Karteller - Bör de kriminaliseras?

Institutionen för beteende-, social- och rättsvetenskap Rättsvetenskapliga programmet med internationell inriktning D-uppsats VT 2007 Handledare: Vladimir Bastidas Karteller - Bör de kriminaliseras? Författare: Helena Johansson

Sammanfattning Med begreppet kartell avses ett horisontellt avtal, i vilket ett flertal företag är medverkande. Karteller har ett allvarligt konkurrensbegränsande syfte och är oftast av hemlig natur, d.v.s. att de inblandande företagen i hemlighet utbyter information med varandra medan de utåt sett agerar för att upprätthålla konkurrensen. Karteller kan störa marknadens funktion och medföra skador dels för andra konkurrerande företag, dels för kunder och sist men inte minst för oss konsumenter. Följaktligen medför karteller en samhällsskadlig effekt. Det är därför en viktig uppgift för konkurrensmyndigheterna att avslöja kartellsamarbeten, i syfte att avskräcka andra företag från att medverka i karteller samt att verka avhållande för dem som redan är inblandade i en sådan verksamhet. I Sverige är konkurrensbegränsande samarbeten, såsom karteller, förbjudna enligt artikel 81 i EG-fördraget samt 6 Konkurrenslagen. Kommissionen och Konkurrensverket är de övervakningsorgan som har till uppgift att säkerställa att dessa regler efterlevs och att en effektiv konkurrens råder på marknaden. Företag som medverkar i ett kartellsamarbete kan drabbas av olika sanktioner. I Sverige har bl.a. sanktionen konkurrensskadeavgift kritiserats för att vara alltför ineffektiv. Kriminalisering har därmed föreslagits som en ny sanktion inom den svenska konkurrensrätten. I exempelvis USA och Storbritannien behandlas de som medverkar i kartellsamarbeten som allvarliga brottslingar; karteller är således kriminaliserade i dessa länder. För att kunna besvara frågan om det finns ett behov av att kriminalisera kartellsamarbeten i Sverige, måste såväl effektivitets- som rättssäkerhetsaspekten tas i beaktande. Samtidigt som sanktionssystemet måste vara effektivt utformat, måste även individers och företags rättssäkerhet tillgodoses.

Innehållsförteckning 1 Inledning... 1 1.1 Syfte... 2 1.2 Problemformulering... 2 1.3 Avgränsning... 2 1.4 Metod... 2 1.5 Disposition... 3 2 Karteller... 4 3 Förbud mot konkurrensbegränsande avtal... 6 3.1 EG-rättens förbud... 6 3.2 Sveriges regelverk... 8 3.2.1 Förarbeten till nuvarande konkurrenslag... 8 3.2.2 Konkurrenslagens uppbyggnad... 9 3.2.3 Förhållandet till EG-rätten... 10 4 Det konkurrensrättsliga övervakningssystemet... 11 4.1 Konkurrensverkets behörighet och befogenhet... 11 4.2 Kommissionens behörighet och befogenhet... 14 4.3 Sammanfattande kommentar... 15 5 Det svenska sanktionssystemet... 16 5.1 Inledning... 16 5.2 Offentligrättsliga sanktioner... 16 5.2.1 Åläggande samt vitesföreläggande... 16 5.2.2 Konkurrensskadeavgift... 17 5.2.3 Eftergift... 20 5.3 Civilrättsliga sanktioner... 22

5.3.1 Ogiltighet... 22 5.3.2 Skadestånd... 22 5.4 Sammanfattande kommentar... 23 6 Det EG-rättsliga sanktionssystemet... 25 6.1 Inledning... 25 6.2 Ogiltighet... 25 6.3 Böter... 26 6.4 Eftergift- Leniency... 28 6.5 Skadestånd... 30 6.6 Sammanfattande kommentar... 31 7 Kriminalisering som sanktion... 32 7.1 Tidigare reglering i Sverige... 32 7.1.1 Konkurrensbegränsningslagen (SFS 1953:603)... 32 7.1.2 Konkurrenslagen (SFS 1982:729)... 32 7.1.3 Avkriminaliseringen... 33 7.2 Återinförande av kriminalisering som sanktion?... 34 7.2.1 Frågans tidigare behandling... 34 7.2.2 SOU 2004:131... 35 7.2.3 SOU 2006:99... 36 7.3 Internationella erfarenheter av kriminalisering... 38 7.3.1 Storbritannien... 38 7.3.2 USA... 40 8 Analys och slutdiskussion... 42 Källförteckning... 46

1 Inledning Allt oftare kan man läsa i exempelvis morgontidningen att en ny kartell har avslöjats. Detta har resulterat i att konkurrensfrågor fått en allt större betydelse och uppmärksamhet. Efter Sveriges inträde i EU har just konkurrensfrågor fått en framträdande roll i vårt land och de påverkar dagligen, direkt eller indirekt, alla företag och konsumenter. Inom EU är konkurrensfrågorna högt prioriterade eftersom de är av avgörande betydelse för en fungerande effektiv inre marknad. Konkurrens gynnar dessutom oss konsumenter genom att priserna pressas, kvaliteten höjs och utbudet av varor och tjänster breddas. Tyvärr samarbetar vissa företag i dagens samhälle för att hindra eller begränsa denna effektiva konkurrens. Då två eller flera företag, verksamma inom samma led av distributions- eller produktionskedjan, kommer överens eller agerar i samförstånd om en viss konkurrensbegränsning föreligger ett horisontellt avtal. Ur konkurrensbegränsningssynpunkt anses denna typ av avtal vara den mest allvarliga typen av avtal. Till kategorin horisontella avtal räknas även karteller och det är den typen av konkurrensbegränsning som jag kommer att behandla i denna uppsats. Mitt intresse för fenomenet karteller väcktes då jag läste kursen Law of European Integration här på Örebro Universitet och det är anledningen till att jag valde just detta ämne för min uppsats. Att karteller innebär ett allvarligt hot mot samhällsekonomin är ett faktum. Karteller är oftast av hemlig natur, d.v.s. att de inblandande företagen i hemlighet utbyter information med varandra medan de utåt sett agerar för att upprätthålla konkurrensen För att motverka dessa karteller har olika åtgärder prövats genom åren. För närvarande finns en diskussion huruvida det svenska befintliga sanktionssystemet avseende karteller är tillräckligt effektivt eller om en kriminalisering av karteller bör återinföras inom svensk konkurrensrätt. Med beaktande av effektiviteten av det nuvarande konkurrensrättsliga sanktionssystemet, kommer denna uppsats att utmynna i min personliga reflektion angående kriminaliseringens vara eller icke vara. 1

1.1 Syfte Syftet med denna uppsats är att analysera dagens sanktionssystem gällande överträdelser av konkurrensreglerna, sett från ett svenskt och ett EG-rättsligt perspektiv. Vidare är syftet att redogöra för den aktuella kriminaliseringsdebatten, d.v.s. huruvida karteller bör kriminaliseras eller ej. Utifrån andra länders erfarenheter av kriminaliseringsförfarandet kommer för- och nackdelar att undersökas. 1.2 Problemformulering För att kunna klargöra mitt syfte har jag valt följande frågeställning: Bör överträdelser av konkurrensreglerna kriminaliseras? 1.3 Avgränsning Jag har i min uppsats valt att endast behandla den del av konkurrensrätten som handlar om förbjudna konkurrensbegränsande samarbeten mellan företag. Mera specifikt kommer övervaknings- och sanktionssystemet avseende karteller behandlas och analyseras. Uppsatsen kommer således inte redogöra för sanktionerna mot företagskoncentrationer eller dominerande ställning, vilka även kan begränsa konkurrensen på marknaden. Utgångspunkten i denna uppsats är svensk konkurrensrätt men för att få ett vidare perspektiv på frågeställningen kommer jag även redogöra för den EG-rättsliga konkurrensrätten. 1.4 Metod Jag har valt att använda mig av den rättsdogmatiska metoden. Med hjälp av tolkning av lagtext, förarbeten, doktrin och praxis på området kommer de lege lata och de lege 2

ferenda att utredas. Då jag jämför de olika konkurrensrättsliga systemen använder jag mig av en komparativ studie. 1.5 Disposition Jag har valt att disponera min uppsats enligt följande: Kapitel 2 inleder uppsatsen med en kort redogörelse för fenomenet karteller. Kapitel 3 beskriver vilka förbud det finns mot konkurrensbegränsande avtal, både sett ur ett EG-rättsligt och ett svenskt perspektiv. I kapitel 4 redogörs för vilka utredningsbefogenheter det svenska Konkurrensverket samt EU-kommissionen har till sitt förfogande. Respektive övervakningssystem analyseras utifrån ett effektivitetsperspektiv. Kapitel 5 beskriver och analyserar de sanktioner som finns på det svenska konkurrensrättsliga området. Utifrån praxis illustreras sanktionen konkurrensskadeavgift och dessutom förklaras eftergiftsprogrammet. Kapitel 6 innehåller en beskrivning av det EG-rättsliga sanktionssystemet. Det EG-rättsliga eftergiftsprogrammet samt praxis skildras kortfattat. Kapitel 7 inleds med en redogörelse för Sveriges tidigare reglering på området kriminalisering. Vidare ägnas kapitlet åt att beskriva förslaget till en ny konkurrenslag och slutligen beskrivs andra länders erfarenheter av kriminaliseringsförfarandet. Avslutningsvis innehåller kapitel 8 en analys av uppsatsen samt en slutdiskussion avseende kriminaliseringsfrågan. 3

2 Karteller Detta kapitel ägnas åt en kort redogörelse för fenomenet karteller. Syftet är att introduceras i ämnet för att få en förståelse för uppsatsens fortsatta framställning. Konkurrensfriheten hör, liksom etableringsfriheten, till fundamenten i ett marknadsekonomiskt system. Inom EU innebär de grundläggande principerna att det skall råda fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital. 1 Dessutom skall det säkerställas att konkurrensen på den inre marknaden inte snedvrids. 2 I vår tids modifierade marknadsekonomi är dock konkurrensfriheten begränsad på många olika sätt. Horisontella samarbeten tillhör ett av dessa och anses ur konkurrenssynpunkt vara det mest konkurrensbegränsande. 3 Med termen horisontella avtal/samarbeten avses samarbete mellan företag i samma handelsled, d.v.s. mellan faktiska eller potentiella konkurrenter. Med andra ord föreligger ett horisontellt avtal då två eller flera parter, verksamma inom samma led av distributions- eller produktionskedjan, kommer överens eller agerar i samförstånd om en viss konkurrensbegränsning. Huvudsyftet med horisontella avtal är allt som oftast att just begränsa konkurrensen på marknaden. Detta genom att fastställa priser, begränsa produktionen eller att dela upp marknader eller kundunderlag. 4 Med begreppet kartell avses ett horisontellt avtal, i vilket ett flertal företag är medverkande. Karteller har ett allvarligt konkurrensbegränsande syfte och är oftast av hemlig natur, d.v.s. att de inblandande företagen i hemlighet utbyter information med varandra medan de utåt sett agerar för att upprätthålla konkurrensen. Karteller kan störa marknadens funktion och medföra skador dels för andra konkurrerande företag, dels för kunder och sist men inte minst för oss konsumenter. När konkurrensen inte fungerar uppstår effektivitetsförluster för hela samhället, innebärande bl.a. att konsumenterna får 1 Fördraget om upprättandet av Europeiska Gemenskapen (EG-fördraget) artikel 3.1 c. 2 EG-fördraget artikel 3.1 g. 3 Wetter, Carl, Karlsson, Johan, Rislund, Olle, Östman, Marie, Konkurrensrätt- En handbok, Thomson Fakta AB, Stockholm, 2004, s. 235. 4 Wetter, C, m.fl. Konkurrensrätt- En handbok s. 240. 4

betala ett högre pris än vid fullständig konkurrens. Vidare ger en väl fungerande konkurrens en ökad valfrihet och möjlighet för konsumenterna att påverka utbudet av varor och tjänster. Karteller medför följaktligen en samhällsskadlig effekt. Det är därför en viktig uppgift för konkurrensmyndigheterna att avslöja kartellsamarbeten, i syfte att avskräcka andra företag från att medverka i karteller samt att verka avhållande för dem som redan är inblandade i en sådan verksamhet. 5 Kartellöverenskommelser kan avse samordning av t.ex. priser eller rabatter (priskarteller), uppdelning av marknader mellan medlemmarna i kartellen (marknadsdelningskarteller), fastställande av produktionskvoter (produktionskarteller), medlemmarna i kartellen kommer överens om en anbudssumma vid ett visst anbudsförfarande (anbudskarteller) etc. 6 Till karteller finns ofta olika sanktioner som syftar till att avskräcka medlemmarna från att bryta mot kartellöverenskommelsen. Exempel på dessa sanktioner kan vara bojkotter, uteslutning ur organisationer, böter samt att de övriga företagen kan inleda priskrig mot det företag som lämnar kartellen. 7 Andra kännetecken för karteller är att medlemmarna i en kartell oftast är de viktigaste ekonomiska aktörerna på en viss marknad och att företagsledningen vanligtvis känner till eller deltar i det pågående förbjudna samarbetet. Genom detta förbjudna samarbete får företagen en monopolställning på marknaden och kan på så vis generera maximal vinst, vilket är det grundläggande syftet bakom kartellsamarbeten. För att kartellen skall få ett monopol är det av stor vikt att företagen har liknande produktion och försäljning samt att så många företag som möjligt på marknaden ingår i samarbetet. 8 Eftersom det finns en stor risk att kartellsamarbeten resulterar i ökade priser och minskade valmöjligheter för konsumenter anses karteller vara den allvarligaste formen av konkurrensbegränsande samarbeten. Under de senare åren har karteller blivit ett prioriterat område för bl.a. kommissionen och Konkurrensverket då de mer aktivt börjat arbeta med att motverka karteller. 9 5 SOU 2001: 74, Kartellbekämpning, s. 97 f. 6 Wetter, C, m.fl. Konkurrensrätt- En handbok s. 250. 7 Konkurrensen i Sverige 2005, Konkurrensverkets rapportserie 2005:1, sid. 40 f. 8 Konkurrensen i Sverige 2006, Konkurrensverkets rapportserie 2006: 4, s.18. 9 Wetter, C, m.fl. Konkurrensrätt- En handbook, s. 250 f. 5

3 Förbud mot konkurrensbegränsande avtal I detta kapitel behandlas de förbud som finns mot konkurrensbegränsande avtal. Inledningsvis redogörs för det EG-rättsliga förbudet genom artikel 81 i EG-fördraget. Därefter beskrivs det svenska regelverket, d.v.s. konkurrenslagen. Anledningen till att det EG-rättsliga perspektivet inleder detta kapitel är att detta system starkt har influerat den nya svenska konkurrenslagstiftningen samt att EG-rätten är parallellt tillämpbar i Sverige sedan år 1995. 3.1 EG-rättens förbud EG: s grundläggande regler om konkurrensbegränsningar återfinns i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Reglerna bygger på förbud mot konkurrensbegränsande avtal samt missbruk av dominerande ställning på den gemensamma marknaden. EG-fördragets artikel 81 utgörs av tre led. I punkt 1 fastslås ett vidsträckt förbud mot konkurrensbegränsande avtal, samordnade förfaranden etc. Enligt punkt 2 är dessa förbjudna avtal, överenskommelser m.m. ogiltiga. Slutligen i artikel 81.3 anges vissa möjligheter att undantas från förbudet. Fortsättningsvis kommer artikel 81.1 redogöras för mer utförligt eftersom den är av mest relevans för uppsatsen. Förbudet i artikel 81.1 omfattar otillåtet handlande som äger rum mellan företag och som påverkar handeln negativt mellan medlemsstaterna. Listan på konkurrensbegränsande avtal i artikel 81.1 (a-e) är inte uttömmande men viktiga typer av avtal, som typiskt sett anses medföra negativ påverkan på konkurrensen, exemplifieras. Artikel 81 i EG-fördraget har direkt effekt vilket innebär att den skapar rättigheter och skyldigheter för enskilda rättssubjekt, som de nationella domstolarna och myndigheterna är skyldiga att upprätthålla. 10 10 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt- en handbok, s.32. 6

För att förbudet i artikel 81.1 skall bli tillämpligt måste tre rekvisit uppfyllas. 11 För det första måste det förbjudna handlandet ha formen av ett avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden (avtalskriteriet). För det andra måste samhandelskriteriet uppfyllas. Begreppet samhandel mellan medlemsstater är ett vitt begrepp som täcker in all gränsöverskridande ekonomisk verksamhet, inklusive etablering. Att avtalet faktiskt har medfört en negativ påverkan på konkurrensen på marknaden är inte en nödvändig förutsättning för att förbudet skall vara tillämpligt. Det är tillräckligt att konkurrensen riskerar att begränsas t.ex. genom att uppkomsten av framtida konkurrens motverkas. Angående detta kriterium anses ett konkurrensbegränsande avtal ha en märkbar påverkan på samhandeln om parterna har en sammanlagd marknadsandel om 5 % på den relevanta marknaden. 12 För det tredje måste det förbjudna handlandet syfta till eller resultera i att konkurrensen inom den gemensamma marknaden hindras, begränsas eller snedvrids (konkurrensbegränsningskriteriet). Bedömningen av ett avtals syfte skall göras utifrån avtalets objektiva syfte. Med detta avses det uppenbara mål som ett visst avtal har för en utomstående betraktare. Om det är uppenbart att ett avtal riskerar att begränsa konkurrensen anses avtalet ha ett konkurrensbegränsande syfte. Om det inte föreligger ett konkurrensbegränsande syfte måste avtalet bedömas utifrån dess konkurrensbegränsande resultat. Ett så kallat konkurrenstest brukar användas, där den situation som skulle råda på marknaden om inte avtalet fanns får råda som måttstock. Vid bedömningen måste avtalets faktiska eller förväntade påverkan på konkurrensen mellan parterna och/eller i förhållande till tredje man beaktas. Avtalet måste således bedömas i ett rättsligt och ekonomiskt sammanhang. 13 11 Bernitz,U, Kjellgren, A, Europarättens grunder s. 271 ff. 12 Tillkännagivande från kommissionen- Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget, OJ 2004/C, 101/07, punkt 52.a. 13 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt- En handbok, s. 168 ff. 7

3.2 Sveriges regelverk- Konkurrenslagen Nuvarande konkurrenslag (SFS 1993:20) trädde ikraft 1993. Syftet med konkurrenslagen är att främja en effektiv konkurrens. I dess inledande paragraf sägs uttryckligen att lagens ändamål är att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens ifråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. 14 3.2.1 Förarbeten till nuvarande konkurrenslag I förarbetena 15 till nuvarande konkurrenslag (KL) anfördes bl.a. att konkurrens på marknaden bäst skapas av företagen själva. Marknadsekonomin förutsätter att företagen i tävlan med varandra söker avsättning för sina produkter, och att företagen i princip har frihet att besluta ifråga om produktion och distribution. För att en marknadsekonomi skall fungera på åsyftat vis är det emellertid viktigt att företagen genom sina åtgärder inte får sätta konkurrensen ur spel. Det primära skyddsintresset bakom konkurrenslagen är således det samhällsekonomiska. Dock anses även ett konsumentskydd ligga bakom konkurrenslagen eftersom en effektiv konkurrens främjar bl.a. produktutveckling och ökat utbud av varor etc. Detta resulterar i en ökad valfrihet och valmöjlighet för konsumenterna. 16 I propositionen framhölls vidare att konkurrensen var otillräcklig inom viktiga delar av den svenska ekonomin, t.ex. inom den offentliga sektorn. Man ansåg att det var nödvändigt att skapa ett effektivare rättsligt instrument än den dåvarande konkurrenslagen (SFS 1982: 729) för att motverka konkurrensbegränsningar. Den dåvarande konkurrenslagen innehöll inte tillräckligt starka spelregler för konkurrensen på marknaden och den ansågs ha en alltför svag preventiv verkan. Konkurrenskommittén ansåg att en skärpt konkurrenslagstiftning behövdes som ett av många medel för att främja tillväxt och effektivitet på den svenska marknaden. Den nya 14 Se 1 KL. 15 Proposition 1992/93:56. 16 Prop. 1992/93:56 s. 4. 8

konkurrenslagen borde innehålla möjligheter att direkt möta konkurrensbegränsningar med ekonomiska sanktioner, vilket skulle drabba de företag som vidtagit åtgärderna. Syftet med en sådan reglering skulle i första hand vara att avhålla samt avskräcka företag från exempelvis konkurrensbegränsande samarbeten. Viktigaste effekten, av en skärpt konkurrenslag, skulle vara signalen till marknadens aktörer att regeringen var fast besluten att med olika medel åstadkomma en fungerande marknadsekonomi. Konkurrenskommittén föreslog således att en överträdelse av förbuden i konkurrenslagen skulle kunna medföra skadeståndsskyldighet samt konkurrensrättsliga ingripanden. Dessa ingripanden skulle dels utgöras av åläggande vid vite att upphöra med en pågående överträdelse, dels åläggande att betala konkurrensskadeavgift för en redan begången överträdelse. Konkurrensskadeavgiften skulle kunna uppgå till tio procent av företagets årsomsättning. 17 Konkurrenskommitténs förslag innebar ett närmande till EG: s system. Det ansågs naturligt att, vid utarbetandet av förslaget till en ny konkurrenslag, ta detta steg eftersom dessa regler redan hade stor betydelse för företag som verkade på EG: s marknad. 18 3.2.2 Konkurrenslagens uppbyggnad Konkurrenslagens centrala förbudsregler motsvarar i princip artiklarna 81 och 82 i EGfördraget. 6 KL innehåller ett förbud mot konkurrensbegränsande avtal eller samordnade förfaranden mellan företag. 19 KL innefattar ett förbud mot missbruk av dominerande ställning. För att 6 KL skall bli tillämplig måste tre grundläggande kriterier uppfyllas. 19 Det måste vara frågan om: Ett avtal mellan företag eller vad som jämställs därmed (avtalskriteriet). Ett samarbete som har ett konkurrensbegränsande syfte eller effekt (konkurrensbegränsningskriteriet). 17 Prop. 1992/93:56 s. 1 ff. 18 Prop. 1992/93:56 s. 19. 19 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt- En handbok, s. 145 ff. 9

En konkurrensbegränsning vars effekter är märkbara (märkbarhetskriteriet).. Härmed kan konstateras att 6 KL i princip är jämbördig med artikel 81 EG-fördraget. Det som skiljer 6 KL och artikel 81 åt är det så kallade samhandelskriteriet, vilket endast återfinns i artikel 81, samt att 6 KL uttryckligen anger att konkurrensen skall påverkas på ett märkbart sätt. Gällande detta kriterium har Konkurrensverket, liksom kommissionen, utfärdat ett allmänt råd om avtal av mindre betydelse. 20 I Konkurrensverkets allmänna råd finns särskilda kvantitativa kriterier angivna. Exempelvis anges att om den totala årsomsättningen för var och en av avtalsparterna inte överstiger 30 miljoner kronor, kan de samverkande företagen tillsammans ha en marknadsandel på den relevanta marknaden om högst 15 % utan att avtalet omfattas av förbudet i 6 KL. 21 3.2.3 Förhållandet till EG-rätten I Sverige gäller sedan 1 januari, 1995 två konkurrensrättsliga regelsystem, dels EG: s konkurrensrätt som är uppbyggt på artikel 81 och 82 EG-fördraget, dels det nationella regelsystemet grundat på konkurrenslagen. Utgångspunkten för gränsdragningen mellan dessa två regelsystem är att EG: s konkurrensrätt är tillämplig på konkurrensbegränsningar som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna, det så kallade samhandelskriteriet. Detta kriterium tolkas emellertid extensivt och innefattar alla märkbara konkurrensbegränsningar som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, har en påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Den svenska konkurrenslagen är enbart tillämplig då det rör sig om konkurrensbegränsningar på den svenska marknaden. Sedan 1 maj, 2004 är tillämpningen av EG: s konkurrensregler decentraliserade i den bemärkelsen att de skall användas av de nationella konkurrensmyndigheterna inom EU och prövas i de nationella domstolarna. I de fall ett förfarande kan påverka samhandeln mellan två eller flera medlemsstater gäller således EG: s konkurrensrätt parallellt med den svenska konkurrenslagen. 22 20 KKVFS 2004:1. 21 KKVFS 2004:1 punkt 7. 22 Konkurrensverkets rapportserie 2006:4- Konkurrensen i Sverige 2006, s 17. 10

4 Det konkurrensrättsliga övervakningssystemet I detta kapitel redogörs för vilka utredningsbefogenheter det svenska Konkurrensverket samt kommissionen har till sitt förfogande. Syftet är att utifrån ett effektivitetsperspektiv analysera respektive övervakningssystem. 4.1 Konkurrensverkets behörighet och befogenhet Den centrala förvaltningsmyndigheten för administration och tillämpning av konkurrenslagen i Sverige är Konkurrensverket (KKV). Konkurrensverket inrättades 1 juli, 1992 och har anförtrotts såväl utredande som ingripande och beslutande befogenheter. Den allra viktigaste uppgiften för Konkurrensverket är att tillämpa såväl den svenska konkurrenslagen som artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Syftet är att verka för en effektiv konkurrens i både privat och offentlig verksamhet. Den effektiva konkurrensen skall dessutom vara till nytta för konsumenterna. 23 Konkurrensverket har långtgående befogenheter att säkerställa efterlevnaden av artiklarna 81 och 82 EG-fördraget samt KL. Bl.a. har KKV enligt 45 KL befogenheten att, vid misstanke om konkurrensbegränsande avtal, ålägga ett företag att lämna uppgifter samt att hålla förhör med företrädare för de inblandade företagen. I enlighet med 47 KL får KKV, efter beslut av Stockholms tingsrätt, genomföra platsundersökningar hos företag, om det finns anledning att anta att en överträdelse av KL eller EG-fördraget har skett. Dessutom framgår av 48 KL att KKV har befogenhet att genomföra inspektioner hos andra företag, vilka inte är föremål för själva utredningen. Av samma paragraf framgår även att KKV har en rättighet att inspektera bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för utredningen. Dessa typer av undersökningar får dock endast 23 Förordning (1996:353) med instruktion för Konkurrensverket, 2. 11

genomföras om överträdelsen är av den allvarligare graden. Därtill krävs att det finns en skälig misstanke om att bevis finns på det aktuella stället samt att det finns en risk att bevis undanhålls eller förvanskas. KKV och kommissionen skall tillämpa gemenskapens konkurrensregler i ett nära samarbete. Detta framgår explicit av artikel 11.1 i förordning nr. 1/2003. KKV och kommissionen skall på olika sätt informera varandra om sina respektive utredningar gällande överträdelser av artiklarna 81 och 82 EG-fördraget. Bl.a. skall KKV skriftligen meddela kommissionen före eller strax efter påbörjandet av den första formella utredningsåtgärden, då utredningen rör artiklarna 81 eller 82 EG-fördraget. 24 Ett ärende hos KKV kan inledas på två olika sätt: 25 1) Privat anhängiggörande, vilket innebär att ett företag lämnar in en anmälan om t.ex. ett konkurrensbegränsande avtal, eller 2) Publikt anhängiggörande, innebärande att KKV inleder ett förfarande ex officio efter att ha fått tips från kunder, konkurrenter etc. om en påstådd överträdelse av konkurrensreglerna. Privat anhängiggörande är det allra vanligaste sättet men KKV har dock successivt ökat antalet egeninitierade undersökningar av misstänkta överträdelser av konkurrenslagens förbudsregler. 26 Valet av övervakande organ är av avgörande betydelse för upptäcktsrisken. Ju fler som övervakar de konkurrensrättsliga reglerna, desto större blir risken att de som överträder reglerna upptäcks. Följaktligen blir möjligheten till lagföring och sanktioner större ju fler överträdelser som upptäcks. Förutom KKV har även privata parter en viss övervakningsuppgift, dock anges inte detta uttryckligen i KL. 27 Emellertid anges i 33 24 Rådets förordning (EG) nr.1/2003 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, OJ nr L 001, 04/01/2003, artikel 11.3. 25 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt- En handbok, s.834-835. 26 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt- En handbok, s. 835. 27 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2006:3, Konkurrensverket Stockholm 2006, s. 46 ff. 12

KL att den som skadas av en överträdelse av konkurrensreglerna har rätt till den civilrättsliga sanktionen skadestånd. I praktiken innebär detta att enskilda individer har ett visst intresse av att delta i övervakningen. Enskilda individer har dock inte lika långtgående befogenheter som Konkurrensverket att utreda en misstänkt kartell. Detta medför att den civilrättsliga utredningsbefogenheten inte är lika effektiv som den offentliga befogenheten. 28 Konkurrensverkets utredningsbefogenheter är således väldigt viktiga då de ökar upptäcktsrisken och därmed effektiviteten av övervakningssystemet. Dock kan diskuteras om det svenska övervakningssystemet är tillräckligt effektivt. I och med att ett eftergiftsprogram 29 införts inom svensk konkurrensrätt kan effektiviteten av KKV: s utredningsbefogenheter ifrågasättas. Om utredningsbefogenheterna varit tillräckligt effektiva hade detta eftergiftsprogram rimligtvis inte behövts. Sett från ett rättssäkerhetsperspektiv är KKV: s befogenheter av väldigt stor betydelse. Eftersom KKV måste följa en förvaltningsrättslig procedur vid handläggning av ärenden måste bl.a. handläggningen ske så snabbt, enkelt och billigt som möjligt utan att säkerheten eftersätts. 30 Detta framgår av 7 Förvaltningslagen (FL). 31 Vidare anges i 52 andra stycket KL att en platsundersökning (gryningsräd) inte får påbörjas innan den misstänkte har utnyttjat sin rätt att tillkalla ett juridiskt biträde. En platsundersökning innebär naturligtvis en mycket ingripande åtgärd i ett företags verksamhet. Platsundersökningen utgör en än mer integritetskränkande åtgärd om den utförs i en privatpersons bostad, därmed har den undersökte ett berättigat intresse av att kunna tillvarata sin rättighet att tillkalla ett juridiskt ombud. 32 Dessutom enligt 16 FL har en misstänkt part rätt till aktinsyn, d.v.s. rätt att ta del av det som tillförs ett ärende där KKV tillämpar KL. 28 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 48 f. 29 Se avsnitt 5.2.3 för en vidare redogörelse. 30 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt- En handbok, s.834 ff. 31 Förvaltningslagen (SFS 1986:223). 32 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt- En handbok, s. 858 f. 13

4.2 Kommissionens behörighet och befogenhet Det är en viktig uppgift för kommissionen att övervaka efterlevanden av förbuden i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Kommissionen har rätt att ingripa både ex officio och efter anmälan från andra företag. Detta framgår av artikel 7 i förordning nr. 1/2003. Kommissionen har en vittgående befogenhet att begära de upplysningar från företag, som krävs för att avslöja ett kartellsamarbete. 33 Kommissionen får genom beslut ålägga företag böter på upp till 1 % av föregående års sammanlagda omsättning, om företaget uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnar oriktiga eller vilseledande uppgifter. 34 Eftersom det har blivit allt svårare att avslöja överträdelser av konkurrensreglerna, och för att effektivt skydda konkurrensen, har kommissionens undersökningsbefogenheter utvidgats. Kommissionen har således även befogenheten att, utan föregående anmälan, besöka ett misstänkt företag för att direkt i företagets lokaler gå igenom räkenskaper, affärshandlingar etc. för att hitta bevis. Denna typ av inspektion benämns i vardagligt tal för gryningsräder (dawn raids på engelska). Att kommissionen har denna befogenhet framgår av artikel 20 i förordning nr. 1/2003. I artikel 21 samma förordning ges kommissionen även befogenheten att genomföra inspektioner i t.ex. de inblandades bostäder. Dock måste det finnas en rimlig misstanke om att viktigt bevismaterial förvaras på dessa ställen samt att kommissionen måste samråda med konkurrensmyndigheten i den berörda medlemsstaten innan inspektionen genomförs. 35 Kommissionens befogenhet att genomföra dessa gryningsräder är således mer vidsträckt än Konkurrensverkets befogenhet att göra samma sorts inspektion, eftersom Konkurrensverket i regel måste invänta ett beslut av Stockholms tingsrätt. Det ligger i kartellens natur att den hålls hemlig, d.v.s. att ingen utomstående skall få kännedom om kartellens existens. För övervakningsorgan, såsom kommissionen, uppstår därmed särskilda svårigheter att avslöja förbjudna kartellsamarbeten. Följaktligen är det viktigt att kommissionen har möjligheten att genomföra gryningsräder, då detta ökar osäkerheten och instabiliteten i ett kartellsamarbete. Sett 33 Rådets förordning nr. 1/2003, artiklarna 17 och 18. 34 Rådets förordning nr. 1/2003, artikel 23.1 (a). 35 Rådets förordning nr. 1/2003, artikel 21. 14

utifrån ett effektivitetsperspektiv medför kommissionens långtgående befogenhet, att genomföra gryningsräder, att upptäcktsrisken ökar. Kommissionen behöver inte invänta ett domstolsbeslut innan de genomför en gryningsräd. Detta medför att rättssäkerheten för företag och enskilda individer minskar, då de inte har någon möjlighet att förutse en platsundersökning. Dessutom, med undantag för att kommissionen under en utredning skall ange den rättsliga grunden och syftet med åtgärden, har de undersökta under utredningsfasen ingen rätt att få veta vad kommissionen misstänker dem för. Vidare har de undersökta heller ingen rätt till insyn i kommissionens akt. 36 Viss kritik har riktats mot EG-rättsliga övervakningssystemet. Bl.a. har Wouter P.J. Wils ifrågasatt kommissionens utredande, ingripande och dömande befogenheter. Wils menar att kommissionens vilja att visa omvärlden att de klarar av sin uppgift, d.v.s. upptäcka och avslöja ett visst antal karteller, kan leda till ett slags missbruk. Enligt Wils kan tveksamma kartellfall bli fullföljda och böter dömas ut enbart för att hålla uppe statistiken. 37 4.3 Sammanfattande kommentar Det är viktigt att det konkurrensrättsliga övervakningssystemet är effektivt, tillhandahåller sanktioner, proportionella medel och lämpliga incitament för att komma tillrätta med skadliga kartellsamarbeten. Genom en ökad upptäcktsrisk minskar företagens benägenhet att medverka i ett kartellsamarbete. Både Konkurrensverkets och kommissionens utredningsbefogenheter kan sägas medföra en ökad upptäcktsrisk. Dock kan ifrågasättas om dessa system är tillräckligt effektiva i kampen mot att bekämpa karteller? Eftersom nya metoder, såsom eftergiftsprogram, införts har KKV: s och kommissionens utredningsbefogenheter ej ansetts tillräckligt effektiva. 36 SOU 2006:99, s. 213 f. 37 Wils, P.J Wouter, The Combination of the Investigative and the Prosecutorial and the Adjudicative Function in the EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis, World Competition 2004, 27(2), s. 217. 15

5 Det svenska sanktionssystemet Detta kapitel beskriver och analyserar de svenska sanktionsformer som finns gällande konkurrensbegränsande avtal. Utifrån praxis illustreras den offentligrättsliga sanktionen konkurrensskadeavgift. Syftet med detta avsnitt är att senare kunna ta ställning till om det svenska sanktionssystemet är tillräckligt effektivt och/eller preventivt eller om en kriminalisering bör införas som en ny sanktionsform. 5.1 Inledning Företag som är delaktiga i en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten (6 KL) kan drabbas av olika sanktioner. Sanktioner vid överträdelser av den svenska konkurrenslagen kan delas in i två olika grupper, nämligen: offentligrättsliga samt civilrättsliga sanktioner. Till de offentligrättsliga sanktionerna räknas åläggande att upphöra med överträdelse (23 KL), vitesföreläggande (57 första stycket KL), vilket kan förenas med ett åläggande, samt slutligen konkurrensskadeavgift (26 KL). De civilrättsliga sanktionsformerna är ogiltighet (7 KL), skadestånd (33 KL) samt möjligheten att få till stånd ett förbud (23 andra stycket KL). 5.2 Offentligrättsliga sanktioner 5.2.1 Åläggande samt vitesföreläggande Konkurrensverket får enligt 23 första stycket KL ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse av förbudet i 6 eller 19 KL respektive artikel 81 eller 82 EG-fördraget. Bestämmelsen i 23 KL innehåller inget subjektivt rekvisit, d.v.s. ett beslut om åläggande förutsätter inte att det föreligger uppsåt eller oaktsamhet hos det företag som begår överträdelsen. Denna typ av sanktion syftar till att snabbt stoppa pågående överträdelser och avser att återställa konkurrenssituationen till ett läge där överträdelsen inte längre sker. Ett beslut om åläggande kan överklagas till Marknadsdomstolen. Vid 16

tillämpandet av ett åläggandebeslut skall proportionalitetsprincipen beaktas, d.v.s. att åläggandet inte får vara mer omfattande än vad som krävs för att undanröja de konkurrensbegränsande följderna av en överträdelse. 38 Enligt förarbetena anges olika typer av ålägganden såsom exempelvis skyldigheten att upphöra med att tillämpa ett visst avtal, avtalsvillkor eller andra förbjudna förfaranden. 39 Vidare enligt 57 första stycket KL anges att ett åläggande får förenas med vite om det anses behövligt. Exempelvis beslutade Marknadsdomstolen i Månadens Bok 40 om ett åläggande vid vite om 500 000 kronor för svaranden att upphöra med att förse böcker med cirkapris eller annan prisuppgift. Enligt KL finns inget högsta belopp föreskrivet för viten. 5.2.2 Konkurrensskadeavgift En annan typ av offentligrättslig sanktion är konkurrensskadeavgiften. 26 KL innehåller de grundläggande bestämmelserna. Exempelvis framgår att konkurrensskadeavgiften kan utdömas av Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket. Denna sanktion kan utdömas när företag eller någon annan som handlar på företagets vägnar, t.ex. en anställd, uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbudet i 6 eller 19 KL eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Bedrivs verksamheten i företaget av en fysisk person skall den person som drev rörelsen vid tidpunkten för överträdelsen bli ansvarig för avgiften. 41 Syftet med konkurrensskadeavgiften är att den skall utgöra en effektiv ekonomisk sanktion. 42 De kriterier som är avgörande för fastställandet av konkurrensskadeavgiften är allvarligheten och varaktigheten av överträdelsen samt andra förmildrande eller försvårande omständigheter. 43 Vad gäller allvarligheten av överträdelsen bör omfattningen av de skadliga effekterna på konkurrensen beaktas. Direkta ekonomiska skador som åsamkats andra företag, parternas marknadsandelar etc. kan även bli 38 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt- En handbok, s. 784 ff. 39 Prop. 1992/93:56 s. 90. 40 MD 2002:5, Svenska Bokhandlareföreningen v. Månadens Bok m.fl. 41 SOU 2006:99, En ny konkurrenslag, s. 468. 42 Prop. 1992/93:56, s.30. 43 28 KL. 17

avgörande faktorer. Omständigheter som kan beaktas i förmildrande riktning är om företaget: 44 har upphört med överträdelsen sedan den påtalats av KKV, har samarbetat väl med KKV under utredningen, befinner sig i en svår ekonomisk situation, har blivit utsatt för påtryckningar från andra företag. har medverkat i överträdelsen endast i begränsad mån eller har ålagts att betala skadestånd för överträdelsen. Såsom försvårande omständigheter kan till exempel beaktas att företaget haft en ledande roll i överträdelsen eller att överträdelsen begåtts uppsåtligen. 45 Angående storleken på konkurrensskadeavgiften anges i 27 KL ett minimibelopp om 5000 kronor och ett maximibelopp om 5 000 000 kronor eller alternativt ett högre belopp, dock inte överstigande tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår. Med begreppet företagets omsättning avses i första hand det företag som faktiskt har brutit mot förbuden i KL eller EG-fördraget. Emellertid kan ett moderbolag hållas ansvarig för ett dotterbolags handlande. Detta innebär att 27 KL kan bli tillämplig även då ett annat företag begått en överträdelse, förutsatt att det företag som ådöms konkurrensskadeavgiften faktiskt är ansvarig för dotterbolagets handlande. 46 Konkurrensskadeavgiften tillfaller staten enligt 26 andra stycket KL. Gällande sanktionen konkurrensskadeavgift har Konkurrensverket bl.a. i ett mål, den så kallade Bensinkartellen, yrkat att Marknadsdomstolen skall förplikta fem bensinbolag att tillsammans utge en konkurrensskadeavgift om totalt 405 miljoner kronor. 47 Denna bensinkartell bestod av ett informationsutbyte avseende priser och rabatter mellan olika konkurrerande bensinbolag, vilka sammantaget hade en mycket stor andel av den relevanta svenska marknaden. Samarbetet innebar exempelvis att bolagen bestämde maximirabatter och att de inte skulle konkurrera med varandra om kunderna genom att 44 Prop. 1992/93:56 s. 93. 45 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt-En handbok, s.804 f. 46 Wahl, Nils, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 19. 47 MD 2005:7 Konkurrensverket v. Norsk Hydro m.fl. 18

erbjuda dessa högre rabatter. Marknadsdomstolens bedömning var att detta informationsutbyte pågått under en förhållandevis begränsad tidsperiod och att bolagen inte avsett att fortsätta samarbetet. Marknadsdomstolen förpliktade de fem bensinbolagen att betala totalt 112 miljoner kronor i konkurrensskadeavgifter och således sänktes KKV: s yrkande med 293 miljoner kronor. Viss kritik har framförts gällande de offentligrättsliga sanktionerna, och då främst konkurrensskadeavgiften. Exempelvis har Nils Wahl i sin forskningsrapport 48 anfört att det föreligger stora skillnader mellan vad KKV yrkar i konkurrensskadeavgift och vad domstolarna faktiskt dömer ut. Wahl menar att detta faktum tydligt påverkar effektiviteten av sanktionssystemet. Såsom exemplifierats här ovan i Bensinkartellmålet, där Marknadsdomstolen fastställde konkurrensskadeavgifter som var drygt 70 % lägre än KKV: s yrkande, visar detta tydligt på domstolens förmåga att döma ut tämligen låga konkurrensskadeavgifter. Såsom anförts i propositionen till nuvarande konkurrenslag borde konkurrensskadeavgiften kunna uppgå till ett sådant belopp att det verkar avhållande för det företag som överträtt förbudet samt avskräckande för andra företag. 49 Enligt min åsikt krävs påtagligt höga belopp för att öka den avskräckande effekten. En sanktion är inte tillräckligt avskräckande om det trots utdömandet av sanktionen är lönsamt för de medverkande företagen att bryta mot konkurrensreglerna. Ytterligare ett argument som har framförts, avseende ineffektiviteten av sanktionen konkurrensskadeavgift, är att det i slutändan är vi konsumenter som får betala avgiften. För att finansiera de utdömda konkurrensskadeavgifterna höjer företagen priserna och således blir det konsumenterna som blir lidande då de indirekt får betala avgiften. 50 48 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 32 f. 49 Prop. 1992/93:56, s. 30. 50 Wils, P.J. Wouter, Optimal Antitrust Fines: Theory and Practise, World Competition 2006, 29(2), s. 197. 19

5.2.3 Eftergift Sedan 1 augusti, 2002 har Sverige ett så kallat eftergiftsprogram. 51 Detta program innebär att ett företag, som medverkat i en överträdelse av 6 KL eller artikel 81 EGfördraget, kan erhålla nedsättning eller helt undgå konkurrensskadeavgift, om företaget informerar KKV om överträdelsen. Reglerna om eftergift och nedsättning återfinns i 28 a- 28 c KL. För att erhålla eftergift krävs det att företaget är först med att informera KKV om exempelvis vad det konkurrensbegränsande samarbetet avser, vilka varor eller tjänster som omfattas, vilka företag som medverkar, vilka tidpunkter kontakterna förekommit etc. 52 Dessutom krävs att KKV inte har haft kännedom om överträdelsen, att företaget lämnar all information det har till KKV, att företaget upphör med överträdelsen samt att företaget fullt ut samarbetar med KKV under utredningens gång. Kravet att företaget måste vara först med att informera KKV om kartellsamarbetet syftar till att öka instabiliteten i samarbetet. Eftersom det endast är det företag som först informerar KKV som kan erhålla eftergift, kan en inbördes tävlan och misstro uppstå mellan företagen. Faktorer, som kan påverka företagens benägenhet att avslöja kartellen, kan exempelvis vara då något inträffar i samarbetet såsom byte av ledning i ett utav företagen eller straffåtgärder. 53 Syftet med eftergiftsprogrammet är att öka instabiliteten och osäkerheten i kartellsamarbetet, att underlätta för konkurrensmyndigheterna att avslöja och utreda karteller, utgöra ett incitament för deltagare att avslöja kartellen samt att motverka att karteller bildas. 54 Effektiviteten och framgången av det svenska eftergiftsprogrammet har föranlett viss diskussion. För att en sanktion skall verka avhållande krävs det att den som riskerar att drabbas av en sanktion har en möjlighet att bilda sig en uppfattning om både upptäcktsrisken och storleken på sanktionen. Med andra ord skall sanktionen vara förutsebar. Det svenska eftergiftsprogrammet har medfört en ökad upptäcktsrisk för de som medverkar i karteller. För att ett eftergiftsprogram skall kunna fungera krävs det 51 SOU 2006:99, En ny konkurrenslag, s.471. 52 KKVFS 2006:1, p.7. 53 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 26 ff. 54 SOU 2001: 74, s. 97 ff. 20

emellertid att rättssäkerhetens krav tillgodoses. Ett företag måste kunna räkna med att eftergift verkligen beviljas. Finns det ingen garanti, finns det heller inget incitament för att avslöja kartellsamarbetet. Enligt Nils Wahl har det svenska eftergiftsprogrammet hittills inte varit så framgångsrikt som det förväntades bli vid införandet år 2002. 55 Enligt Wahl är en av anledningarna till systemets bristande effektivitet att hittills dömda konkurrensskadeavgifter varit alltför låga, för att företagen skall anse att fördelarna med systemet uppväger nackdelarna med att avslöja kartellen. Jag är benägen att hålla med Nils Wahl i hans resonemang. Trots att eftergiftsprogrammet har medfört en ökad osäkerhet och otrygghet bland de företag som är inblandade i kartellsamarbeten har det uppenbarligen inte fått det genomslag som förväntades. Emellertid anförs i en utredning från 2004 56 att Konkurrensverket har positiva erfarenheter av eftergiftsprogrammet och att det har skapat en ökad medvetenhet hos inte minst juridiska ombud. Enligt utredningen hade KKV år 2004 tillämpat reglerna om eftergift i två ärenden, varav endast det ena ledde till beviljad eftergift. Utredningen ansåg dock att det var anmärkningsvärt att inte fler karteller uppdagats med hjälp av eftergiftsprogrammet. Några brister i programmets utformning kunde inte påvisas och med tanke på de begränsade erfarenheterna kunde inga bestämda slutsatser dras. Utredningen framhöll vidare att det är tydligt att kartellbekämpning kan bedrivas även utan ett eftergiftsprogram. Att KKV kan få kännedom om misstänkta karteller, på andra sätt än genom eftergiftsprogrammet, framgår av att ett flertal gryningsräder genomförts sedan programmet trädde i kraft. Mellan perioden december 2002 och december 2004 verkställde KKV åtta gryningsräder. Misstankarna uppkom genom tips, klagomål, tidningsuppgifter, uppgifter från konkurrenter, leverantörer m.m. Inte i något av dessa fall hade misstanken uppkommit genom att företag använt sig av eftergiftsprogrammet. 57 55 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 94 ff. 56 SOU 2004:131, Konkurrensbrott- En lagstiftningsmodell. 57 SOU 2004:131, s. 43 ff. 21

5.3 Civilrättsliga sanktioner 5.3.1 Ogiltighet Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 KL är ogiltiga. Detta framgår av 7 KL. Med avtal likställs även enligt 3 tredje stycket KL samordnade förfaranden och beslut av en sammanslutning av företag. Ogiltigheten anses följa ex tunc, d.v.s. från tidpunkten för avtalets tillkomst. Denna sanktion innebär en möjlighet till återbördande av redan utgivna prestationer. Den saknar dock praktiskt betydelse vad det gäller förbjudna horisontella avtal; detta eftersom kravet för att ogiltighet skall fungera som en sanktion är att parterna varit överens om att avtalet skall ses som giltigt. Då parterna är helt på det klara med att avtalet är förbjudet, kan ogiltigheten således inte fungera som en sanktion. Dessutom anses ogiltighet inte vara en särskilt preventiv sanktion, eftersom den inte fått någon praktisk betydelse. 58 5.3.2 Skadestånd Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 6 eller 19 KL kan åläggas att betala skadestånd. Detta framgår av 33 KL. Enligt förarbetena skall uppsåtet eller oaktsamheten konstateras hos företaget, d.v.s. hos en person med ledande ställning inom företaget. 59 Karteller kan alltså ge upphov till skadestånd. År 2005 genomfördes en lagändring av 33 KL. Numera saknas en begränsning av vilka som omfattas av kretsen skadeståndsberättigade. Regeringen anförde i förarbetena till lagändringen att den gamla lydelsen av 33 KL, i vilken ett annat företag eller en avtalspart var de skadeståndsberättigade, innebar en stor risk för gränsdragnings- och tolkningsproblem. Regeringen ansåg att begreppet ett annat företag eller en avtalspart borde avskaffas i syfte att öka konkurrenslagens preventiva verkan. Detta eftersom företagen då skulle löpa en ökad risk att drabbas av skadeståndsanspråk och dessutom riskera att få negativ publicitet via processen. Dock menade regeringen att det var angeläget att företagens skadeståndsansvar inte borde utvidgas så långt att förutsägbarheten försvagas. Allmänna skadeståndsrättsliga principer såsom adekvat 58 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 30 ff. 59 Prop. 1992/93:56, s.96 ff. 22

kausalitet skulle istället få en ökad betydelse, eftersom en identifierbar skada skall ha ett samband med den konkurrensbegränsande handlingen. Numera är kretsen av skadeståndsberättigade inte längre preciserad i lagtexten och således kan även konsumenter anses ingå i kretsen skadeståndsberättigade. 60 Syftet med denna civilrättsliga sanktion är dels att säkerställa en effektiv konkurrens och dels att den skall fungera som ett incitament för privata parter (företag och enskilda individer) att själva ingripa mot konkurrensbegränsande samarbeten. Såsom anförts tidigare i avsnitt 4.1 innebär skadeståndsmöjligheten ännu ett övervakningsinstrument och att upptäcktsrisken har ökat med hjälp av denna sanktion. Dock saknas det praxis på området och en anledning till detta kan vara att det tidigare saknats möjligheter för privata parter att processa om konkurrensrätt. Detta i kombination med en allmän okunskap om konkurrensrättens innebörd har föranlett en avsaknad av svensk praxis. 61 5.4 Sammanfattande kommentar Framför allt det offentligrättsliga sanktionssystemet har kritiserats för att vara ineffektivt. Syftet med till exempel konkurrensskadeavgiften är att denna skall vara en effektiv ekonomisk sanktion. Utgångspunkten är att sanktionerna skall ha en avskräckande och avhållande effekt. Med hänsyn till att karteller fortfarande avslöjas och att dessa utdöms att betala förhållandevis låga konkurrensskadeavgifter, kan sanktionssystemet rimligtvis inte anses vara tillräckligt preventivt. Den kritik som framförts gällande de alltför låga utdömda konkurrensskadeavgifterna är berättigad enligt min åsikt. En sanktion är inte tillräckligt effektiv och avskräckande om det fortfarande är lönsamt att medverka i en kartell, trots att en konkurrensskadeavgift utdöms. Utifrån ett effektivitetsperspektiv kan det svenska eftergiftsprogrammet även kritiseras och diskuteras. Att eftergiftsprogrammet skulle kunna förhindra att karteller bildas är en följd av den upptäcktsrisk som programmet medför. Intresset av att bilda karteller 60 Prop. 2004/05: 117, s.25 ff. 61 Wahl, Nils, Konkurrensskada- Skadeståndsansvar vid överträdelser av EG:s konkurrensregler och den svenska konkurrenslagen, Elanders GOTAB, Stockholm, 2000, s. 402. 23