Yttrande gällande Ds 2017:3 Genomförande av ICT-direktivet

1(9) 2017-05-02 Justitiedepartementet Åsa Odin Ekman 103 33 Stockholm 0725292448 Sverige asa.odinekman@tco.se Yttrande gällande Ds 2017:3 Genomförande av ICT-direktivet Refnr: Ju2017/02026/L7 Sammanfattning TCO har getts möjlighet att yttra sig över Ds 2017:3 Genomförande av ICT-direktivet. TCO anser att direktivet i flera avseenden är utformat på ett problematiskt sätt, vilket reflekteras i förslaget till genomförande. TCO ställer sig kritisk till att det inte kommer att vara möjligt att utfärda nationella tillstånd för företagsinterna förflyttningar. TCO vill göra regeringen uppmärksam på vikten av att motverka motsvarande reglering i andra direktiv, däribland inom blåkortsdirektivet vars revidering förhandlas för närvarande. TCO anser att promemorian i flera avseenden är otydlig, bland annat gällande hur begreppet ersättning ska tolkas vid prövningen av ICT-tillstånd. TCO är mycket angelägen om att det förtydligas att begreppet ersättning ska omfatta lön, försäkringar och övriga ersättningar såsom traktamente. TCO efterfrågar även en redogörelse för i vilken utsträckning ICTtillståndsinnehavare omfattas av befintlig lagstiftning, däribland utstationeringslagen. TCO anser vidare att det svenska genomförandet bör utnyttja direktivets möjligheter att hålla värdföretag ansvariga vid underlåtelse att uppfylla villkoren samt införa sanktioner i dessa fall. TCO anser att detta är mycket angeläget för att motverka missbruk av regelverket. TCO avstyrker promemorians förslag att inte nyttja denna möjlighet. I enlighet med detta vill TCO även se tydligare bestämmelser om efterkontroller. Generella synpunkter TCO anser att det i den kommande lagrådsremissen vore önskvärt med en mer utförlig redogörelse för i vilken utsträckning ICTtillståndsinnehavare omfattas av befintlig lagstiftning såsom utstationeringslagen och hur förslaget till genomförande förhåller sig till denna. Endast en kort beskrivning av lagen återfinns i avsnitt 4. TCO 114 94 Stockholm Org nr: 802003-5252 Besöksadress Linnégatan 14 Stockholm Leveransadress: Linnégatan 12 114 47 Stockholm Tel: 08 782 91 00 www.tco.se info@tco.se

2(9) Det gör det svårare att bedöma promemorians förslag. 5 Förhållandet till reglerna om arbetskraftsinvandring I promemorian föreslås att ICT-direktivet huvudsakligen ska genomföras genom införandet av ett nytt kapitel i utlänningslagen. Enligt förslaget kommer det fortsättningsvis inte att vara möjligt att utfärda ett nationellt arbetstillstånd för dem som omfattas av reglerna för företagsinterna förflyttningar. TCO instämmer visserligen i promemorians tolkning att direktivet förhindrar utfärdande av nationella arbetstillstånd till direktivets målgrupp, men vill ändå markera att detta är mycket problematiskt. TCO anser att det är olämpligt av EU att ta sig exklusiv kompetens att stifta och tolka lagar på detta område. TCO ifrågasätter om det är förenligt med proportionalitets- och subsidiaritetsprincipen. Det finns flera fördelar med de nationella tillstånden jämfört med ICT-tillstånden. Enhetligheten i det svenska systemet, där samma regler gäller för alla yrken och migrerande arbetstagare, ökar förutsättningarna att värna arbetstagares rättigheter. Såväl direktivet som förslaget till implementering innehåller ett antal oklarheter gällande ICT-innehavarens rättigheter som arbetstagare, särskilt vid nyttjande av möjligheten till rörlighet inom EU (se nedan under 9.1). Enhetligheten gör det även lättare för arbetsgivare att nyttja systemet. Utfärdandet av ICT-tillstånd kommer sannolikt att göra ansökningsprocessen krångligare för arbetsgivaren då mer omfattande dokumentation kan krävas under prövningen än i det svenska systemet. Sammantaget är det alltså olyckligt att Sverige inte längre har möjlighet att utfärda nationella tillstånd för företagsintern förflyttning. TCO ställer sig positiv till promemorians utgångspunkt att i den mån det är möjligt inte skapa en alltför avvikande särreglering för ICTtillstånden. TCO vill dock göra regeringen uppmärksam på de problem som kan uppstå till följd av att de nationella tillstånden. TCO anser att det är mycket angeläget att regeringen aktivt arbetar för att motsvarande bestämmelser inte införs i annan EU-lagstiftning på området, till exempel i samband med revideringen av blåkortsdirektivet som för närvarande förhandlas. 7.3 Ställning som chef, specialist eller praktikant Promemorian bedömer det inte nödvändigt att i lagtext ta in definitioner av begreppen chef, specialist eller praktikant.

3(9) TCO ställer sig frågande till denna bedömning. Eftersom nationella tillstånd inte längre får utfärdas till målgruppen är det mycket viktigt med tydliga gränsdragningar mellan de olika tillstånden. TCO anser det önskvärt att åtminstone i förarbetena föra in ett förtydligande, exempelvis utifrån de kvalifikationsnivåer som återfinns i SSYK. TCO efterfrågar även ett förtydligande av hur de mer subjektiva rekvisiten i direktivets definition av praktikant ska prövas. 7.8 Krav på ersättning och övriga anställningsvillkor För att ett ICT-tillstånd ska beviljas föreslås i promemorian att ersättningen inte ska vara sämre än vad som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Övriga anställningsvillkor ska inte vara sämre än vad som gäller för arbetstagare som är utstationerade i Sverige enligt 4 utstationeringslagen av ett företag som är etablerat inom EES eller Schweiz. Ordalydelsen skiljer sig från regleringen av nationella arbetstillstånd, som kräver att lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Detta avsteg från den nationella bestämmelsen är i enlighet med direktivets formulering, och TCO har ingen invändning mot detta. Däremot anser TCO att det inte framgår tillräckligt tydligt i promemorian hur bestämmelsen, och särskilt begreppet ersättning, ska tolkas vid Migrationsverkets prövning. TCO vill uppmärksamma den särskilda problematik som förekommit inom ramen för företagsinterna förflyttningar vad gäller tolkningen av lönebegreppet. Ett stort antal arbetstagare inom IT-branschen har arbetat i Sverige men haft sin formella anställning i hemlandet. I flera ärenden har den fackliga granskningen av villkoren i samband med yttrandet till Migrationsverket visat att deras löner inte uppnått den nivå som krävs för utfärdande av arbetstillstånd. Istället har arbetsgivaren gjort diverse tillägg antingen i form av lönetillägg eller i form av traktamenten och ersättning för boende. De senare formerna av tillägg räknas inte som lön i Sverige. Migrationsverket har, trots att det saknas rättslig grund för detta, godkänt att traktamenten och ersättning för boende räknas som lön. Det innebär att det för arbetsgivaren blir relativt sett billigare att låta någon vara anställd i ett annat land trots att arbetet utförs i Sverige. Därutöver innebär det att de migrerande arbetstagarna själva får betala en del av kostnaderna för den företagsinterna förflyttningen. TCO anser att begreppet ersättning behöver förtydligas. Det bör dels innefatta själva lönen, men även andra element som typiskt sett utgår för inhemska arbetstagare på jämförbar befattning. Det innebär

4(9) att det bör förtydligas vad som ingår, t.ex. även försäkringar, tjänstepension, sjuklön och semesterförmåner. Det bör även förtydligas att det därutöver kan utgå olika former av traktamenten från hemlandet och kostnadsersättningar, t.ex. för SL-kort, dubbelt boende, m.m. men att dessa bör exkluderas från begreppet ersättning. TCO anser att det hade varit lämpligt att departementet hade samrått med arbetsmarknadens parter under beredningen särskilt i denna del av direktivet, speciellt då parterna föreslås ges en roll i tillståndsprövningen. 8 Grunder för avslag, återkallelse och nekad förlängning I promemorian föreslås ett antal tvingande och ett antal fakultativa grunder för avslag och för att återkalla eller inte förlänga ett ICTtillstånd. TCO har synpunkter gällande två av dessa, och har i övrigt inga invändningar. Om förutsättningarna för ICT-tillstånd inte längre är uppfyllda får ett tillstånd återkallas eller förlängningsansökan avslås. TCO anser att det är positivt att denna grund utformas som en fakultativ grund. I det svenska systemet för arbetskraftsinvandring är regelverket så strängt att även små och oavsiktliga misstag kan leda till återkallelse och utvisning. Det är skäligt att en rimlighetsbedömning ska kunna göras i det enskilda ärendet. En liknande bestämmelse bör även införas för nationella arbetstillstånd, och TCO välkomnar att regeringen uttryckt en intention om att införa en sådan. Däremot får bestämmelsen inte leda till en alltför generös tillämpning som öppnar upp för missbruk där arbetsgivaren medvetet gör avsteg från de utlovade villkoren. TCO skulle välkomna en mer fördjupad redogörelse än den som återfinns i författningskommentaren kring hur denna avvägning bör göras och bedömningen göra. TCO anser vidare att regeringen bör överväga om inte en sanktion eller annan påföljd för företagen bör införas i de fall villkoren inte uppfylls men tillståndet ändå inte återkallas. För att klargöra dessa frågor anser TCO att det därför vore lämpligt att ICT-tillstånden ingår i den översyn av möjligheten till rättelse som regeringen aviserat. TCO anser att det är angeläget att departementet samråder med arbetsmarknadens parter under utformandet av en eventuell ny bestämmelse som möjliggör rättelse. I promemorian föreslås även att en fakultativ grund för avslag i direktivet inte införs i svensk rätt. Det gäller artikel 7.3 c om avsikten med eller effekten av den företagsinternt förflyttade personens närvaro är att ingripa i eller på annat sätt påverka resultatet av en arbetstvist eller förhandlingar. Detta motiveras med

5(9) att det inte framkommit skäl som motiverar att frångå de allmänna reglerna för utfärdande av arbetstillstånd. TCO vill påminna om att bestämmelsen i artikel 7.3 c ingår i en rad frihandelsavtal, såväl befintliga som sådana som förhandlas, exempelvis CETA. Det är en bestämmelse som specifikt reglerar GATS mode 4, som omfattar bland annat företagsinterna förflyttningar. TCO anser således att det inte finns skäl att avstå från att införa en sådan bestämmelse med hänvisning till att den inte ingår i regelverket för övriga arbetstillstånd. Det är en särskild och i högsta grad relevant reglering för direktivets målgrupp. TCO avstyrker promemorians förslag i denna del. 9.1 Rörlighet för kortare vistelse i Sverige I enlighet med direktivet föreslås att en utlänning som har beviljats ett ICT-tillstånd av en annan EU-medlemsstat under giltighetstiden för tillståndet får resa in, vistas och arbeta i Sverige i högst 90 dagar under en 180- dagarsperiod i ett företag som är etablerat här och är en enhet som tillhör samma företag eller koncern som det i den andra EU-staten. ICT-direktivet gör det även möjligt för medlemsstater att kräva att värdföretaget i den medlemsstat som utfärdat ICT-tillståndet underrättar den första och andra medlemsstaten om den kortare vistelsen i den andra medlemsstaten. I promemorian gör man bedömningen att en sådan bestämmelse inte är nödvändig. Som skäl anges bland annat att detta inte skulle främja rörligheten, men det påpekas även att ICT-tillståndsinnehavare omfattas av utstationeringslagens bestämmelser enligt vilken arbetsgivare måste anmäla en utstationering till Arbetsmiljöverket. TCO avstyrker förslaget i denna del. TCO anser att det är otydligt vilka regler som gäller för ersättning, under kortare vistelse i en annan medlemsstat. Direktivets artikel 21.6 a) möjliggör för medlemsstater att invända mot en sådan kortare vistelse, till exempel om medlemsstaten valt den möjligheten vid sitt genomförande, med anledning av att de villkor om ersättning som uppställs i artikel 5.4 b inte efterföljs. Det förtydligas dock inte om detta avser ersättning enligt gällande/tillämpligt kollektivavtal eller praxis i den första eller den andra medlemsstaten. Promemorian innehåller inget förtydligande om hur detta bör tolkas. TCO anser att det bör vara ersättningen som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen i värdlandet, i detta fall i den andra medlemsstaten, som bör gälla. Däremot framgår det tydligt att rörlighet för kortare vistelse inte föregås av någon prövning av ersättningen. I praktiken riskerar avsaknaden av prövning att öppna upp för missbruk och staplande av

6(9) de kortare vistelsetiderna i syfte att undgå utbetalning av högre ersättningsnivåer i en viss medlemsstat. Därför menar TCO att det är angeläget att kunna följa upp och utvärdera nyttjandet av möjlighet till rörlighet för kortare vistelse. Av den anledningen anser TCO att det är lämpligt att nyttja direktivets möjligheter att införa en underrättelseskyldighet vid kortare vistelse i en andra medlemsstat. TCO anser att det är lämpligt att anmälan sker till den myndighet som har till uppgift att pröva tillstånd, det vill säga Migrationsverket. Därtill vill TCO påpeka att det idag råder oklarheter om hur väl den befintliga anmälningsskyldigheten till Arbetsmiljöverket fungerar i praktiken. 9.2 Rörlighet för längre vistelse i Sverige Promemorian föreslår att rörlighet för längre vistelse i enlighet med direktivet ska föregås av en ansökan till och prövning av Migrationsverket. TCO tillstyrker förslaget. TCO menar att en avsaknad av prövning vid längre vistelse riskerar att öppna för missbruk, där ICT-tillstånd kan utfärdas i en medlemsstat i syfte att kringgå högre ställda krav på ersättning, arbetsvillkor, m.m. i en andra medlemsstat. TCO anser att det är mycket angeläget att värna principen om att det är värdlandets regler som ska gälla, vilket förutsätter (viss) kontroll. En prövning av bland annat ersättning och arbetsvillkor, och utfärdande av ICTtillstånd innan inresa till Sverige är en lämplig ordning. Eftersom en särskild prövning krävs anser TCO i likhet med promemorians förslag att det är rimligt att inte införa någon ytterligare anmälningsskyldighet. Däremot anser TCO att Migrationsverket, i enlighet med direktivets krav på att föra statistik, bör redovisa statistik separat för ICT-tillstånd som utfärdas för första gången i Sverige ( ICT ) respektive ICT-tillstånd som utfärdas för att möjliggöra rörlighet för längre vistelse i Sverige ( mobile ICT ). 10.9 Tillstånd att vistas och arbeta i Sverige under handläggningstiden I enlighet med synpunkterna under 9.2 ovan om vikten av att värna värdlandsprincipen anser TCO att prövningen av ICT-tillståndet bör ske innan den längre vistelsen i Sverige påbörjas. TCO instämmer dock med bedömningen i promemorian att artikel 22.2 d inte tillåter en sådan ordning. Istället anger artikel 22.2 d att ICTtillståndsinnehavaren får arbeta i den andra medlemsstaten medan ansökan prövas. Däremot möjliggör artikel 22.2 d i) att medlemsstater kan ställa krav på att ansökan om ICT-tillstånd för rörlighet för längre vistelse ska

7(9) lämnas in minst 20 dagar innan rörligheten för längre vistelse påbörjas. I promemorian föreslås det att ett sådant krav inte ska ställas. TCO avstyrker detta förslag. TCO anser att möjligheten som anges i artikel 22.2 d i) ska nyttjas, för att förbättra möjligheterna att säkerställa att villkoren för ICTtillståndet uppfylls. 10.2 Ansökan om tillstånd + 10.12 Sanktioner ICT-direktivet tillåter medlemsstaterna att välja om en ansökan ska ges in av utlänningen eller av företaget. I promemorian föreslås att det är utlänningen som ska ansöka om tillstånd, i enlighet med rådande svensk ordning. TCO har inga synpunkter på detta, men vill understryka att arbetsgivare inom det svenska ansökningsförfarandet spelar en aktiv roll under ansökningsförfarandet. Arbetsgivaren inkommer med uppgifter som ligger till grund för Migrationsverkets bedömning (se nedan). TCO invänder dock mot den bedömning som görs till följd av detta förslag under avsnitt 10.12 Sanktioner. Enligt ICT-direktivets artikel 9.1 och 9.2 får medlemsstaterna hålla värdföretaget ansvarigt för underlåtenhet att uppfylla villkoren för inresa, vistelse och rörlighet enligt direktivet. Om värdföretaget hålls ansvarigt ska det finnas sanktioner som är effektiva, proportionella och avskräckande. I promemorian föreslås att möjligheten att hålla värdföretagen ansvariga, och därmed även införa påföljande sanktioner, inte bör utnyttjas. Som bärande argument anförs att det är utlänningen som har det huvudsakliga ansvaret för att ha de tillstånd som behövs för att resa in i Sverige och att säkerställa uppfyllelsen av villkoren. Utöver detta hänvisar promemorian till 20 kap. 6 2 utlänningslagen som stadgar att den som under ansökningsförfarande underlåter att anmäla ändrade uppgifter av betydelse för tillståndet kan straffas med böter eller fängelse. Denna bestämmelse i kombination med möjligheten att återkalla ett tillstånd, åtgärder som framförallt drabbar arbetstagaren, anses i promemorian tillräckliga. I promemorian nämns inte det förhållande att arbetsgivaren har en aktiv roll i ansökning om arbetstillstånd inom ramen för det svenska regelverket. Det är arbetsgivaren som försäkrar att uppgifterna som anges i anställningserbjudandet är riktiga. Det är även arbetsgivaren som har direkt makt att avgöra om dessa villkor för inresa uppfylls. Bristen på arbetsgivaransvar har varit, och är i viss mån fortfarande, en svag punkt i det svenska systemet för arbetskraftsinvandring. När det infördes år 2008 saknades en straffpåföljd för arbetsgivare som underlät att uppfylla de utlovade villkoren för arbetstillståndet, vilket

8(9) möjliggjorde ett utnyttjande av arbetskraftsinvandrare utan risk för att bli straffad. När regelverket skärptes år 2014 infördes bland annat en, i enligt TCO otillräcklig men ändå sanktionerad uppgiftsskyldighet för arbetsgivare. I december 2016 presenterades en utredning, SOU 2016:91, som bland annat föreslog straffpåföljd för arbetsgivare som uppsåtligen inte uppfyller villkoren för arbetstillstånd. Sammantaget går utvecklingen av regelverket i en riktning där arbetsgivaren ges ett större ansvar för uppfyllelsen av villkor. Promemorians förslag skulle utgöra en mycket olycklig avvikelse från den utvecklingen, och mot den intention som regeringen gett uttryck för genom tillsättandet av utredningen Dir 2015: 75 Utredningen om åtgärder för att stärka arbetskraftsinvandrares ställning på arbetsmarknaden som bland annat fick i uppdrag att överväga införandet av utökade sanktioner mot arbetsgivare. Konsekvensen av promemorians förslag är en återgång till en ordning där arbetsgivaren kan underlåta att uppfylla de arbetsvillkor som utlovas under tillståndsprocessen, medan arbetstagaren får ta hela konsekvensen i form av ett återkallat arbetstillstånd. TCO anser således att det svenska genomförandet bör nyttja möjligheten att hålla värdföretaget ansvarigt för underlåtenhet att uppfylla villkoren för inresa och vistelse. TCO anser att det är mycket olämpligt om en arbetstagare kan bli straffrättsligt ansvarig för att exempelvis arbetsvillkoren inte uppfylls, såsom promemorian tycks föreslå genom sin hänvisning till 20 kap. 6 2 utlänningslagen. Följaktligen vill TCO att man i det svenska genomförandet nyttjar direktivets möjligheter att införa sanktioner mot värdföretagen i de fall dessa hålls ansvariga. TCO förespråkar en motsvarande ordning i systemet för utfärdande av nationella arbetstillstånd. TCO anser även att det föreligger ett behov av efterkontroller för att försäkra sig om att regelverket uppfylls. I promemorian hänvisas det till Migrationsverkets möjlighet att göra efterkontroller om det på något sätt kommer till Migrationsverkets kännedom att det finns skäl att återkalla tillståndet. Däremot innehåller författningsförslaget inget förslag till ändring av 6 a utlänningsförordningen som fastställer Migrationsverkets möjligheter att genomföra efterkontroller. Det saknas även en analys av de specifika riskerna för missbruk som rådet inom ramen för företagsinterna förflyttningar (se resonemanget i 7.6 ovan). TCO anser att detta är mycket olyckligt. Erfarenheter av 2008 års reform säger oss att det är särskilt svårt att kontrollera anställningsvillkoren när arbetstagaren är anställd i ett annat land

9(9) och uppbär lön och andra anställningsförmåner därifrån. Det kan därför behövas särskilt utformade efterkontroller för denna grupp. I syfte att underlätta efterkontroller samt för att förtydliga vilka anställningsförhållanden som rådet anser TCO att en kopia på anställningsavtalet ska ges in med ansökan om ICT-tillstånd. TCO har förespråkat motsvarande ordning för det nationella systemet för arbetskraftsinvandring, men det skulle vara särskilt motiverat för ICT-tillståndsinnehavare av redogjorda skäl. Till skillnad från arbetskraftsinvandring där en person ska få anställning i Sverige är här istället fråga om att redan anställda i en koncern ska förflyttas till en enhet i företaget eller till ett annat företag i koncernen. Ett avtal om ICT-förflyttning skulle relativt lätt kunna formuleras med förbehållet att ICT-tillstånd beviljas. TCO tillstyrker förslaget om att sammanslutningar av arbetstagare ska ges möjlighet att yttra sig över anställningsvillkoren. 11 Nationella tillstånd I promemorian föreslås att en ICT-tillståndsinnehavare ska kunna ansöka om och beviljas nationella uppehållstillstånd och arbetstillstånd efter inresan i Sverige. Det föreslås även att ett ICTtillstånd bör kunna ligga till grund för ett permanent uppehållstillstånd. TCO tillstyrker förslagen i denna del. ILO TCO anser att det hade varit önskvärt om promemorian hade innehållit en genomgång av förslagen i förhållande till Sveriges internationella åtaganden enligt ratificerade ILO-konventioner. Av särskild relevans är konvention 143 och dess artiklar 8, 10, 13 och 14. TCOs bedömning är att promemorians förslag sannolikt uppfyller dessa till största del, men att förenligheten i vissa avseenden kan ifrågasättas. En vidare analys av förenligheten är därför önskvärd. Eva Nordmark Ordförande Åsa Odin Ekman Förbundssekreterare