter det att KH förstått att han angriper en person som inte angrep honom. Under den första delen anser man att KH svårligen kunde besinna sig, men så fort han vaknade från sitt psykosnära tillstånd, anses han kunna besinna sig. Enligt Kristiansson var KH i en stressreaktion efter ett alkoholutlöst impulsgenombrott. Alkoholen beaktas här som en individuell omständighet. Detta är enligt mig i linje med nyare praxis samt gällande rätt. 55 Vad som däremot är mera tveksamt är användandet av den psykologiska expertisen, överläkare Marianne Kristiansson. Eftersom händelseförloppet var utdraget, menar HD nämligen att KH under händelsens gång måste ha blivit så pass medveten om att det var en människa han angrep. Med stöd av att Kristiansson ord, att KH inte helt saknade förmåga att förstå gärningens innebörd anser HD att slutsatsen är rimlig. Detta resonemang förefaller långsökt. Kristianssons uttalande kan lika gärna innebära att KH kunde förstå att han försvarade sig, inte mot vem eller vad. Tvärtom talar KH:s handlande starkt för att han inte vaknade upp ur sin kortvariga förvirring innan han hittade ME för andra gången i badrummet. Sättet att resonera påminner om 1977 års fall, Clockfallet, i vilket HD beaktar faktorer i skärpande riktning som lika gärna kan beaktas i mildrande riktning. Detta är tveksamt med tanke på tidigare nämnda principen in dubio mitius. Då man inte kan veta huruvida KH under angreppet vaknade upp och insåg vad som hänt, eller åtminstone att han attackerade en passiv människa, men finner det utrett att KH inledningsvis var under psykisk affekt, bör ovissheten inte läggas KH till last. Lastar man KH för ovissheten, är man nära ett normativt resonemang om vad som borde ha gjorts, inte vad som faktiskt upplevdes av motgärningsmannen. 55 Blomkvist, Rätten till självförsvar, s. 55, Wallén, Advokaten, s. 253 ff. Se även NJA 2011 s. 563. 30