1 (10) YTTRANDE 2011-06-21 Dnr SU 302-0875-11 Regeringskansliet (Justitiedepartementet) 103 33 Stockholm Remiss: Betänkandet Skadestånd och Europakonventionen (SOU 2010:87) Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som anmodats avge yttrande över rubricerade betänkande, får härmed anföra följande. Betänkandet, som avgetts av Utredningen om det allmännas ansvar enligt Europakonventionen (nedan Utredningen) gör en grundlig genomgång dels av svensk rätt enligt skadeståndslagen m.m. (kap. 2), dels av Europakonventionen, särskilt artikel 13 om rätten till effektiva rättsmedel och artikel 41 om skälig gottgörelse (kap. 3). I så måtto utgör betänkandet en välkommen uppdatering av rättsläget. Utredningen redogör därefter för möjliga rättsmedel i svensk rätt (kap. 4) och för rättsläget i andra konventionsstater (kap. 5) samt avslutar med sina egna överväganden i kap. 6. Utredningen kommer fram till den centrala frågan om den svenske lagstiftaren bör göra något i nuläget och i så fall vad (se avsnitt 6.2) och förslag till en ny skadeståndsregel i 3 kap. skadeståndslagen (1972:207, nedan SkadestL) presenteras och begrundas (se avsnitt 6.3-9). Inledningsvis, dvs. innan fakultetsnämnden uttalar sig om förslagen, synes en mer övergripande anmärkning vara befogad. Utredningen har visserligen enligt sina direktiv (Dir. 2009:40) haft till uppgift att analysera artikel 13 i Europakonventionen (se SOU 2010:87 Bil. 1 s. 501), men fakultetsnämnden menar att man knappast kan bortse från det motsvarande skydd som föreligger enligt EU-rätten, närmast artikel 47 i EU:s rättighetsstadga ( Rätt till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol ). Fakultetsnämnden menar att utredningens fokus är för snävt, särskilt med tanke på att EU-rätten med dess entydiga fokus på företrädesrätt de facto har en starkare ställning i Sverige än Europakonventionen. Det finns bedömare som har anfört att EU:s rättighetsstadga skulle utgöra en onödig dubblering av Europakonventionen, 1 vilket emellertid knappast är korrekt. Rättighetsstadgan innehåller fler rättigheter inte minst av ekonomisk art än konventionen och tillika ges en del rättigheter, som återfinns på båda ställena, ett mer 1 Jfr Abrahamsson, Sveriges ställningstaganden i Europakonventet, ERT 2003 s. 258 ff. 106 91 Stockholm Besöksadress: Universitetsvägen 10 E Telefon: Telefax: E-post
2 (10) långtgående skydd i unionsrätten. Detta kan som nedan ska visas ha återverkningar även ifråga om skadestånd. Det faller måhända utanför fakultetsnämndens primära uppdrag att närmare bedöma vad samspelet mellan konventionen och EU-rätten innebär konkret för de frågor som behandlas i betänkandet, men det går svårligen att helt negligera detta förhållande. Dessa aspekter bör i vart fall begrundas av lagstiftaren innan någon reform genomförs, vid risk att vi eljest får en lagstiftning som s.a.s. hamnar fel. Som exempel på ett sådant tidigare felgrepp kan nämnas utformningen av 3 st. 2 förvaltningslagen (1986:223), om att FL 22 a om domstolsprövning i Förvaltningsrätten (nedan FR) alltid (dvs. oavsett om eventuell lag eller förordning stipulerar annan ordning för överklagande och som egentligen äger företräde enligt 3 st. 1) ska tillämpas ifall det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i den europeiska konventionen. Det är självklart att motsvarande gäller ifråga om EU-rätten, men att det inte särskilt kom att anges har väckt förvirring (se nedan). Stadgandet tillkom i samband med modernisering av rättsprövningslagen, vilket sannolikt förklarar lagstiftarens ensidiga fokus på Europakonventionen, samtidigt som EU-rätten inte omnämns. 2 Förvaltningslagsutredningen (SOU 2010:29) uppmärksammar problemet och föreslår att tillägget utgår, då det är missvisande och utredningen anger att EU-rätten kräver inom sitt tillämpningsområde exakt samma beaktande. Detta berördes emellertid inte i lagmotiven, vilket, enligt utredningen, framstår som något egendomligt, särskilt i ljuset av att RegR i ett av de två rättsfall som åberopades (RÅ 1997 ref. 65) vägrade att tillämpa ett överklagandeförbud på den EU-rättsligt influerade jordbruksregleringens område med åberopande av att förbudet inte var förenligt med EG-rättens allmänna principer. Utredningen tillägger: Att respekten för Europakonventionen utgör ett inslag i dessa principer förändrar inte det förhållandet, att det här var EU-rätten, inte Europakonventionen, som satte överklagandeförbudet ur spel. Det är också att märka, att det inte föreligger någon absolut identitet mellan Europakonventionens och EU-rättens krav på domstolskontroll. 3 I rubricerat betänkande (SOU 2010:87) pekas på förekomsten av FL 3 och 22, samt även RÅ 1997 ref. 65, och utredningen förklarar med hänvisning till sistnämnda prejudikat - att rätten till domstolsprövning artikel 6 i Europakonventionen utgör del av EG-rättens allmänna rättsprinciper. Alldenstund beslutet stred mot dessa principer kunde det överklagas till förvaltningsdomstol (s. 212). 1) Ett samspel mellan Europakonventionen och EU-rätten som bör beaktas Mellan Europakonventionen, som alltså behandlas i rubricerat betänkande, och EU-rätten finns ett omedelbart samspel. Fakultetsnämnden erinrar till en början om artikel 53 i EU:s rättighetsstadga: 2 Se Warnling-Nerep, W, Förvaltningsbeslut överklagande, rättsprövning eller annan domstolsprövning, 2011, s. 152. 3 Se SOU 2010:29 s. 136.
3 (10) Ingen bestämmelse i denna stadga får tolkas som att den inskränker eller inkräktar på de mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som inom respektive tillämpningsområde erkänns i unionsrätten, internationell rätt och de internationella konventioner i vilka unionen eller samtliga medlemsstater är parter, särskilt europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, samt i medlemsstaternas författningar. Vidare erinras om artikel 47 i EU:s rättighetsstadga, Rätt till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol, som har en motsvarighet närmast i artikel 6 och 13 i Europakonventionen. Fakultetsnämnden menar att det är angeläget att lyfta fram detta samspel för att ge en rättvisande bild av helheten och hänvisar härvidlag till Ulf Bernitz nyligen publicerade artikel, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt konventionsrättsligt och unionsrättsligt i JT. Bernitz anför bl.a. följande: 4 Syftet med denna artikel är att behandla huvuddragen i det europeiska rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt såväl konventionsrättsligt, dvs. på grundval av Europakonventionen, som unionsrättsligt, dvs. på grundval av EU-rätten. Tyngdpunkten ligger på den grundläggande frågeställningen hur svensk rätt uppfyller sina skyldigheter att tillhandahålla effektiva rättsmedel som säkerställer rättigheternas genomslag och därigenom ett rättsskydd som rättigheterna skall tillförsäkra de enskilda. Särskild uppmärksamhet kommer att ägnas förhållandet och samspelet mellan det konventionsrättsliga och det unionsrättsliga rättighetsskyddet (kurs. tillagda). Det är alltså fråga om ett gemensamt europeiskt rättighetsskydd, ett konventionsrättsligt och ett unionsrättsligt sådant, men förevarande betänkande om än i överensstämmelse med sina direktiv fokuserar på enbart den ena halvan. Man kan knappast försvara upplägget med att det skulle vara fråga om en identisk problematik. Frågan om effektiva rättsmedel & rätten till domstolsprövning hör i Europakonventionen samman med civila rättigheter och skyldigheter eller brottsanklagelser, medan EU-rätten som utgår från unionsrätten (vilken dock som bekant är mycket omfattande) har vidare fokus och kan tillförsäkra den enskilde ett mer långtgående skydd (artikel 52 p. 3). Artikel 47 i EU:s rättighetsstadga anger som föremål unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter. 5 Vad som också bör påtalas är att Europakonventionens ställning i svensk rätt är mer komplicerad än EU-rätten. Frågan om vad detta kan tänkas ha för betydelse på utredningens slutsatser är svårbedömd, men följande bör i vart fall begrundas. Europakonventionens ställning i svensk rätt har länge varit omtvistad, alltsedan den ratificerades på 1950-talet och det var först i och med Sveriges anslutning till EU per 1 januari 1995 som konventionen gjordes till en del av den svenska 4 JT 2010-11 s. 821 ff. (här se s. 824). Artikeln utgör en fristående fortsättning av Ulf Bernitz tidigare artikel, Europarättens genomslag i svensk rätt var står vi i dag? JT 2009 10 s. 477 ff. Se även Bernitz anmärkning i nuvarande artikel s. 840 om att betänkandet kan synas lite tunt (även noten 59). 5 Jfr Bernitz a.a. s. 836 ff.
4 (10) rättsordningen. Den gavs då ställning som svensk lag och, fast med en särskild erinran i RF 2 kap. 19 (då RF 2 kap. 23 ) om att lagar inte får stiftas i strid med konventionen. Införlivandet var, som Ulf Bernitz påtalar, känsligt och ledde till en sakligt sett otillfredsställande kompromiss. 6 Europakonventionen gavs inte något entydigt företräde framför svenska lagar och den har inte grundlagsstatus. 7 Grundlagsstadgandet markerar dock Europakonventionens särställning och både HD och RegR har efter bästa förmåga försökt att hantera den konflikt som s.a.s. finns inbyggd i lagmotiven (se Bernitz.a.a s. 828 f). När det gäller EU-rätten är situationen en helt annan och EU:s företrädesrätt kan knappast ifrågasättas. EU:s rättighetsstadga blev bindande rätt genom Lissabonfördraget och har samma rättsliga värde som fördragen (artikel 6.1 FEU), dvs. ingår i primärrätten och ligger därmed på högsta nivån i normhierarkin. Genom EU-rätten ges även Europakonventionen en starkare förankring, höljd över alla eventuella nationella tvivel. I Unionsfördraget slår fast (artikel 6.3 FEU) att unionen skall, som allmänna principer för unionsrätten, respektera de grundläggande rättigheterna såsom de garanteras i Europakonventionen. Bernitz sammanfattar konsekvenserna härav som följer: 8 Såsom del av unionsrätten har Europakonventionens bestämmelser samma anspråk på företrädesrätt i förhållande till nationell rätt som annan EU-rätt. Europakonventionen har alltså en högre rättslig status i Sverige som del av unionsrättens allmänna rättsprinciper än som del av intern svensk rätt (kurs. tillagd). Frågetecknen med Europakonventionen har på senare tid visat sig och debatterats intensivt i och med Europadomstolens Grand Chamber-avgörande i fallet Zolotukhin mot Ryssland år 2009 (dom den 10 feb. 2009, no. 14939/03) avseende dubbelbestraffningsförbudet. HD kom att i NJA 2010 s. 168 ge accept för den svenska ordningen, med parallella förfaranden för skattebrott och skattetillägg (brottsanklagelse enligt Europakonventionen artikel 6), och angav att något klart stöd inte fanns i konventionen för att underkänna den svenska ordningen; denna fråga uppmärksammas av Utredningen (s. 320). HD angav att allmän domstols prövning av åtal för skattebrott är i alla avseenden självständig i förhållande till det avgörande varigenom skattetillägget beslutades och innefattar en fullständig prövning av gärningen. Fast HD var oenig och två justitieråd menade att konventionen numera fick anses utgöra ett hinder. 9 Högsta förvaltningsdomstolen (nedan HFD, då RegR) hade i ett tidigare avgörande, RÅ 2009 ref. 94, redan slagit fast att Europadomstolens bedömning syntes innebära en delvis ny tolkning av konventionens förbud mot dubbelbestraffning och domstolens båda nya avgöranden år 2009 tyder på en utveckling av domstolens praxis. Dessa fall avsåg emellertid inte det svenska rättssystemet, som innehåller särdrag som inte varit föremål för Europadomstolens prövning. RegR:s slutsats blev att den ordning som gäller enligt intern svensk reglering är förenlig med EKMR. 10 6 Se Bernitz a.a. s. 828. 7 Se Bull &Sterzel, Regeringsformen en kommentar, 2010 s. 95. 8 Se Bernitz a.a. s. 832. 9 Se Warnling-Nerep, W. Lagprövning och struket uppenbarhetsrekvisit & förbudet mot dubbelbestraffning, ERT 2011 s. 217 ff. och även Asp, Petter, Inte bis in idem?, JT 2010 11 s. 102 ff. 10 Se Warnling-Nerep a.a. s. 222.
5 (10) Bernitz understryker hur båda domstolarna trots en följsamhet mot konventionen dock markerat att det finns gränser för hur långt man kan gå härvidlag, särskilt tydligt i det krav på klart stöd som HD hänförde sig till i NJA 2010 s. 168. Det ovanliga har inträffat att HD:s dom blivit starkt ifrågasatt av underinstanserna. 11 Vad som följer i och med Haparanda tingsrätts hänvändelse till EU-domstolen (med begäran om förhandsavgörande om det dubbla svenska systemet är förenligt med EU:s rättighetsstadga) återstår att se. Artikel 50, om rätten att inte bli dömd eller straffad två gånger för samma brott, lyder som följer: Ingen får lagföras eller straffas på nytt för en lagöverträdelse för vilken han eller hon redan har blivit frikänd eller dömd i unionen genom en lagakraftvunnen brottmålsdom i enlighet med lagen. Så mycket kan i vart fall sägas, att EU-rätten inte ger de svenska domstolarna utrymme för något resonemang om klart stöd, dvs. som blev fallet ifråga om Europakonventionen, utan häri framkommer den starkare ställning som EU-rätten inklusive dess rättighetsstadga har i jämförelse med konventionen. 12 2) Behovet av en särskild lagreglering ett skadeståndsrättsligt fokus Fakultetsnämnden ifrågasätter om det verkligen finns ett behov av en särskild lagreglering om det allmännas skadeståndsansvar vid kränkningar av fri- och rättigheter i Europakonventionen (här utan beaktande av ovan gjorda särskilda reflektioner om önskvärdheten av en breddning till EUrätten, avsnitt 1). I betänkandet framhålls emellertid att någon egentlig materiell ändring för ansvarsförutsättningarna inte åsyftas med lagförslaget eller motivuttalandena, i förhållande till den rättspraxis som hittills har utvecklats främst genom Högsta domstolens försorg. Således har det funnits en medvetenhet om att inte genom motiven förändra den utveckling som skett genom Europadomstolens och Högsta domstolens samt i viss mån Regeringsrättens (numera Högsta förvaltningsdomstolens) praxis. Den närmare utvecklingen av Europakonventionens inflytande på svensk skadeståndsrätt lämnas alltså även fortsättningsvis lämpligen åt rättstillämpningen (se s. 309). Utredningen utgick från de två regleringsalternativ som diskuterats av professor Bertil Bengtsson (se Ds 2007:10 s. 72 ff.) och sätter in det i den senaste rättsutvecklingen (s. 298 ff.). Ett alternativ för den nuvarande utredningen var således att endast erkänna möjligheten till skadestånd grundat på Europakonventionen genom att nämna detta i den nuvarande regeln om det allmännas skadeståndsansvar i 3 kap. 2 skadeståndslagen. 13 Det andra alternativet vilket den nuvarande 11 Se Bernitz a.a. 829. Se även Bernitz a.a. s. 842 f. och Zetterquist, Ola, Högsta domstolens och Regeringsrättens bedömning av förenligheten av de svenska skattetillägget/skattebrottet med dubbelbestraffningsförbudet i Europakonventionen, ERT 2010 s. 592 ff. 12 Se Bernitz a.a. s. 843. 13 Nedan kallat det förenklade regleringsalternativet. En varning är dock befogad med hänsyn till den misslyckade utformningen av FL 3 st. 2, där endast konventionen inte EU-rätten angavs (jfr ovan).
6 (10) utredningen förordar är en självständig regel som söker kodifiera och precisera förutsättningarna för skadeståndsansvar vid konventionsöverträdelser. En fördel med det första alternativet (det förenklade regleringsalternativet), är att det tydligare signalerar att de skadeståndsrättsliga frågorna som är förknippade med Europakonventionen utgör en del av den allmänna skadeståndsrätten och inte något apart och väsensskilt från den skadeståndsrättsliga disciplinen i stort som kräver nya och okända rekvisit för att avgränsa skadeståndsansvaret. 14 P.g.a. skadeståndslagens karaktär av en ramlag, har den konventionsrättsliga problematiken väl kunna utvecklats genom rättspraxis och föranlett en allt rikare diskussion i doktrinen. I utredningen framhålls flera invändningar mot detta förenklade och mindre ingripande regleringsalternativ, bl.a. rättssystematiska skäl och begreppsorienterade argument om att det skulle kunna skapa oklarheter beträffande rekvisiten och begreppen i den nuvarande lagregeln om det allmännas skadeståndsansvar enligt 3 kap. 2 (s. 301 ff.) T.ex. anförs att en utveckling med det förenklade regleringsalternativet jämte den nuvarande regeln i 3 kap. 2 skadeståndslagen skulle kunna föranleda oklarheter för vad som innebär fel eller försummelse och leda till en urvattning av den nuvarande lagregeln om det allmännas skadeståndsansvar (s. 304). Fakultetsnämnden vill emellertid väcka frågan är om det alldeles säkert är negativt att den rättighetsbaserade skadeståndsrätten påverkar och är en integrerad del av den allmänna skadeståndsrättsliga regleringen och diskursen. 15 En rättighetsöverträdelse ger uttryck för vad som utgör en otillåten handling för att använda ett äldre civilrättsligt uttryck på samma sätt som en culpös handling gör i form av en handling eller underlåtenhet i strid med en handlingsregel. Varken rättsystematiska eller begreppsmässiga argument som tar sikte på bevarandet av den interna koherensen inom skadeståndsrätten, motiverar således inte i sig en särskild ordning för skadeståndsansvar baserat på rättigheter i Europakonventionen. Vidare är det viktigt att notera att Europakonventionens skadeståndsrättsliga relevans inte strikt kan uppdelas mellan fall där skadeståndstalan är baserad på en rättighet enligt Europakonventionen och fall där talan endast är baserad på den nuvarande regeln i 3 kap. 2 skadeståndslagen. Att konventionsrättigheterna kan få en integrerad betydelse i den skadeståndsrättsliga bedömningen i allmänhet, visar t.ex. fallet NJA 2007 s. 891 om statens skadeståndsansvar för en person som bragt sig själv om livet med en livrem i en häktescell. 16 14 Se bl.a. Håkan Andersson, Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ probleminventeringsskiss, JFT 2007 s, 377 ff.; Mårten Schultz, Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst, JT 2007-08 s. 140 ff; Jan Kleineman, Europakonventionen och den svenska skadeståndsrättens utveckling, JT 2008-09 s. 546 ff på s. 563; Philip Mielnicki, Europakonventionen och skadeståndsrätten till vägs ände?, JT 2008-09 s. 357 ff. (s. 365 f.). 15 Jfr. Anna Erman, Skadestånd och Europakonventionen betänkande av Utredningen om det allmännas ansvar enligt Europakonventionen, SvJT 2011 s. 189 ff, s. 193. 16 Se bl.a. Johnny Flodin, Skyddat intresse och Europakonventionen, NFT 4/2008 s. 329 ff.
7 (10) Artikel 2 Europakonventionen om rätten till liv fick betydelse för den skadeståndsrättsliga ansvarsavgränsningen, närmast i samband med läran om skyddat intresse, även om skadeståndstalan i grunden baserade sig på culparegeln i 3 kap. 2 skadeståndslagen. Fakultetsnämnden vill understryka risken för att det enligt betänkandet förordade regleringsalternativet kan innebära en annan typ inlåsningseffekt för den fortsatta utvecklingen av fri- och rättigheters betydelse i skadeståndsrätten. Förslaget innebär nämligen att fri- och rättighetskatalogen i 2 kap. regeringsformen marginaliseras ytterligare och inte ges någon möjlig betydelse för den skadeståndsrättsliga bedömningen. Detta är i vart fall en signal som lagförslaget ger intryck av och något som lagstiftaren definitivt bör begrunda: En marginalisering av vårt eget fri - och rättighetskapitel kan väl knappast vara åstundat. Det kan således finnas anledning att överväga om inte en större koherens inom skadeståndsrätten istället skapas med ett förenklat regleringsalternativ som inte fjärmar den konventionsbaserade skadeståndsrätten från den allmänna skadeståndsrätten eller skapar några inlåsningseffekter för den fortsatta rättsutvecklingen, vilket även utredningen eftersträvat. 2.1 Inget rekvisit om allvarlig rättighetsöverträdelse I betänkandet föreslås inte något särskilt rekvisit som kräver att rättighetsöverträdelsen ska ha varit allvarlig för att föranleda skadeståndsansvar, vilket fakultetsnämnden uppfattar som positivt. Därmed sker en tydligare avgränsning mellan frågan om en överträdelse har skett som ansvarsgrund å ena sida, och frågan om skadeståndets bestämmande å den andra sidan (jfr NJA 2007 s. 584). Liksom i en tidigare departementspromemoria (Ds 2007:10 s. 68 f.) har utredningen nu (s. 388 ff.) valt att inte införa ett nytt särskilt rekvisit om att skadeståndsansvar endast inträder vid allvarliga kränkningar. Detta står bättre i samklang med Europakonventionens krav på gottgörelse (fast hur det förhåller sig med EU-rätten borde utrönas, jfr ovan avsnitt 1). Vidare är det positivt att utredning därmed inte tillägger ett nytt främmande rekvisit för att söka avgränsa skadeståndsansvaret vid rättighetsöverträdelser. Ur skadeståndsrättslig koherenssynpunkt är det av värde att frågor om skadeståndsansvarets avgränsning fortsättningsvis behandlas enligt de vanliga skadeståndsrättsliga lärorna om ansvarsavgränsning, som adekvans, normskydd och skyddsändamål. Slutligen sker, utan ett krav på allvarliga rättighetsöverträdelser, ingen sammanblandning med lagregeln om kränkningsersättning (2 kap. 3 ) och det allvarlighetsrekvisit som finns däri. 2.2 Nödvändighetsrekvisitet enligt förslaget Motiven till rekvisitet nödvändigt i den föreslagna lagregeln, får tolkas som att regeln tar sikte på om en viss typ av rättighetsöverträdelse bör föranleda skadeståndsansvar, då de inte kan gottgöras genom andra rättsmedel. Rekvisitet nödvändigt tar enligt utredningen (s. 389) därmed inte sikte på frågan om överträdelsen varit allvarlig för den enskilde. Detta söker uttryckas genom det andra stycket i den föreslagna regeln (3 kap. 3 skadeståndslagen). Fakultetsnämnden ifrågasätter emellertid om detta stycke med tillräcklig klarhet ger uttryck för dessa motiv.
8 (10) Vidare föreligger möjligen viss risk för att begreppet nödvändigt enligt lagförslaget sammanblandas med begreppet nödvändigt i artikel 41 Europakonventionen, som tjänar en viss annan funktion. Den senare bestämmelsen är tillämplig vid Europadomstolens bedömning i egenskap av mellanstatlig domstol om en konstaterad rättighetsöverträdelse kräver att skadestånd fastställs av domstolen själv eller om ett konstaterande av en kränkning är tillräcklig med de förpliktelser som därmed följer av artikel 46 för svarandestaten att åtgärda följderna av överträdelsen samt de bakomliggande problemen som lett fram till överträdelsen (jfr s. 393). Av detta följer att den föreslagna regeln i 3 kap. 3 andra stycket skadeståndslagen skulle kunna formuleras på ett annat sätt som tydligare preciserar det som utredningen sökt ge uttryck för, nämligen att skadeståndsansvar kan inträda då en rättighetsöverträdelse inte (eller endast delvis) blivit erkänd och gottgjord genom andra rättsmedel. Exempel på dylik kompensation kan RÅ 2006 ref. 43 få illustrera. Frågan gällde primärt jämkning av en sanktionsavgift, där RegR ansåg att artikel 6 var kränkt med avseende på kravet på skälig tid, vilket föranledde domstolen att nyttja jämkningsinstitutet för att kompensera den enskilde och avgiften bestämdes till halva beloppet (34.000 kr). Warnling-Nerep redogör för bakgrunden: 17 Målet tog sin början genom att Finansinspektionen med stöd av den då alltjämt tillämpliga insiderlagen, hade beslutat utta en avgift om 68.000 kr i dec. 1999, men avgjordes först i och med RegR:s prövning i juni 2006. RegR angav, att målet fick anses vara okomplicerat, men att det hade blivit liggande i RegR i nästan 3 år utan att någon åtgärd hade vidtagits. Den klagande uppgavs vara berättigad till gottgörelse för denna konventionskränkning, varför avgiften sattes ned till hälften. Domen illustrerar alltså hur jämkningsinstitutet här nyttjades för att tillgodose helt andra syften än dem som följer av lag eller lagmotiv, om än för att uppfylla konventionskraven. På så sätt slapp den enskilde ifrån att behöva söka ekonomisk gottgörelse i Sverige eller vid Europadomstolen i form av skadestånd. 2. 3 Preskription I betänkandet diskuteras preskriptionsfrågan inte närmare och några ändringar om detta föreslås inte (s. 427-429). Den allmänna preskriptionsregeln i preskriptionslagen om tioårspreskription föreslås således gälla även fortsättningsvis för skadeståndsanspråk vid rättighetsöverträdelser av stat eller kommun. Fakultetsnämnden menar att det i vart fall är motiverat att överväga om det inte finns anledning att överväga om statens ansvar för kränkningar av grundläggande mänskliga frioch rättigheter är ett särskilt typfall av skadeståndsfordringar som förtjänar att undantas från den allmänna preskriptionsregeln. 18 Det finns olika skäl som kan tala för en sådan ordning, som står över de praktiska och rättssystematiska skäl emot ett sådant undantag som framförts i betänkandet (s. 428). 17 Se Warnling-Nerep, Sanktionsavgifter särskilt i näringsverksamhet, 2010 s. 265. Det är alltså här fråga om jämkning av en sanktionsavgift och inte någon skadeståndsrättslig jämkning. 18 Jfr Stefan Lindskog, Preskription, andra uppl., Stockholm 2002, s. 370.
9 (10) För det första, gör sig de rättspolitiska skälen för preskription av fordringar inte lika starkt gällande när det kommer till statens skadeståndsansvar vid rättighetsöverträdelser. Ur bevissäkringssynpunkt emanerar den skadeståndsgrundande rättighetsöverträdelser uteslutande ur skadevållarens statens eller kommunens rättssfär. 19 På flera andra ställen i betänkandet, beträffande fall där skadestånd kan utebli, kan den enskildes egna möjligheter att upptäcka och invända emot rättighetsöverträdelser ha överskattats (bl.a. s. 287 f. och s. 343 f.). Efterlevnaden av konventionsrättigheterna och deras upprätthållande ligger uteslutande inom det allmännas kontrollsfär, liksom ansvarssfär. I det sammanhanget väger det allmännas s.k. befriande- och klargörandeintresse för den aktuella typen av skadeståndsfordran tämligen lätt. 20 För det andra, är det i detta sammanhang inte endast fråga om preskription av en fordran utan även möjligheten att få överträdelsen av en konstitutionellt baserad rättighet erkänd. Fråga är alltså om en fordran som till sin art skiljer sig från andra skadeståndsfordringar och andra typer av fordringar, som dessutom tillmäts ett särskilt högt värde av rättsordningen. Det föreligger således flera skäl för och emot en särskild preskriptionsordning vid skadeståndsanspråk för rättighetsöverträdelser enligt Europakonventionen. Det finns dock anledning att ytterligare överväga samtliga skäl för en eventuell särreglering av preskription för sådana anspråk. 3) Sammanfattande anmärkningar Avslutningsvis kan noteras åter med hänvisning till Bernitz och samspelet mellan unionsrätten och Europakonventionen hur en betydelsefull rättsutveckling har skett under de senaste åren. HD har tillerkänt enskilda skadestånd direkt på konventionsrättslig grund i ett flertal fall när lagstiftningen eller statens handlande befunnits strida mot konventionen men inte täckts av statens skadeståndsskyldighet enligt skadeståndslagen. Fakultetsnämnden kan inte komma ifrån farhågorna för att denna utveckling drabbas av inlåsningseffekter genom detaljerade lagregler, detta särskilt med hänvisning till vår detaljkritik av de föreslagna skadeståndsreglernas utformning. Vidare kan, med hänvisning till NJA 2007 s. 747, noteras hur HD funnit att konventionsrätten inte har horisontell direkt effekt (jfr unionsrättens terminologi), dvs. en enskild kan inte åläggas att betala skadestånd till en annan enskild med direkt tillämpning av konventionen. Fallet avsåg Trygg-Hansa som hade bedrivit hemlig spaning (smygfotografering) mot en försäkringstagare 19 Jfr Stefan Lindskog, a.a. s. 54 ff 20 Jfr Stefan Lindskog, a.a. s. 52 ff.
10 (10) som misstänktes simulera sjukdom på ett sätt som antogs ha kränk artikel 8 Europakonventionen om rätt till skydd för privatliv. Bernitz anmärker: 21 I domsmotiveringen sköt HD särskilt fram hänsyn till betydelsen av förutsebarhet. Avgörandet ter sig problematiskt bland annat mot bakgrund av det svenska materiella rättsläget inte torde ha varit konventionsenligt. Europadomstolen har dock hittills avstått från att utveckla tydliga principer om s.k. Drittwirkung av skyddet för konventionsrättigheter. På denna punkt är rättsläget som snart skall beröras ett annat i unionsrätten. Man varken kan eller bör bortse från att EU:s grundläggande rättigheter även har horisontell effekt, och således kan åberopas av enskilda inte endast gentemot det allmänna. 22 I så måtto finns alltså en påtaglig skillnad gentemot Europakonventionen och upplägget i rubricerat betänkande är inte tillfredsställande. Sammanfattningsvis kan fakultetsnämnden inte tillstyrka förslaget utan förordar ytterligare utredning där dels risken för inlåsningseffekter penetreras, dels EU-rätten involveras. 21 Se Bernitz a.a. s. 831 f. 22 Se Bernitz a.a. s. 840 f.