Till Europeiska kommissionen Stockholm den 21 april 2006 Synpunkter avseende kommissionens Grönbok Skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler Inledning Sveriges advokatsamfund har av det svenska näringsdepartementet den 2 mars 2006 beretts tillfälle att lämna synpunkter på den av Europeiska gemenskapernas kommission framlagda Grönboken om skadeståndstalan vid brott mot EG:s antitrustregler (KOM 2005/672). Enligt Advokatsamfundet bör en generell utgångspunkt vara att den nationella rättsordningens processuella regler skall vara bestämmande även vid de skadeståndsmål vid vilka artikel 81 eller 82 i EG-fördraget åberopas. Advokatsamfundet vill därför inte förorda att kommissionen vidtar några åtgärder för att åstadkomma en harmoniserad processuell ordning bland medlemsstaterna avseende denna typ av processer. 1 För det fallet att enskilda nationella rättsordningar inte kan garantera en effektiv möjlighet för enskilda att utfå skadestånd vid brott mot konkurrensförbuden bör istället nationell lag ändras på sådant sätt att denna brist åtgärdas. Medlemsstaternas rätt att tillämpa sina nationella processuella regler skall i detta hänseende skiljas från betydelsen av att den materiella tillämpningen av artikel 81 och 82 skall vara densamma inom Europeiska Unionen. En enhetlig tillämpning av de materiella EG-rättsliga konkurrensreglerna är av stor betydelse för företagens rättssäkerhet och förhindrar uppkomsten av s.k. forum-shopping. Nedanstående rubriker följer på det stora hela de frågor som angivits i Grönboken (s. 5- -11). Samtliga alternativ som beskrivs i Grönboken kommer dock inte att kommenteras särskilt. Vid besvarandet av Grönbokens frågeställningar har Advokatsamfundet utgått från den svenska processuella rättsordningen och bedömt huruvida denna tillgodoser ett fullgott skydd för enskilda som lidit skada till följd av överträdelser av artikel 81 och 82 i EG-fördraget. 1 Viss harmonisering avseende bevisbördans placering har skett genom artikel 2 i förordning 1/2003.
Tillgång till bevismaterial (fråga A) På grund av bevissvårigheter för käranden i civilrättsliga skadeståndsmål enligt artiklarna 81 och 82 kan det enligt Advokatsamfundets mening finnas skäl att överväga införandet av processuella regler som ytterligare underlättar för käranden att få åtkomst till skriftliga bevis. Ett viktigt påpekande i detta sammanhang är dock att det noga bör övervägas och motiveras varför just konkurrensrättsliga skadeståndsmål kräver särskilda lättnader avseende bevisinhämtning eftersom motsvarande bevissvårigheter kan uppstå även i andra måltyper. På t.ex. immaterialrättens område finns dock möjligheten till s.k. intrångsundersökning (jfr t.ex. 41 a varumärkeslagen). I Sverige finns rättsinstitutet editionsföreläggande vilket innebär att den som innehar handling som kan antas vara av betydelse som bevis, t.ex. i ett skadeståndsmål, är skyldig att förete den. 2 Ett sådant föreläggande kan även förenas med vite. Detta instrument kan vara av stor betydelse i civilmål, konkurrensrättsliga eller andra, där käranden känner till specifika handlingar som svaranden innehar. När det rör sig om brott mot konkurrensförbuden är det dock inte säkert att de företag eller de enskilda personer som väcker en skadeståndstalan kan precisera vilka handlingar som kan utgöra bevis i målet. Möjligheten att få tillgång till ospecificerade handlingar är begränsad, även om det finns visst utrymme enligt praxis. Ur detta perspektiv kan det vara lämpligt att editionsmöjligheten byggs ut på så sätt att domstolen även kan förordna att svaranden skall lämna ut vissa klasser av handlingar mellan parterna, t.ex. allt material avseende en viss specifik upphandling. 3 För att undvika att affärskänslig information överförs mellan parterna bör dock domstolen även vara behörig att sekretessbelägga sådan information innan den överlämnas till käranden. I syfte att bevara befintligt bevismaterial kan det vidare enligt Advokatsamfundet övervägas huruvida det bör införas en klar regel som innebär att det företag som förstör bevismaterial kan drabbas av påföljder. Förstöring av dokument torde redan i dagsläget vara sanktionerat i svensk rätt. 4 Nuvarande bestämmelse kan möjligen användas i vissa fall men att utöka ansvaret till företaget kan vara ett bra komplement. Det kan dock sättas ifråga hur effektiv en sådan regel i praktiken skulle bli eftersom det bedöms vara svårt att bevisa att en förstörd handling tidigare existerade. Alla ovanstående förslag till verktyg för en skadedrabbad att tillvarata sin rätt bör dock, till skydd för svaranden, endast kunna användas om det kan antas att begärt material har betydelse som bevisning i skadeståndsprocessen. 5 2 38 kap. 2 rättegångsbalken. 3 Jfr Advokatsamfundets yttrande den 1 juni 2004 över delbetänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen, SOU 2004:10 (N2004/697/NL). 4 Om någon förstör handling som kan vara av betydelse som bevis i rättegång torde kunna bli fråga om ansvar för undertryckande av urkund enligt 14 kap. 4 brottsbalken (se t.ex. Fitger, Domstolsprocessen, Norstedts juridik 1993 s. 228). 5 Jfr 38 kap. 2 rättegångsbalken och även 47 konkurrenslagen.
Handlingar som innehas av en konkurrensmyndighet (fråga B) Avslutade ärenden I Sverige tillämpas den s.k. offentlighetsprincipen som i korthet innebär att inkomna handlingar till en myndighet som huvudregel är allmänt tillgängliga om dessa inte med stöd av sekretesslagen kan beläggas med sekretess. Den sekretess som föreskrivs i sekretesslagen är starkast vid utredningens inledningsskede och avtar allteftersom utredningen fortskrider. När den svenska konkurrensmyndigheten avslutat sin utredning finns dock goda möjligheter att få del av konkurrensmyndighetens utredningsmaterial. Det som sekretessbeläggs är handlingar som är affärskänsliga om det kan antas att företaget lider skada om de lämnas ut. De uppgifter som normalt skyddas är aktuella uppgifter rörande t.ex. priser, marknadsandelar eller framtida investeringar. När en utredning är avslutad är därför inte heller inkomna skriftliga eftergiftsansökningar normalt skyddade av sekretess. Det kan i detta sammanhang även lyftas fram att när väl Konkurrensverket avslutat sin utredning och därefter driver en process rörande t.ex. konkurrensskadeavgift vid allmän domstol kan tredje man under vissa förutsättningar vara berättigad att träda in som intervenient i det pågående målet. 6 En interventionsgrund är att domen i målet kan ha betydelse som bevisverkan i ett annat mål, t.ex. en väckt talan rörande skadestånd för brott mot konkurrensreglerna. Intervention i konkurrensmål har förekommit vid svensk domstol vid ett par tillfällen. 7 I egenskap av part i målet har en intervenient utökade möjligheter att få tillgång till Konkurrensverkets utredningsmaterial. 8 Pågående ärenden Rätten att ta del av handlingar i en pågående utredning av Konkurrensverket begränsas genom den svenska sekretesslagen som ger skydd för utlämnade av handlingar om det med hänsyn till syftet med utredningen är av synnerlig vikt att uppgiften inte röjs, s.k. utredningssekretess. 9 Normalt föreligger sådan sekretess för en stor del av utredningsmaterialet under pågående utredning. För att tredje man skall få del av utredningsmaterial av Konkurrensverket i pågående ärenden i syfte att använda det som bevis i en parallell skadeståndsprocess torde således krävas att käranden skall ges rätt att få del sådant material från de företag som är föremål för utredning. Införandet av en sådan processuell ordning väcker dock onekligen vissa frågor. Det är troligt att Konkurrensverket skulle ha invändningar mot att relevant utredningsmaterial överlämnas till tredje part innan det analyserats av myndigheten. Det är vidare inte självklart att allt material som konkurrensmyndigheten infordrar av parterna i en utredning är relevant för den specifika skadeståndsprocessen. För det fall att en utredning inte leder till ett konstaterat brott mot konkurrensreglerna, vilket inte är sällan förekommande, synes det även oskäligt att de företag som varit föremål för en utredning löpande skall tvingas lämna ut information i en parallell skadeståndsprocess. Mot bakgrund av det angivna avstyrker Advokatsamfundet införandet av en regel som innebär att alla parter i förfaranden inför konkurrensmyndigheterna skall till 6 14 kap. 9 rättegångsbalken. 7 Se t.ex. Stockholms tingsrätt, mål nr T 8-1264-94, KKV./.Posten Sverige AB. 8 14 kap. 5 sekretesslagen. 9 4 kap. 4 sekretesslagen.
käranden i en skadeståndsprocess överlämna det material företagen inger till myndigheten. Utökade möjligheter till edition (jfr ovan) torde vara tillfyllest i denna del. Kärandens bevisbörda (fråga C) Beslut av konkurrensmyndighet I Sverige kan inte Konkurrensverket självt fatta beslut om att utdöma böter på grund av brott mott konkurrensreglerna. Konkurrensmyndigheten skall istället inge en stämningsansökan vid Stockholms tingsrätt i vilken yrkas att domstolen skall utdöma visst belopp. Tingsrättens beslut kan sedan överklagas till Marknadsdomstolen. Konkurrensmyndigheten kan dock själv fatta beslut om att ålägga ett företag att upphöra med en viss överträdelse. Ett sådant åläggande kan sedan överklagas till Marknadsdomstolen. Konkurrensmyndigheten kan även fatta beslut att godta åtaganden som inte är överklagbara. En stämningsansökan eller ett beslut från den svenska konkurrensmyndigheten i vilket det konstaterats att ett företag brutit mot konkurrensreglerna är givetvis ett viktigt stöd för käranden i en skadeståndsprocess. Dessa åtgärder är dock bara det första steget mot en kommande domstolsprövning. Mot denna bakgrund saknas grund för att låta konkurrensmyndighetens stämningsansökan respektive beslut om åläggande vara bindande för domstolen i en parallell skadeståndsprocess. Av samma skäl bör inte heller konkurrensmyndighetens beslut påverka den normala bevisbördan i skadeståndsmålet. Det enda beslut som omedelbart vinner laga kraft enligt svensk rätt är beslut om åtaganden. Kännetecknet för sådana beslut är dock att konkurrensmyndigheten normalt inte konstaterar att en överträdelse ägt rum varför dessa beslut inte torde ha något stort bevisvärde i en skadeståndsprocess. Med beaktande av det ovanstående kan inte Advokatsamfundet tillstyrka en regel som innebär att de beslut som konkurrensmyndigheterna i EU:s medlemsstater fattar skall vara bindande för allmän domstol eller att ett sådant beslut skall medföra en omvänd bevisbörda. Inte heller synes finnas skäl att anse att Stockholms tingsrätts eller Marknadsdomstolens domar i vilka det allmänna utgör motpart skall vara bindande i en civil skadeståndsprocess vid allmän domstol eftersom skadeståndsmål prövas i en separat instansordning och rymmer sina speciella frågeställningar. Vägran att utge bevismaterial Om det kan visas att svaranden i en skadeståndsprocess inte medverkat till att överlämna bevismaterial som denne varit skyldig att inge eller uppge bör det enligt Advokatsamfundet finnas skäl för domstolen att ta hänsyn till detta när den bedömer hur sakförhållandena har bevisats. Ett sådant hänsynstagande torde rymmas inom ramen för nuvarande regel i 35 kap. 4 rättegångsbalken.
Krav på skuld (fråga D) I svensk rätt kan skadestånd utgå om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder konkurrensförbuden. Något strikt skadeståndsansvar för brott mot konkurrensreglerna förekommer inte. Ett strikt ansvar skulle troligen effektivisera konkurrensförbudens avskräckande effekt och i vissa fall faktiskt underlätta kärandens bevisbörda i ett skadeståndsmål. Det är dock Advokatsamfundets uppfattning att om det kan bevisas att en överträdelse förekommit bör det, åtminstone när det är fråga om de mest allvarliga brotten mot konkurrenslagstiftningen, inte vara svårt för käranden att visa svaranden begått överträdelsen uppsåtligen eller av oaktsamhet. Enligt Advokatsamfundet finns det därför inte tillräckliga skäl att på aktuellt område frångå de normala skadeståndsrättsliga kraven på uppsåt eller oaktsamhet. Inte heller finns skäl att införa någon särskild regel om ursäktligt misstag till gagn för svaranden. Skadestånd (fråga E) Den grundläggande principen inom skadeståndsrätten för beräkning av skadestånd är att ersättningen skall försätta den skadelidande i samma ekonomiska situation som om det förfarande som föranleder skadeståndskravet aldrig inträffat (kompensatoriskt skadestånd). Någon skillnad i detta avseende bör inte införas i skadeståndsmål vid överträdelse av konkurrensförbuden. 10 Hänsynstagande till den totala vinst som svaranden erhållit genom sitt olagliga beteende bör istället beaktas vid konkurrensmyndigheternas beslut om lämpliga sanktioner. Risken att drabbas av dubbelt skadestånd vid horisontella karteller skulle sannolikt verka avskräckande för företag som deltar eller avser att delta i sådana förfaranden. Det saknas dock övertygande skäl att införa en sådan sträng och för svensk rättstradition ovanlig syn avseende just sådana överträdelser. Det är därför Advokatsamfundet mening att det bör anses vara tillräckligt att den skadeståndsrättsliga ersättningen garanterar att den skadelidande försätts i samma ekonomiska situation som om det förfarande som föranleder skadeståndskravet aldrig inträffat. Om lagstiftaren vill åstadkomma en ytterligare preventiv effekt avseende vissa konkurrensrättsliga överträdelser bör detta snarast ske genom att de offentligrättsliga sanktionsmöjligheterna stärks. Enligt svensk rätt är svaranden i civilrättsliga sammanhang normalt inte skyldig att erlägga ränta innan ersättningskravet kommit honom tillhanda. Att införa en ordning där käranden skulle kunna kräva ersättning från och med dagen för överträdelsen eller dagen för skadan kan enligt Advokatsamfundet innebära problem ur utredningssynpunkt. Dessutom bedöms det vara oskäligt att beräkna räntan på det sammanlagda ersättningsbeloppet om den skada som uppkommit ackumulerats under en längre tid. Ett sådant beräkningssystem för räntekrav riskerar att leda till överkompensation för käranden. Advokatsamfundet anser således att skadestånd vid brott mot konkurrensförbuden fortsättningsvis bör utgöra ett kompensatoriskt skadestånd och att gällande regler rörande beräkning av ränta inte skall förändras. 10 Prop. 1992/93:56 s. 96 f.
Beräkning av ersättningsbeloppet (fråga F) Enligt svensk rätt har domstolen, om bevissvårigheter föreligger, i det enskilda fallet möjlighet att uppskatta skadan till ett skäligt belopp. 11 Möjlighet finns även att bedöma ansvars- och skadeståndsfrågan i skilda led genom mellandom. Dessa befintliga processuella möjligheter är enligt Advokatsamfundet tillräckliga när det är fråga om komplicerade konkurrensrättsliga skadeståndsmål där domstolen har svårt att exakt fastställa skadan. För att öka kunskapen hur skadeståndsberäkning kan ske i konkurrensrättsliga skadeståndsmål ställer sig Advokatsamfundet positivt till att kommissionen arbetar fram ett tillkännagivande med vägledning för hur skadeståndsbelopp bör beräknas när brott mot konkurrensreglerna konstaterats. Ansvarsförskjutning (fråga G) Om svaranden i ett skadeståndsmål, där den direkte köparen är kärande, kan visa och kvantifiera hur mycket av uttagna överpriser som käranden fört vidare till sina kunder bör enligt Advokatsamfundet denna omständighet utgöra skäl för att minska skadeståndsbeloppet i förhållande till den direkte köparen. I fall då den direkte köparen fört överpriser vidare till sina kunder ger den svenska konkurrenslagen numera möjlighet för konsumenter och icke-avtalsparter (indirekta köpare) att i sin tur kräva skadeståndsansvar från det företag som överträtt konkurrensförbuden. Någon ytterligare förändring av det svenska regelverket i denna fråga bedömer Advokatsamfundet inte vara behövlig. Konsumenternas intressen (fråga H) I svensk rätt finns möjlighet att en kärande att företräda flera personer med rättsverkningar för dem utan att de är parter i målet, s.k. grupptalan. Ett av kraven för en sådan grupptalan är att talan grundas på omständigheter som är gemensamma eller likartade för gruppmedlemmarnas anspråk. Grupptalan kan väckas som enskild grupptalan (av en enskild fysisk eller juridisk person), organisationstalan (av en ideell förening) eller offentlig grupptalan (av en myndighet). Om en överträdelse av konkurrensreglerna drabbat konsumentkollektivet finns därför förutsättningar att föra en grupptalan för att erhålla ersättning. Grupptalan bedöms vara lämpligt när en mängd fysiska personer blivit drabbade av ett brott mot konkurrensförbuden. Någon särskild bestämmelse om kollektiv talan som väcks av andra grupper än slutkonsumenter torde därför inte vara nödvändig. Rättegångskostnader (fråga I) Med hänsyn till de betydande kostnader som svaranden kan behöva lägga ner för att försvara sig i ett skadeståndsmål rörande överträdelser av konkurrensreglerna synes det enligt Advokatsamfundet orimligt att denne skall behöva stå för både sina egna och motpar- 11 35 kap. 5 rättegångsbalken.
tens rättegångskostnader även om käromålet ogillas. En sådan ordning riskerar att medföra att svaranden i vissa fall av kostnadsskäl väljer att inte lägga ner tillräckliga resurser på sitt försvar och att käranden å sin sida ådrar sig onödiga processkostnader på grund av att denne inte behöver stå för sina egna processkostnader. Advokatsamfundet avstyrker därför en förändring av reglerna rörande fördelningen av processkostnader i konkurrensrättsliga skadeståndsmål. Samordning av offentlig och privat tillämpning (fråga J) Syftet med eftergiftssystemet är att uppmuntra företag som deltar i hemliga karteller att träda fram och berätta detta för de konkurrensvårdande myndigheterna. Vinsten för de företag som ansöker om eftergift är att de slipper den offentligrättsliga sanktionen böter/konkurrensskadeavgift. Eftergiftssystemet bygger således på ett samspel mellan konkurrensmyndigheten och det företag som först avslöjar den aktuella kartellen. De privaträttsliga subjekt som drabbas negativt av en kartell i form av t.ex. högre priser kan inte påverka huruvida eftergift skall medges i ett enskilt fall. Mot bakgrund härav kan ifrågasättas om det är lämpligt att införa en regel som innebär att sådana myndighetsbeslut skall påverka rätten till privata ersättningsanspråk. För det fall att en ordning ändock skulle införas som innebär att de företag som medgetts eftergift också slipper skadeståndsansvar bör denna i vart fall utformas på ett sådant sätt att de företag, konsumenter eller organisationer som lidit skada inte förlorar möjligheten att kräva ersättning för sin fulla skada. Ett steg i denna riktning är att övriga kartellmedlemmar solidariskt förpliktas att ersätta hela den uppkomna skadan. Även i en sådan situation kan dock käranden riskera att inte få ersättning för hela sin skada. Ett sådant exempel är när det företag som fått eftergift är den ekonomiskt sett starkaste parten och övriga kartellmedlemmar saknar tillräckliga resurser att ersätta käranden. I sådana fall bör även det företag som medgetts eftergift vara ansvarig för det restbelopp som inte kan utkrävas av övriga kartellmedlemmar. Sammantaget avstyrker Advokatsamfundet att en myndighets beslut om eftergift skall påverka tredje mans rätt att begära skadestånd med stöd av konkurrensreglerna. Behörig domstol och tillämplig lagstiftning (fråga K) I syfte att möjliggöra en effektiv och rättssäker tillämpning av skadeståndsinstitutet vid överträdelse av konkurrensreglerna är det enligt Advokatsamfundet lämpligt att den domstol som skall handlägga skadeståndsmålet tillämpar de nationella materiella skadeståndsreglerna. Sakkunniga (fråga L) Enligt Advokatsamfundet föreligger inte något skäl att i en tvåpartsprocess som den förevarande ge en exklusiv rätt till domstolen att utse sakkunniga. Förutsättningar för ett fullständigt beslutsunderlag i vilket parternas argument prövas mot varandra bör bli bäst om parterna också själva har möjlighet att anlita sakkunniga.
Preskription (fråga M) Enligt svensk rätt finns det möjlighet att kräva ersättning vid brott mot konkurrensreglerna inom tio år från det att skadan uppkom. Med en sådan lång preskriptionstid är det enligt Advokatsamfundet knappast nödvändigt att göra ett avbrott i preskriptionstiden för skadeståndsanspråk från och med den dag då kommissionen eller de nationella konkurrensmyndigheterna inleder förfarandet. Även med beaktande av att konkurrensmyndigheterna fritt kan välja vilka ärenden de vill prioritera, vid vilken tidpunkt detta skall ske och hur stora utredningsresurser som skall användas synes det inte vara en klok lösning att knyta preskriptionstiden till den offentliga utredningen. Orsakssamband mellan överträdelse och skada (fråga N) För svenskt vidkommande bedömer Advokatsamfundet att det inte är nödvändigt att närmare klarlägga det juridiska kravet på orsakssamband vid skadeståndsmål enligt konkurrenslagstiftningen. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg