Kriminalisering av sexuell läggning som grund för förföljelse Matilda Johansson Köves

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Kriminalisering av sexuell läggning som grund för förföljelse Matilda Johansson Köves Examensarbete i offentlig rätt, 30 hp Examinator: För- och efternamn Stockholm, Vårterminen 2016 i

Sammanfattning I många länder i världen är samkönade relationer och handlingar kriminaliserade och straffbelagda. Med hjälp av en rättsdogmatisk och rättsanalytisk metod är uppsatsens syfte att redogöra för och diskutera om kriminalisering av sexuell läggning i sig kan uppgå till förföljelse och därmed konstituera internationellt skyddsbehov eller om det krävs att strafflagstiftningen i fråga faktiskt tillämpas i landet för att förföljelse ska föreligga. I svensk rätt saknas vägledande prejudikat från Migrationsöverdomstolen angående hur kriminalisering av sexuell läggning och/eller könsidentitet ska bedömas. EU-domstolen har i ett förhandsavgörande dock uttalat att enbart existensen av strafflagstiftning inte utgör förföljelse men att utdömande av fängelsestraff på grund av homosexuella handlingar är skyddsgrundande. För att illustrera den bedömningsproblematik som kan uppstå när domstolar utgår från att en faktisk tillämpning av den kriminaliserande lagstiftningen krävs för att skyddsbehov ska anses föreligga används avgöranden från två migrationsdomstolar i Sverige där olika bedömningar avseende samma lagstiftning har gjorts. En definition av förföljelsebegreppet saknas i internationell, europeisk och svensk rätt. Vedertaget är dock att handlingarna måste vara tillräckligt allvarliga till sin karaktär för att utgöra förföljelse. Allvarliga trakasserier och andra åtgärder kan på kumulativa grunder vara skyddsgrundande. Det står klart att utdömande av kroppsstraff och fängelsestraff som följer av en strafflagstiftning mot sexuell läggning utgör förföljelse. Från internationellt håll har olika effekter av den blotta existensen av strafflagstiftning mot samkönade relationer och handlingar lyfts. Det har t.ex. anförts att sådan lagstiftning kan bidra till ökat homofobiskt och transfobiskt klimat som kan leda till stigmatisering och oavsett om eller hur ofta strafflagstiftningen tillämpas av staten kan den verkställas inofficiellt. Individer kan exponeras för våld, diskriminering och trakasserier av enskilda aktörer och familjemedlemmar som en följd av lagstiftningen, som kan nå upp till nivån för förföljelse. Existerande lagstiftning kan även ses som en indikation på att myndighetsskydd saknas för hbtq-personer. Flyktingrätten och internationella mänskliga rättigheter har kritiserats för att utgå från en heterosexuell mans erfarenheter. I uppsatsen anläggs en kritisk genusrättsvetenskaplig infallsvinkel, som fungerar som ett redskap för att synliggöra vilka rättigheter, samt synen på rättigheterna, som aktualiseras vid kriminalisering av sexuell läggning. Metoden används även för att vid bedömningar av förföljelse betona vikten av ett helhetsperspektiv och en strukturell förståelse för lagstiftningen och det våld, diskriminering och kränkningar som kan följa. i

Innehållsförteckning Sammanfattning... i Centrala begrepp... iv 1. Introduktion... 1 1.1 Bakgrund... 1 1.2 Syfte och frågeställningar... 3 1.3 Avgränsning... 3 1.4 Metod och material... 4 1.4.1 Rättsdogmatisk metod och material... 4 1.4.2 Rättsanalytisk och genusrättsvetenskaplig metod och material... 5 1.5 Disposition... 8 2. Flyktingrätten... 9 2.1 Introduktion... 9 2.2 Rättsliga utgångspunkter inom flyktingrätten... 9 2.2.1 Relevanta internationella regelverk... 9 2.2.2 Principen om non-refoulement... 11 2.2.3 Beviskrav, bevisbörda och utredningsbörda... 11 2.3 Vem anses vara flykting?... 12 2.3.1 Vistelse utanför hemlandet... 13 2.3.2 Välgrundad fruktan... 13 2.3.3 Förföljelse... 14 2.3.4 Förföljelsegrunderna... 14 2.3.5 Avsaknad av hemlandsskydd och internflyktsalternativ... 16 2.3.6 Uteslutande och upphörandeklausuler... 16 3. Kriminalisering av sexuell läggning som grund för förföljelse... 17 3.1 Introduktion... 17 3.2 Kön och sexuell läggning som viss samhällsgrupp... 17 3.2.1 Viss samhällsgrupp utifrån Flyktingkonventionen... 17 3.2.2 Viss samhällsgrupp utifrån skyddsgrundsdirektivet och utlänningslagen... 18 3.2.3 Prövning av sexuell läggning... 19 3.3 Kriminalisering och myndighetsskydd... 19 3.4 Kriminalisering i strid med mänskliga rättigheter... 21 3.5 Kan kriminalisering av sexuell läggning utgöra förföljelse?... 23 3.5.1 Internationell kontext... 23 3.5.2 Europeisk kontext... 26 3.5.3 Svensk kontext... 31 3.5.4 Jämförande analys... 33 4. Illustrativa exempel på migrationsdomstolarnas bedömning av kriminaliserande lagstiftning... 35 ii

4.1 Inledning... 35 4.2 Migrationsdomstolarnas bedömning... 35 4.2.1 Migrationsdomstolen i Stockholm, UM 6435-14, den 17 december 2014... 35 4.2.2 Migrationsdomstolen i Göteborg, UM 5662-14, den 17 december 2014... 36 4.3 Jämförelse och analys... 38 5. Analys... 40 5.1 Mänskliga rättigheter som aktualiseras vid kriminalisering av sexuell läggning... 40 5.2 En dikotom och hierarkisk syn på rättigheter... 42 5.3 Kriminalisering i sig borde vara tillräckligt för skydd... 45 6. Avslutning... 51 6.1 Behov av genusmedvetenhet och förståelse för strukturell ojämlikhet... 51 6.2 Avslutande kommentarer... 51 7. Källförteckning... 54 iii

Centrala begrepp Hbtq-personer Ett paraplybegrepp för homosexuella, bisexuella, transpersoner och personer med queera uttryck och identiteter. Queer kan röra sexuell läggning, könsidentitet, relationer och sexuell praktik men kan också vara ett uttryck för ett kritiskt förhållningssätt till rådande normer. 1 Kriminalisering av sexuell läggning Strafflagar som förbjuder privata samkönade sexuella aktiviteter mellan samtyckande vuxna. I uppsatsen används begreppet avseende kriminalisering som huvudsakligen riktas mot sexuell läggning men kan även innefatta kriminalisering av könsidentitet och könsuttryck. Könsidentitet och könsuttryck Könsidentitet är en persons självupplevda kön. Könsuttryck är hur en person uttrycker sitt kön genom attribut som socialt förknippas med könstillhörighet, exempelvis kläder, kroppsspråk och socialt beteende. 2 Landinformation Information om situationen i den asylsökandes ursprungsland, som ofta utgör en stor del av beslutsunderlaget i migrationsärenden och migrationsmål. Landinformation inhämtas från Migrationsverkets landinformationssystem, Lifos, men även hos andra myndigheter och människorättsorganisationer. 3 Transperson En person som inte alls eller delvis identifierar sig med det kön hen har fått vid födseln eller som inte följer rådande normer för hur en person med ett visst juridiskt kön ska vara. Begreppet är ett paraplybegrepp som rör könsidentitet och könsuttryck. 4 Ursprungsland/hemland Det land som den skyddssökande flyr från. 1 RFSL, Hbtq-fakta (www.rfsl.se), senast hämtad 2016-05-20. 2 Ibid. 3 Diesen, Christian, m.fl. Prövning av migrationsärenden: BEVIS 8, 2 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 311 och s. 315. 4 RFSL, Hbtq-fakta (www.rfsl.se), senast hämtad 2016-05-20. iv

1. Introduktion 1.1 Bakgrund Rätten till frihet från diskriminering på grund av sexuell läggning är skyddad genom en mängd internationella konventioner om de grundläggande mänskliga rättigheterna. 5 Sexuell läggning är en grundläggande egenskap som det inte kan krävas att en individ avstår ifrån. 6 Många samhällen betraktar dock fortfarande homosexualitet, bisexualitet och olika former av könsidentiteter som ett sjukdomstillstånd eller moraliskt misslyckande. Det är väl dokumenterat att hbtq-personer världen runt utsätts för allvarliga kränkningar av sina mänskliga rättigheter i form av bland annat hot, våld, diskriminering och marginalisering. 7 I åtminstone 75 länder och områden i världen är samkönade relationer och aktiviteter förbjudna och kriminaliserade. Det visar sig genom förbud mot så kallad homosexuell propaganda, fängelsestraff och ytterst i att människor kan straffas med döden. 8 Typiskt sett förbjuder strafflagarna särskilda eller alla typer av sexuella aktiviteter eller intimitet mellan personer av samma kön. I vissa fall bestraffas även imitation av det motsatta könet. Ibland nämns inte uttryckligen förbud mot samkönade sexuella aktiviteter i strafflagarna utan vaga uttryck används, så som brott mot naturens lagar eller moral, fördärv, oanständighet eller allvarlig skandal. 9 Gemensamt är att lagarna används för att trakassera och förfölja individer på grund av den faktiska eller uppfattade sexualiteten eller könsuttrycket. 10 Enligt FN innebär blotta existensen av den kriminaliserande lagstiftningen en kränkning av såväl individens rätt till privatliv som till icke-diskriminering och strider därmed mot internationella mänskliga rättigheter. FN betonar även kopplingen mellan kriminalisering och homofobiska och transfobiska hatbrott, övergrepp från polis, tortyr samt våld och stigmatisering från familj och samhällen. 11 Även Europadomstolen har fastslagit att förbuden strider mot Europakonventionen. 12 Ändå 5 Bland annat FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter och Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, se mer i uppsatsens avsnitt 3.4. 6 Prop. 2005/06:6 s. 25 f. 7 UNHCR, Guidelines on International Protection No. 9: Claims ro Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugee, 23 October 2012, (GIP: Sexual Orientation and/or Gender Identity), avsnitt 1 och avsnitt IV B, para. 20-21. 8 Se Carroll, A. & Itaborahy L.P., State Sponsored Homophobia 2015: A world Survey of Laws: criminalisation, protection and recognition of same-sex love, International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (ILGA), Genève, 2015. 9 Min översättning, på engelska: crimes against the order of nature, morality, debauchery, indecent acts, grave scandal. 10 United Nations High Commissioner for Human Rights, Human Rights Council, Discrimination and violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity, A/HRC/29/23, 2015, para. 43 ff. 11 Ibid para. 45. Se även UNHCR, GIP: Sexual Orientation and/or Gender Identity (2012). 1

kriminaliseras människor på grund av sin sexuella läggning. Människor som bryter mot lagarna och de politiska, kulturella och sociala normerna kopplade till bland annat kön och sexuell läggning kan därmed riskera att utsättas för förtryck, diskriminering och förföljelse av såväl statsaktörer som medborgare och därför tvingas lämna sina hemländer. 13 Skydd från förföljelse är en mänsklig rättighet fastslagen i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. 14 Faktiska möjligheter för alla människor att få skydd beror dock på tillämpningen och tolkningen av rättsliga regelverk samt vilka normer som råder i samhället. Maktordningen mellan könen, som historiskt sett har överordnat mannen över kvinnan och heterosexualitet över annan sexualitet, medför att hbtq-personer inte har betraktats som riktiga män och kvinnor. 15 Normerna har även påverkat asylrätten då flyktingdefinitionen har utformats och tolkats utifrån en heterosexuell man, vilket har försvårat för sökande med asylskäl som har avvikit från de normerna. 16 För att alla människor ska åtnjuta skydd från förföljelse krävs därmed ett genusperspektiv under asylprövningen och processen. 17 En framåtsyftande riskbedömning ska göras i asylmål, där det i prövningen bland annat ingår att bedöma situationen i hemlandet. 18 Förekomsten av strafflagstiftning mot sexuell läggning och/eller könsidentitet och könsuttryck kan då aktualiseras som en del i prövningen. Det råder dock delade meningar angående om blotta existensen av sådana kriminaliserande lagar är tillräckligt allvarligt för att utgöra förföljelse eller om det krävs att strafflagstiftningen verkligen tillämpas i ursprungslandet för att förföljelse ska föreligga. Även om enighet skulle kunna nås kring att en kriminalisering måste tillämpas i praktiken för att ett skyddsbehov ska kunna anses föreligga uppstår vissa problem. I ett sådant läge ställs migrationsmyndigheterna inför svårigheten att bedöma just om lagstiftningen verkligen tillämpas. I uppsatsen används två avgöranden från två av migrationsdomstolarna i Sverige för att illustrera hur olika bedömningarna kan bli. Exempelfallen omfattar exakt samma kriminaliserande lagstiftning. Det ena fallet resulterade dock i utvisning och det andra i beviljat uppehållstillstånd. Den ena domstolen bedömde att den libanesiska strafflagstiftningen mot homosexualitet tillämpas i 12 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Se bland annat Europadomstolen, Dudgeon vs. Storbritannien, anmälan nr. 7525/76, 22 oktober 1981, som behandlas i avsnitt 3.4. 13 UNHCR, GIP: Sexual Orientation and/or Gender Identity (2012), para. 13. 14 Se artikel 14 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948. 15 Se Bexelius, Maria, Asylrätt, kön och politik: en handbok för jämställdhet och kvinnors rättigheter, 2 uppl., Rådgivningsbyrån för asylsökanden och flyktingar, Stockholm, 2008, s. 15 f. 16 Ibid. 17 Ibid. s. 11. 18 Diesen m.fl. (2012) s. 25. 2

landet medan den andra domstolen kom fram till motsatsen, att lagen inte används i praktiken och att sökanden därför inte riskerar förföljelse. 19 De olika utfallen visar på allvarliga problem när bedömningar om strafflagstiftningens tillämpning ska göras. Är det rimligt att kräva faktisk tillämpning av lagstiftning för att skyddsbehov ska kunna föreligga? Möjligen är ett sådant krav kopplat till om staten förföljer eller inte men hur påverkas exempelvis normerna i ett samhälle av en kriminaliserande lagstiftning, även om den inte tillämpas? Går det att dra en gräns som så tydligt är kopplad till verkställandet av en lagstiftning för att avgöra om en person kan anses riskera förföljelse? Om ett sådant krav upprätthålls vilket utrymme finns då att beakta förföljelse från enskilda aktörer i samhället, som mycket väl kan vara influerade av att en lagstiftning finns, även om den (för närvarande) inte tillämpas? Och hur bör det faktum bedömas att även en vilande lag existerar och från en dag till en annan kan börja tillämpas igen? Sett i ljuset av ett normkritiskt perspektiv, vilka effekter kan en kriminaliserande lagstiftning ha på den sökande och på samhället i stort? Borde existensen av kriminalisering av viss sexuell läggning anses utgöra tillräcklig risk för internationellt skydd? 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att diskutera betydelsen av kriminalisering av viss sexuell läggning när en asylsökandes skyddsbehov ska bedömas. De frågor som särskilt aktualiseras är: 1. Vad säger svensk, europarättslig och internationell rätt om kriminalisering av sexuell läggning? Är kriminaliserande lagstiftning i sig tillräckligt för att en risk för förföljelse ska föreligga eller krävs tillämpning av strafflagstiftningen? 2. Hur förhåller sig kriminalisering till myndighetsskydd? 3. Utifrån en kritisk analys, vilka sociala effekter och normer skapas genom kriminalisering av sexuell läggning? 4. Utifrån en sådan analys, borde kriminalisering i sig kunna utgöra förföljelse? 1.3 Avgränsning Grunderna för uppehållstillstånd prövas enligt 4:1, 4:2, 4:2 a och 5:6 utlänningslagen (2005:716). Eftersom förföljelse på grund av sexuell läggning utgör en flyktinggrund enligt 4:1 kommer dock 19 Se Förvaltningsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen, 17 december 2014, mål UM 5662-14 och Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen, 17 december 2014, mål UM 6435-14, som kommer behandlas mer ingående nedan. 3

inte övriga skyddsgrunder eller synnerligen/särskilt ömmande omständigheter att tas upp. Uppsatsen behandlar frågan om kriminalisering av sexuell läggning är tillräckligt allvarligt för att utgöra förföljelse och fokus ligger därmed inte på vilka krav som ställs på sökanden att göra sin sexuella läggning, och därmed tillhörighet till viss samhällsgrupp, sannolik. 1.4 Metod och material Utmärkande för rättsvetenskapen är att den handlar om rätten och normer. För en rättsvetenskaplig uppsats är metoden av central betydelse. 20 För att uppnå syftet och besvara uppsatsens frågeställningar används inledningsvis den rättsdogmatiska metoden. Därefter tillämpas den rättsanalytiska metoden med inslag av genusrättsvetenskaplig metod. 1.4.1 Rättsdogmatisk metod och material Rättsdogmatikens yttersta uppgift kan beskrivas vara att rekonstruera rättssystemet och att beskriva lösningen på ett konkret problem. 21 Metoden har till uppgift att fastställa gällande rätt genom att beskriva och systematisera rätten. 22 Metoden utgår inte från något särskilt perspektiv utan strävar efter att nå slutsatser och resultat av generell karaktär, vilket förklarar bundenhet till ett begränsat material. 23 De relevanta källorna utgår från rättskälleläran där lag, förarbeten, prejudikat och doktrin används i nu nämnda hierarkiska ordning. I uppsatsen används lag och prejudikat i vid mening vilket innebär att även europarättsligt och unionsrättsligt material inkluderas. 24 Vid tillämpningen av den rättsdogmatiska metoden används i uppsatsen framförallt utlänningslagen, förarbeten till lagen samt relevant doktrin. Även internationella dokument används. Delvis med anledning av att det i Sverige finns ett begränsat material på området men framförallt med tanke på att internationella rättskällor och dokument är relevanta att studera eftersom den svenska utlänningslagen bygger på internationella konventioner samt EU-rättsliga akter och ska tolkas i enlighet med dem. 25 Flyktingkonventionen 26 och EU:s skyddsgrundsdirektiv 27 är särskilt relevanta. Även Europakonventionen, som är inkorporerad i svensk lag och direkt bindande för svenska 20 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och argumentation, 3 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2015, s. 14 f. 21 Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 26. 22 Sandgren (2015) s. 43. 23 Ibid. s. 43 f. 24 Ibid. s. 40 och 43 f. 25 Se Diesen m.fl. (2012) s. 19 f. och prop. 1996/97:25. 26 FN:s konvention om flyktingars rättsliga ställning från 1951. 27 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet (skyddsgrundsdirektivet). 4

myndigheter och domstolar, är relevant. 28 EU:s rättighetsstadga 29 gäller också vid tillämpning av unionsrätten. Därutöver används praxis som har utvecklats för tolkning av regelverken, med särskilt fokus på avgöranden från Europadomstolen angående tolkning av Europakonventionen och EUdomstolens förhandsavgöranden angående tolkning av skyddsgrundsdirektivet. 1.4.2 Rättsanalytisk och genusrättsvetenskaplig metod och material Genom tillämpningen av en rättsanalytisk metod tillåts ett vidare material för att, förutom att fastställa gällande rätt, även analysera rätten. Dokument såsom internationella bestämmelser, internationella organs rekommendationer, föreskrifter, interna dokument och underrättspraxis kan då användas. 30 Den rättsanalytiska metoden kan även tillämpas för att analysera materialet med en särskild infallsvinkel. 31 Uppsatsens frågeställningar leder in på aspekter kring genus/kön och könsmaktstrukturer. En infallsvinkel i analysen präglas därför av ett kritiskt rättsvetenskapligt perspektiv, dit bland annat genusrättsvetenskaplig metod hör. 32 Det genusrättsvetenskapliga forskningsfältet är omfattande och avsikten är inte att inom ramen för den här uppsatsen ge en heltäckande bild. Snarare förklaras några grunddrag och ett urval av nyckelbegreppen inom fältet. Genusrättsvetenskaplig metod analyserar sambandet mellan kön och rätt. Utifrån ett genusrättsvetenskapligt synsätt har rätten en normerande verkan på det sätt att den påverkar människors uppfattningar och ageranden. Rätten är inte neutral i förhållande till värderingar utan är skapad av människor och utgår från en viss förståelse av verkligheten. Intressen och maktförhållanden avspeglas därför i rätten och i användningen av den. Rätten är föränderlig och kontextuell och förutom kunskap om de relevanta rättskällorna krävs medvetenhet hos de som tolkar och tillämpar lagen. 33 Människors sammanhang och faktorer så som kön, klass, etnicitet, religionstillhörighet och sexuell läggning ses som viktiga för utformningen av kunskap om rätten. 34 Det finns många olika inriktningar inom genusrättsvetenskap. I uppsatsen används en strukturell teoribildning. En strukturell analys utgår från en förklaring av ojämlikhet eller könsskillnader på en överindividuell nivå och utifrån antagandet om en hierarkisk maktordning där manlig makt institutionaliseras och normaliseras genom lagen. 35 Genussystemet, eller könsmaktsordningen, är en 28 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och 2:19 Regeringsformen. 29 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. 30 Sandgren (2015) s. 45 ff. 31 Ibid. 32 Gunnarsson, Åsa & Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, 1 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2009, s. 99. 33 Korling & Zamboni (2013) s. 279 f. 34 Gunnarsson & Svensson (2009) s. 30 f. 35 Ibid. s. 145. 5

struktur som beskriver kön som en viktig del i organiserandet av samhället och problematiserar föreställningar av kön. Ordningen utgår från en manlig norm och att det manliga har företräde framför det kvinnliga. 36 Inom forskningsfältet görs en åtskillnad mellan kön och genus, där kön avser det biologiska könet. Genus används som ett analytiskt begrepp för att beteckna sociala konstruktioner av kön. Ett viktigt tema inom fältet har varit att studera maktförhållanden i genusrelationer samt hur sociala föreställningar om kön konstrueras och reproduceras i rätten. 37 I den svenska flyktingrätten används begreppet kön för att beteckna både biologiskt kön och socialt kön. Därför används även i uppsatsen begreppet kön. 38 Dikotomier utgör faktorer som ställs mot varandra, där det ena utgör normen och det andra betraktas som det avvikande. 39 Den manliga normen har bidragit till upprätthållandet av dikotoma föreställningar om könen, där det kvinnliga könet, i motsats till det manliga, har betraktats som det avvikande och icke-allmängiltiga könet. Historiskt har en uppdelning gjorts mellan privat och offentligt, där män har associerats med det offentliga området. 40 Politik har länge tillhört (den heterosexuella) mannen och därmed har den offentliga sfären, där beslut har fattats och genomförts, utgjort mannens sfär medan kvinnan har tillhört honom, familjen och därmed privatlivet och den privata sfären. 41 Sociala normer kring män respektive kvinnor och hur de bör bete sig är vidare vanligtvis baserat på heteronormativa standarder. 42 Inom könsmaktsordningen har heterosexualitet överordnats all annan sexualitet och lett till att hbtq-personer inte har betraktats som riktiga män eller kvinnor. 43 Judith Butler 44 förklarar upprätthållandet av idéer kopplat till kön och vad som är manligt respektive kvinnligt genom den så kallade heterosexuella matrisen. Det är en maktordning som innebär att kvinnor ska ha en kvinnlig kropp, uppträda med ett kvinnligt beteende och ha sexuellt begär till män och vice versa. Ett avsteg från de inlärda mönstren för vad som är manligt respektive kvinnligt och för hur kön och heterosexualitet ska imiteras leder till stigmatisering och att människor betraktas som avvikande. 45 36 Gunnarsson & Svensson (2009) s. 137 f. 37 Ibid. s. 29. 38 En redogörelse för hur kön används i den svenska lagstiftningen görs i avsnitt 3.2.2. 39 Gunnarsson & Svensson (2009) s. 136. 40 Ibid. s. 205 ff. 41 Bexelius (2008) s. 22 och 57. 42 UNHCR, GIP: Sexual Orientation and/or Gender Identity (2012) para. 15. 43 Bexelius (2008) s. 16. 44 Judith Butler är en av de främsta teoretikerna inom queerteori, som kritiserar det som anses vara normalt och ifrågasätter därmed genus, sexualitet och andra former av normalitet. För utförligare redogörelse se bland annat Judith Butler, Genustrubbel, Bokförlaget Daidalos, 2007. 45 Ambjörnsson, Fanny, Vad är queer?, 1 uppl., Natur och kultur, Stockholm, 2006, s. 112 ff. 6

Könsmaktsordningen samverkar med andra maktordningar. Intersektionalitet innebär, likt andra genusrättsliga perspektiv, ett synliggörande och problematiserande av ojämlikhet som en konsekvens av maktutövande. En central utgångspunkt är att olika maktrelationer kan samexistera och att kön inte omfattar en enhetlig social position. 46 Kön kan inte ensamt användas för att förklara förtryck utan flera maktasymmetrier baserade på kategorier så som kön, sexuell läggning, klass, ras/etnicitet och så vidare kan samverka och medföra att olika typer av förtryck förstärker varandra. 47 Intersektionalitet kan användas som ett redskap för att förstå människors positioner i ett samhälle som präglas av migration, globalisering och förändringar. 48 Vid tillämpning av den rättsanalytiska metoden används material som inte nödvändigtvis är rättsligt bindande men som har normerande verkan. I uppsatsen används material från FN:s flyktingkommissariat, UNHCR. 49 Särskild betydelse har UNHCR:s handbok 50 och UNHCR:s riktlinjer, eftersom de utgör en rättskälla i svensk rätt. 51 Även andra dokument från FN-organ används, bland annat rapportering från FN:s råd för mänskliga rättigheter samt utlåtanden från FN:s kommitté för mänskliga rättigheter och FN:s kommitté mot tortyr. FN:s verksamhet ska genomsyras av ett genusperspektiv. 52 För en genusrättsvetenskaplig infallsvinkel används i stor utsträckning material från UNHCR, som har utarbetat riktlinjer och policydokument angående könsrelaterad förföljelse och förföljelse på grund av sexuell läggning och könsidentitet. 53 Därutöver används i huvudsak Maria Bexelius arbete, som behandlar flyktingrätten utifrån ett genusperspektiv. 54 Material från andra internationella organisationer, så som Internationella Juristkommissionen, ICJ, och Amnesty International används också. Material från ICJ bedöms som bra underlag eftersom organisationen består av jurister och domare från 60 stater i världen och har i uppdrag att uppmärksamma och övervaka skyddet för mänskliga rättigheter. Bland annat används i uppsatsen en handbok med vägledande synpunkter kring hbtq-personers asylansökningar som har getts ut av ICJ. I uppsatsen används även Migrationsverkets rättsliga ställningstaganden. Ställningstagandena är utlåtanden från Migrationsverkets rättschef och utgör inte bindande rättskällor. Däremot är 46 Gunnarsson & Svensson (2009) s. 237. 47 Ibid. s. 120. 48 Lykke, Nina, Intersektionalitet ett användbart begrepp för genusforskningen, Kvinnovetenskaplig tidskrift 1.03, Göteborg, 2003, s. 52. 49 United Nations High Commissioner for Refugees. 50 UNHCR, Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning: enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning. UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning. 51 Se MIG 2006:1. Se även nedan under avsnitt 2.2.1. 52 Se United Nations, Beijing Declaration and Platform for Action, A/CONF. 177/20, september 1995. 53 Se UNHCR, Guidelines on International Protection No. 1: Gender-Related Persecution within the Context of Article 1A (2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, 7 May 2002, (GIP: Gender- Related Persecution) och UNHCR, GIP Sexual Orientation and/or Gender Identity (2012). 54 Bexelius (2008). 7

utlåtandena riktlinjer för hur Migrationsverkets prövning av en viss typ av ärenden ska gå till. De kan därmed ha stor betydelse för utgången i ärenden. Det saknas vägledande praxis från Migrationsöverdomstolen kring hur bedömningen av kriminalisering av sexuell läggning ska göras samt vilken betydelse det ska ha för bedömningen av en hbtq-persons skyddsbehov i Sverige. Två avgöranden används från migrationsdomstolarna där det har krävts tillämpning av strafflagstiftningen i ursprungslandet för att förföljelse ska föreligga. Migrationsdomstolarna är underinstanser och avgörandena är inte direkt vägledande för att fastställa gällande rätt. Avgörandena används istället för att analysera gällande rätt och exemplifiera hur gällande rätt faktiskt tillämpas. Valet av domar har gjorts mot bakgrund av att de på ett tydligt sätt illustrerar att olika bedömningar av lagstiftningen i sökandens hemland kan få avgörande konsekvenser för möjligheten till uppehållstillstånd. Syftet är därmed inte att genom domarna fastställa eller ge en heltäckande bild av gällande rätt utan avgörandena används som ett verktyg för att problematisera bedömningarna och illustrera oenhetlighet vid bedömningarna. 1.5 Disposition Efter det inledande kapitlet, som redogör för uppsatsens bakgrund, syfte, frågeställningar, avgränsning, metod och material är dispositionen enligt följande. I kapitel 2 redogörs för de allmänna grunderna i flyktingrätten och rekvisiten för flyktingstatus utifrån Flyktingkonventionen, EU-rätten och den svenska utlänningslagen. I kapitel 3 redogörs för och diskuteras om kriminalisering av sexuell läggning kan utgöra förföljelse. En redogörelse görs för internationell, europeisk och svensk kontext och kapitlet avslutas med en jämförande analys. I kapitel 4 redogörs för två avgöranden från svenska migrationsdomstolar som behandlar förföljelse på grund av sexuell läggning och kriminalisering av viss läggning. Efter en sammanfattning av domarna görs en kortare analys och jämförelse. I kapitel 5 analyseras problem kopplade till skyddsbehovsbedömningen vid kriminalisering av sexuell läggning. Delar av analysen utgår från genusrättsvetenskaplig kritik. I kapitel 6 diskuteras utveckling på området och kapitlet innehåller en avslutande kommentar. 8

2. Flyktingrätten 2.1 Introduktion I syfte att ge en överblick och förståelse för uppsatsens ämne redogörs i detta kapitel för de allmänna grunderna inom flyktingrätten. Efter en kort introduktion av relevanta regelverk och utgångspunkter inom asylprövningen följer en redogörelse för de kriterier som ska vara uppfyllda för att en person ska anses vara flykting. 2.2 Rättsliga utgångspunkter inom flyktingrätten 2.2.1 Relevanta internationella regelverk Migrationsrätten har en stark internationell prägel och tolkningen och tillämpningen av den svenska utlänningslagen styrs av internationella åtaganden. 55 Artikel 14 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948 stadgar en rätt för var och en att söka och få asyl från förföljelse. Detaljerade kriterier för bestämmande av flyktingskap återfinns i den av Sverige tillträdda Flyktingkonventionen, som tillsammans med 1967 års tilläggsprotokoll är den främsta internationella överenskommelsen på flyktingrättens område. Flyktingkonventionen, som är bindande för de anslutna staterna, innehåller bland annat en allmän definition om vem som ska anses vara flykting samt minimikrav för flyktingarnas rättigheter och skyldigheter i asyllandet. 56 Det är av vikt att konventionen ges en internationellt enhetlig tolkning och att Sveriges tillämpning inte väsentligen avviker från andra länders. 57 Även EU:s harmoniseringsarbete för en gemensam tolkning av Flyktingkonventionen är viktigt. 58 Det omarbetade skyddsgrundsdirektivet utgör miniminormer och syftar till att garantera att EU:s medlemsstater tillämpar gemensamma kriterier för fastställande av internationellt skydd och reglerar bland annat rättigheter och skyldigheter knutna till skyddet. 59 UNHCR arbetar kontinuerligt med tolkning och tillämpning av Flyktingkonventionen. Slutsatser från UNHCR:s exekutivkommitté, så kallade skyddsslutsatser, är vägledande för tolkning av Flyktingkonventionen. 60 Migrationsöverdomstolen har slagit fast att UNHCR:s handbok, tillsammans med slutsatser rörande förfarandet, utgör viktiga rättskällor i mål om flyktingskap. 61 UNHCR har även gett ut kompletterande riktlinjer som ska betraktas som en uppdaterad bilaga och 55 Diesen m.fl., (2012) s. 19 f. 56 Ibid. s. 21, 108, 112 f. och prop. 1996/97:25 s. 64 ff. 57 Se prop. 1996/97:25. För tolkning och tillämpning av internationell rätt, se Wienkonventionen om traktaträtten från 1980, särskilt art. 31 och 32. 58 Se prop. 1996/97:25 s. 96 f. 59 Se skyddsgrundsdirektivet artikel 1 och Diesen m.fl. (2012) s. 28. 60 Diesen m.fl. (2012) s. 21 f. och 113 ff. 61 MIG 2006:1. 9

ha samma rättsliga ställning som UNHCR:s handbok. 62 Även andra konventioner och regelverk för mänskliga rättigheter har en central roll inom flyktingrätten. 63 Normer och utveckling på området för mänskliga rättigheter ska genomsyra tillämpningen och tolkningen av Flyktingkonventionen. Flyktingar ska i princip ha samma rättigheter som medborgarna i asyllandet och ges därmed utökade rättigheter i jämförelse med minimirättigheterna enligt Flyktingkonventionen. 64 Det innebär bland annat att rättigheter som har utvecklats enligt andra människorättskonventioner efter Flyktingkonventionens tillkomst ska gälla för asylsökande. 65 Utvecklingen av mänskliga rättigheter påverkar också bedömningen av om viss kränkning utgör förföljelse enligt flyktingdefinitionen, bland annat genom antagandet av nya rättigheter och genom en utvidgad tolkning av gamla rättigheter. 66 Allvarliga kränkningar av medborgerliga och politiska rättigheter betraktades tidigare kunna utgöra förföljelse, särskilt de icke-inskränkningsbara, medan risk för kränkningar av de sociala, ekonomiska och kulturella rättigheterna ofta inte ansågs vara tillräckligt allvarliga. FN har dock fastslagit att mänskliga rättigheter är allmängiltiga, inbördes beroende av varandra och odelbara. De medborgerliga och politiska rättigheter är därmed likställda de sociala, ekonomiska och kulturella rättigheterna. 67 Bedömningar från övervakningskommittéer och FN:s råd för mänskliga rättigheter kan bland annat vara användbara som ursprungslandinformation samt vara vägledande för tolkning av konventionsrättigheterna. 68 Enskilda kan inge klagomål till FN:s kommitté för mänskliga rättigheter och FN:s kommitté mot tortyr, vilkas beslut utgör rekommendationer. Klagomål kan också inges till Europadomstolen, som meddelar juridiskt bindande domar. 69 Vidare föreskrivs i utlänningslagen 5:4 att uppehållstillstånd ska ges till en utlänning som omfattas av ett internationellt organs beslut om att avvisning eller utvisning i ett enskilt ärende strider mot svenskt konventionsåtagande, såvida inte synnerliga skäl talar mot att uppehållstillstånd ges. 62 Se Feijen, Liv & Frennmark, Emelia, Kvalitet i svensk asylprövning: en studie av Migrationsverkets utredning av och beslut om internationellt skydd, Migrationsverket, Stockholm 2011 och prop. 2005/06:6 s. 8. 63 Bland annat Europakonventionen, EU:s rättighetsstadga, FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, 1966 och FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, 1984 (FN:s tortyrkonvention). 64 Diesen m.fl. (2012) s. 108 ff. 65 Bexelius (2008) s. 68 f. 66 Diesen m.fl. (2012) s. 108 ff. och s. 119. 67 Ibid. s. 119. Se FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheterna där bland annat rätten till liv, förbud mot tortyr, frihet från diskriminering, yttrande- och religionsfrihet osv. ingår samt FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter där bland annat rätten till hälsa, bostad, mat och tillfredsställande levnadsstandard finns. 68 Diesen m.fl. (2012) s. 123 ff. 69 Europakonventionen artikel 34 och artikel 46 samt ibid s. 149 ff. 10

2.2.2 Principen om non-refoulement En viktig grundbult i den internationella flyktingrätten är principen om non-refoulement. Principen, som utgör internationell sedvanerätt och är bindande för alla stater, innebär ett förbud mot att överföra en person till ett land där hen riskerar förföljelse på grund av ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller politisk uppfattning. 70 Skyddet gäller för alla personer och omfattar därmed även asylsökande, vars status inte formellt har fastställts. 71 En person kan dock uteslutas från skyddet om det finns skälig anledning att betrakta personen som en fara för säkerheten i asyllandet eller, med hänsyn till att personen har dömts för ett synnerligen grovt brott, utgör en samhällsfara för landet. 72 I ett flertal internationella instrument om de mänskliga rättigheterna finns dock ett undantagslöst förbud mot att sändas till ett land där det finns välgrundad anledning att tro att en person riskerar att straffas med döden eller utsättas för tortyr eller annan omänsklig behandling. Således finns ett utökat skydd och ett absolut förbud enligt andra konventioner som får anses komplettera Flyktingkonventionen. 73 2.2.3 Beviskrav, bevisbörda och utredningsbörda Sökanden i flyktingärenden har bevisbördan och ska initialt presentera all tillgänglig fakta i målet. 74 Beviskravet är sannolikt och i flyktingärenden gäller således att sökanden ska visa att det är sannolikt att hen, av specifika skäl, har en välgrundad fruktan för förföljelse. 75 Av den förvaltningsrättsliga officialprincipen, som finns reglerad i 8 förvaltningsprocesslagen (1971:291), följer dock en utredningsskyldighet som i varierad utsträckning, beroende på måltyp, innebär ett ansvar hos förvaltningsmyndigheten och domstolarna att företa utredning till stöd för sökanden. 76 Det saknas en explicit bestämmelse om utredningsansvar i förvaltningslagen (1986:223) men principen är grundläggande inom den svenska förvaltningsrätten och gällande även för förvaltningsmyndigheter. 77 Den yttersta gränsen för utredningsansvaret går vid en fullgod utredning och domstolen ska därmed ha ett tillräckligt bra underlag för att målet ska kunna avgöras. 78 Beslut i flyktingärenden kan vara ingripande för enskilda och aktualisera frågor om 70 Flyktingkonventionen art. 33.1, skyddsgrundsdirektivet art. 21.1 och utlänningslagen 12:2. Se även Diesen mfl. (2012) s. 112. 71 Se UNHCR, Executive Committee Conclusion No. 82 (XLVIII), 17 October 1997 on Safeguarding Asylum, para. (d)(i). 72 Flyktingkonvention art. 33.2, skyddsgrundsdirektivet art. 22.2, utlänningslagen 12:2. Se Diesen m.fl. (2012) s. 142 f. 73 Se Diesen m.fl. (2012) s. 77 ff. och 143 ff. Det absoluta förbudet återfinns i Europakonventionen art. 3, FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter art. 7, FN:s tortyrkonvention art 3 och utlänningslagen 12:1. 74 UNHCR:s handbok para. 195 och 196. Se även MIG 2006:1 om bevisbörda. 75 Diesen m.fl. (2012) s. 226. 76 Ibid. s. 157 ff. och s. 199. 77 Se SOU 2010:29 En ny förvaltningslag. 78 Se Wennergren, Bertil, & Von Essen, Ulrik, Förvaltningsprocesslagen m.m., en kommentar, 6 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, s. 84 ff. 11

grundläggande fri- och rättigheter, vilket innebär ett utökat ansvar för utredaren. 79 Det kan vara svårt för sökanden i flyktingärenden att styrka påståenden med skriftlig eller annan bevisning. Därför är utredningsbördan delad mellan sökanden och utredaren. Utredaren måste i vissa fall utnyttja alla till buds stående medel för att hjälpa sökanden att få fram bevisning. 80 Förekommer efter utredning ytterligare brister kan en bevislättnadsregel träda in som ger sökanden fördel av uppkommit tvivelsmål, bevisregeln benefit of the doubt. En förutsättning för regelns tillämpning är att sökanden har gjort ett ärligt försök att styrka sin berättelse och att den allmänna trovärdigheten inte ifrågasätts. 81 Trovärdigheten bedöms normalt utifrån om sökandens berättelse är sammanhängande, inte präglad av motstridiga uppgifter och inte heller strider mot allmänt kända fakta. Sökandes berättelse ska då godtas och ligga till grund för bedömningen. 82 2.3 Vem anses vara flykting? I Sverige ska uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov ges till en person som uppfyller kriterierna för skyddsgrunderna flykting, alternativt skyddsbehövande eller övrig skyddsbehövande. 83 Som ovan har redovisats utgör Flyktingkonventionen grunden för den svenska flyktingrätten och UNHCR:s handbok är en viktig rättskälla vid bedömningen av flyktingskap. I första hand kommer redogörelsen för flyktingkriterierna därför att utgå från konventionens definitioner och UNHCR:s bestämmelser. I den mån avvikelser förekommer eller kompletteringar behövs, redovisas särskilt för skyddsgrundsdirektivets och utlänningslagens bestämmelser. Enligt artikel 1 (A) 2 i Flyktingkonventionen definieras en flykting som: [ ]den som i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att begagna sig av sagda lands skydd eller den som, utan att vara medborgare i något land, till följd av händelser som förut sagts befinner sig utanför det land, vari han tidigare haft sin 79 Se Diesen m.fl. (2012) s. 159 f. och 205 f. 80 UNHCR:s handbok art. 195 och 196. Se även MIG 2006:1 om utredningsskyldighet. 81 UNHCR:s handbok art. 196, 203-205 och Diesen m.fl. (2012) s. 207 ff. Se även MIG 2007:12. 82 Se Sandesjö, Håkan & Wikrén, Gerhard, Utlänningslagen med kommentar, 10 uppl. (2016-05-02, Zeteo), kommentar till 4:1 under rubriken Bevislättnadsregeln. Se även MIG 2007:12. 83 Skyddsgrunderna flykting och alternativ skyddsbehövande omfattas av skyddsgrundsdirektivet och är gemensamma skyddsgrunder i alla EU-länder. Övrig skyddsbehövande är en nationell skyddsgrund. Vid tiden för uppsatsen arbetar dock regeringen med ett lagförslag i syfte att minska antalet asylsökande till Sverige. Bland annat föreslås en anpassning till EU:s miniminivå vilket innebär att möjligheten till uppehållstillstånd som övrig skyddsbehövande tas bort och att tillfälliga uppehållstillstånd ska gälla som huvudregel. Se prop. 2015/16:174. 12

vanliga vistelseort, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att återvända dit. 84 2.3.1 Vistelse utanför hemlandet För att anses vara flykting ska en person befinna sig utanför det land där hen är medborgare, eller som statslös, utanför det land där hen tidigare har haft sin vanliga vistelseort. Flyktingskap uppkommer omedelbart vid den tidpunkt när en person lämnar landet på grund av välgrundad fruktan för förföljelse på någon av flyktingdefinitionens grunder. Det är dock inte nödvändigt att personen lämnade hemlandet på grund av förföljelse utan flyktingskap kan uppstå medan utlänningen vistas utomlands, antingen på grund av att förhållandena i hemlandet ändras eller på grund av eget agerande som medför skyddsbehov. Utlänningen kan då bli flykting sur place. 85 2.3.2 Välgrundad fruktan Utlänningen ska befinna sig utanför hemlandet på grund av välgrundad fruktan för förföljelse. Fruktan utgörs av ett subjektivt element, som motsvarar ett sinnestillstånd och den fruktan för förföljelse som personen själv känner. Den sökandes personlighet bör beaktas och vid bedömningen om rekvisitet är uppfyllt är sökandens egen berättelse det viktigaste underlaget. 86 Välgrundad innebär att fruktan måste vara underbyggd av ett objektivt element. Vid bedömningen om rekvisitet är uppfyllt ska sökandens berättelse värderas utifrån situationen i hemlandet. 87 Fruktan anses välgrundad om det mot bakgrund av personliga förhållanden och förhållandena i hemlandet finns anledning att anta att personen kan komma att utsättas för förföljelse vid ett återvändande. 88 Därmed hänvisar inte flyktingdefinitionen till redan inträffad förföljelse utan en bedömning ska göras av framtida risker. Tidigare förföljelse utgör dock ett indicium på att sökanden vid ett återvändande riskerar förföljelse om samma förhållanden råder i hemlandet. 89 Som huvudregel ska en individuell bedömning göras om varför just sökanden fruktar förföljelse. I vissa fall kan dock tillhörigheten till en viss grupp utgöra grund för flyktingskap. Varje medlem av gruppen bör då anses vara flykting, så länge motsatsen inte visas. 90 84 Art. 1 (A) 2 Flyktingkonventionen. Motsvarande definitioner återfinns i skyddsgrundsdirektivet art. 2 d) och utlänningslagen 4:1. 85 UNHCR:s handbok para. 88, och para. 94-96. Se även Sandesjö & Wikrén (2016) kommentaren till 4:1 under rubriken Vistelse utanför hemlandet. 86 UNHCR:s handbok para. 37-40 och Diesen m.fl. (2012) s. 35 f. och s. 128 f. 87 UNHCR:s handbok para. 42. 88 Diesen m.fl. (2012) s. 35. 89 UNHCR:s handbok para. 45 och Sandesjö & Wikrén (2016) kommentaren till 4:1 under rubriken Välgrundad fruktan. Se även MIG 2007:16 och skyddsgrundsdirektivet artikel 4.4. 90 UNHCRS: handbok para. 44 och Diesen m.fl. (2012) s. 36. 13

2.3.3 Förföljelse Det saknas en definition av förföljelsebegreppet i Flyktingkonventionen, utlänningslagen och skyddsgrundsdirektivet. Allmänt vedertaget är att de upplevda eller befarade övergreppen ska vara av viss beskaffenhet och åtgärderna vara av tillräckligt allvarlig karaktär och intensitet för att bedömas som förföljelse. 91 Att det ska vara fråga om tillräckligt allvarliga handlingar finns även uttryckligen stadgat i skyddsgrundsdirektivets artikel 9. Av principen om non-refoulement i Flyktingkonventionens artikel 33 går att utläsa att hot mot liv och frihet på grund av ras, religion, nationalitet, politisk uppfattning eller tillhörighet till viss samhällsgrupp alltid utgör förföljelse. 92 Emellertid kan inte enbart åtgärder riktade mot utlänningens person eller frihet klassas som förföljelse utan även andra handlingar, så som diskriminering av viss intensitet kan nå upp till förföljelse. 93 Allvarliga trakasserier och inskränkande åtgärder av allvarlig karaktär och av viss intensitet samt en kombination av olika åtgärder kan även vara skyddsgrundande, trots att varje åtgärd var för sig inte når upp till förföljelse. 94 Vidare kan oproportionerligt stränga straff för lagöverträdelser och en rättsskipning i strid med allmänt accepterade standarder för mänskliga rättigheter vara grund för flyktingskap. 95 2.3.4 Förföljelsegrunderna För att bedömas som flykting måste ett orsakssamband finnas mellan välgrundad fruktan för förföljelse och någon av grunderna ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politisk åskådning. Skälen överlappar många gånger varandra och flera flyktinggrunder kan därmed aktualiseras för en person. Koppling till konventionsgrunderna föreligger även när förföljelse utövas på grund av tillskrivna egenskaper eller åsikter hos sökanden, utan att sökanden har egenskaperna. 96 Utövare av förföljelse kan vara representanter för statsmakten men också enskilda individer. Vid bedömningen av om fruktan för förföljelse är välgrundad ska hemlandsmyndigheternas möjlighet och vilja att effektivt skydda sökanden beaktas. 97 Orsakssambandet är uppfyllt om förföljelsen är kopplad till någon av grunderna oavsett anledning till statens oförmåga att skydda sökanden. Om förföljelsen inte kan kopplas till någon konventionsgrund men staten, på grund av någon förföljelse- 91 Se prop. 2009/10:31 s. 101 f. 92 UNHCR:s handbok, para. 51. 93 Ibid. para. 54-55 och SOU 1951:54 s. 170. 94 UNHCR:s handbok para. 53 och Diesen (2012) s. 37. 95 UNHCR:s handbok para. 56-60. 96 Ibid. para. 66-67 och Diesen (2012) s. 132. Se även skyddsgrundsdirektivet art. 10.2, där det uttryckligen stadgas att förföljelse kan ske på grund av tillskriven egenskap hos sökanden. 97 UNHCR:s handbok para. 65 och Diesen (2012) s. 132. 14

grund, är ovillig eller saknar förmåga att skydda sökanden är sambandet även uppfyllt. 98 Ras ska tolkas i den vidaste mening och omfatta alla slags etniska grupper som i dagligt tal kallas raser. Förföljelsen kan grundas på ras, hudfärg, härstamning samt nationellt och etniskt ursprung. Diskriminering på grund av ras torde som regel innebära förföljelse enligt Flyktingkonventionen. 99 Religion innebär rätten till tankefrihet och samvetsfrihet samt religionsfrihet, som innefattar en rätt att byta religion och en frihet att offentligt manifestera den. Förbud mot medlemskap i religiöst samfund, gudstjänstutövning eller religiös undervisning samt allvarlig diskriminering på grund av religionsutövning eller tillhörighet till religiöst samfund kan innebära förföljelse. Även tvång att konvertera och utöva viss religion kan vara skyddsgrundande. 100 Nationalitet innefattar inte enbart medborgarskap eller tidigare vistelseland utan även tillhörighet till etnisk, kulturell eller språklig grupp. Nationalitet kan sammanfalla med förföljelsegrunden ras och även ha samband med politisk uppfattning. Förföljelse kan bestå i fientliga attityder och åtgärder mot nationella minoriteter. I vissa fall kan tillhörigheten till en sådan minoritet i sig utgöra välgrundad fruktan för förföljelse. 101 Tillhörighet till viss samhällsgrupp inbegriper ofta personer med liknande bakgrund, vanor eller social status. 102 UNHCR:s definition av samhällsgrupp innefattar personer som uppfattas som en grupp av samhället eller har ett gemensamt kännetecken, som ofta är inneboende, oföränderligt eller i övrigt fundamentalt för identiteten. 103 I skyddsgrundsdirektivets artikel 10.1 d) och i den svenska utlänningslagen 4:1 anges kön och sexuell läggning uttryckligen som exempel på tillhörighet till viss samhällsgrupp. 104 Tillhörighet till samhällsgrupp sammanfaller ofta med grunderna ras, religion eller nationalitet och förföljelsen kan bland annat bero på att myndigheten ifrågasätter gruppens lojalitet eller på grund av medlemmarnas politiska inställning eller ekonomiska aktivitet. 105 98 UNHCR, Guidelines on International Protection: Membership of a particular social group within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 7 May 2002, (GIP: Social group) para. 23. 99 UNHCR:s handbok para. 68-69 och Sandesjö & Wikrén (2016) kommentaren till 4:1 under rubriken Förföljelse på grund av ras. Se även skyddsgrundsdirektivet art. 10.1 a). 100 UNHCR:s handbok para. 71-73 och UNHCR, Guidelines on International Protection: Religion-Based Refugee Claims under Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 28 April 2004. Se även skyddsgrundsdirektivet art. 10.1 b). 101 UNHCR:s handbok para. 74-76 och skyddsgrundsdirektivet art. 10.1 c). 102 UNHCR:s handbok para. 77. 103 UNHCR, GIP: Social group (2002) para. 11. 104 I uppsatsens avsnitt 3.1 kommer förföljelse på grund av sexuell läggning att behandlas mer ingående i relation till kriminalisering av viss sexuell läggning. 105 UNHCR:s handbok para. 77-79. 15