Dispositiva regler och utfyllning 1. Inledning Dispositiva regler används för att fylla ut ett avtal på ett ändamålsenligt sätt: det kan vara fråga om regler som specificerar hur parternas huvudprestationer ska utföras, exempelvis hur, var och när en prestation ska fullgöras; det kan vara fråga om betingelser som tillförs avtalet som att avtalet får sägas upp om förhållandena förändras väsentligt; det kan vara fråga om biförpliktelser som att säljaren har ett vårdansvar om varan inte avhämtas; det kan vara fråga om kontraktbrottspåföljder som prisavdrag, skadestånd och avhjälpande. Vid utfyllning av avtal går det att skilja mellan på förhand givna normer och i efterhand skapade normer. Som exempel på normer som är givna på förhand kan nämnas lagregler, prejudikat och rättsligt bindande sedvänjor. Om de inte finns några på förhand givna normer måste en domstol i efterhand skapa en utfyllande norm. Detta kan dels ske genom s.k. typiserande utfyllning eller fortbildning av den dispositiva rätten, där utgångspunkten är att skapa för avtalstypen lämpliga regler, dels genom individuell utfyllning, där utgångspunkten är att skapa en lämplig lösning för det individuella fallet. 1 Det sägs ibland att en utfyllning med dispositiva regler förutsätter att avtalet är ofullständigt eller innehåller en lucka. Ett sådant synsätt kan vara träffande när avtalets prestationer inte är tillräckligt specificerade för att ge vägledning för att besvara när, var och hur en avtalad prestation ska fullgöras och i viss utsträckning när det gäller att ange vilka närmare påföljder som blir tillämpliga vid ett kontraktsbrott. När det gäller tilläggsförpliktelser är det dock fråga om skyldigheter som tillförs utöver avtalet. Om man ska tala om en lucka i den här typen av fall får det närmast ses som ett konstaterande av att avtalet saknar en bestämmelse som borde ha funnits med och som syftar till att klargöra vad det innebär för parterna att handla i enlighet med vad god sed kräver och så vidare. Ett ytterligare exempel är betingelser som tillförs avtalet, exempelvis att en person har rätt att frigöra sig om en viss händelse inträffar. Kännetecknande för den här typen av fall är att lagstiftaren förvandlar ett obetingat åtagande till ett betingat åtagande, vilket innebär en inskränkning av åtagandets tillämpningsområde och därmed en slags jämkning eller ändring av parternas avtal. 2 Detta visar att utfyllning och tillämpning av dispositiva regler på ett tämligen aktivt sätt 1 Se O. Svensson Viljeförklaringen och dess innehåll s. 154 f. Jfr U. Holmbäck Studier i förutsättningslärans terminologi s. 135 ff. och C. Rambergs Uppsägningstid vid långvariga samarbetsavtal, SvJT 2010 s. 94. Se också HD:s sätt att resonera i NJA 2009 s. 672 Om förhållandet mellan dispositiv rätt och individuell utfyllning, se B. Lehrberg Köprätt s. 90 f. och T. Håstad Köprätt s. 32 f. Även regler om avtalstolkning kan fylla ett slags avtalskompletterande funktion. Om vägledning vid tolkningen inte kan nås enbart med hjälp av en gemensam partsvilja, vad någon av parterna insett eller bort inse om motpartens uppfattning eller ordalydelsen kan vid tolkning av ett oklart avtalsvillkor vägledning hämtas från branschbruk (branschinriktad tolkning), avtalets ändamål (ändamålsinriktad tolkning), utfyllande rätt av ovan nämnt slag (norminriktad tolkning), övriga avtalsvillkor (systeminriktad tolkning) och vad som framstår som skäligt (skälighetsinriktad tolkning). En ytterligare möjlighet är att tillgripa vissa speciella tolkningsregler som oklarhetsregeln eller minimumregeln. Om avtalstolkning, se tex. B. Lehrberg Avtalstolkning och J. Ramberg / C. Ramberg Allmän avtalsrätt s. 147 ff. Även om de nämnda tolkningsmetoderna och tolkningsreglerna inte brukar betraktas som en utfyllning av avtalet fyller de en liknande funktion, de utgör ett redskap med vars hjälp en domstol kan lösa uppkomna tvister. De är också dispositiva i den meningen att parterna kan sätta dem ur spel genom att på ett tillräckligt tydligt sätt förklara en avvikande vilja i avtalet. 2 Jfr S.A. Smith Contract Theory s. 286. Jfr O. Svensson Tolkning och bristande finhet, Avtalslagen 90 år s. 461 (s. 475 f.)..
kan påverka ett avtals innehåll och påverka balansen mellan deras rättigheter och skyldigheter och att dessa aktiviteter inte har den mer undanskymda roll som man kan få intrycket av när det sägs att de endast används om avtalet är ofullständigt eller innehåller en lucka. 2. Betydelsen av den hypotetiska partsviljan m.m. Två författare som under senare år uppmärksammat frågan om vilka principer som bör ligga till grund för de dispositiva reglernas utformning är Ayres och Gertner. 3 I sin analys skiljer dessa författare mellan dispositiva regler grundade på den hypotetiska partsviljan och som jag återkommer till det som de kallar penalty default rules. När det gäller lösningar grundade på hypotetisk partsvilja kan denna enligt Ayres och Gertner antingen grundas på vad parterna på området genomsnittligt sett kan förväntas avtala (untailored default rules) eller grundas på en individuell bedömning av vad parterna i det enskilda fallet kunde förväntats ha avtalat (tailored default rules). Om lagstiftaren vill reglera en viss avtalstyp som köp, måste den förstnämnda metoden användas: för att kunna täcka alla köpeavtal måste ju reglerna vara schabloniserade. 4 Den sistnämnda metoden kan emellertid användas om en domstol i det särskilda fallet anser en avvikelse från typreglerna vara nödvändig eller om en individuell utfyllning är att föredra framför en fortbildning av de dispositiva rättsreglerna. 5 Ett vanligt argument för att använda den hypotetiska partsviljan som ett riktmärke för den dispositiva rättens innehåll är att transaktionskostnaderna därigenom kan minskas för parterna: om parterna kan utgå från att de regler som anknyts till avtalstypen i fråga stämmer överens med vad de själva på ett rationellt och informerat sätt kommit överens om ifall de uppmärksammat frågan vid avtalets ingående kan de ingå avtalet utan att närmare behöva reglera vad som gäller i olika tänkbara fall. Om lagstiftaren lyckas i sin strävan att skapa regler utifrån det angivna riktmärket får alltså reglerna karaktären av ett slags väl inarbetade varumärken och parterna kan besparas förhandlingskostnader m.m. genom att ingå avtalet i förlitan på att lagen tillhandahåller en ändamålsenlig komplettering. Vilken roll som den hypotetiska partsviljan spelar som riktlinje för utformningen av dispositiv rätt i svensk rätt är dock något osäkert. Ett exempel på en dispositiv regel, som kan anses bygga på en hypotetisk partsvilja, är dock 45 köplagen, där det står att om priset inte följer av avtalet ska köparen betala vad som är skäligt med hänsyn till varans art och beskaffenhet, gängse pris vid tiden för köpet samt omständigheterna i övrigt. Om vi utgår från vad parterna som informerade personer hade avtalat är det högst troligt om det inte finns några speciella omständigheter att de hade kommit överens om att sälja varan till det gängse priset. Om säljaren begärt ett högre pris hade köparen avslagit erbjudandet och köpt varan av en annan säljare och om köparen krävt ett lägre pris hade säljaren avslagit köparens begäran och sålt varan till en annan köpare. 6 Att riktmärket för betalningen ska vara det gängse priset är till och med något som i många fall 3 I. Ayres / R. Gertner Filling Gaps in Incomplete Contracts, Yale Law Journal, vol. 99, 1989 1990, s 87. 4 I. Ayres / R. Gertner Filling Gaps in Incomplete Contracts, Yale Law Journal, vol. 99, 1989 1990, s 87 (s. 91 f.). 5 I. Ayres / R. Gertner Filling Gaps in Incomplete Contracts, Yale Law Journal, vol. 99, 1989, s. 87 (s. 91). 6 Jag bortser då från att det alltid är förenat med vissa kostnader att uppsöka en alternativ avtalspart.
kan anses som underförstått eller implicit avtalat mellan parterna. Den ekvivalensprincip som kommer till uttryck i 45 köplagen kan alltså just sägas anknyta till vad parterna kommit överens om ifall de ingått avtalet på ett informerat sätt. 3. Allmänna bedömningsstandarder Kännetecknande för många dispositiva lagregler är att de har karaktären av allmänna bedömningsstandarder för att kunna omfatta olika tänkbara fall. När 45 köplagen som ett övergripande riktmärke anger att köparen ska betala ett skäligt pris beror detta just på att den är tänkt att täcka fler fall än de då det finns ett någorlunda välavgränsat marknadspris. Men i denna typ av fall är det svårare att fastslå vad som ska utgör ett skäligt pris. Om det är fråga om en unik, specialtillverkad vara eller något liknande och det därför inte finns något närmare bestämt marknadspris kan förvisso säljarens kostnader utgöra utgångspunkten för bedömningen, men det är svårt att undgå att bedömningen av vad som utgör ett skäligt pris i stor utsträckning i den här typen av fall måste baseras på en skönmässig bedömning med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. 7 Ytterligare exempel på allmänna bedömningsstandarder är när det i lagen anges att en reklamation ska ske inom skälig tid, att varan ska stämma överens med vad köparen haft fog att förutsätta, att en tjänst ska utföras på ett fackmässigt sätt, att ett uppdrag ska fullgöras på ett lojalt och redligt sätt och så vidare. När det gäller regler om påföljd vid kontraktsbrott är dessa ofta mer preciserade, men även här förekommer opreciserade bedömningsstandarder beträffande möjligheterna att jämka eller begränsa en skadeståndsskyldighet m.m. Ett sätt att minska nackdelarna med allmänna bedömningsstandarder är att låta den närmare preciseringen ske med hjälp av handelsbruk eller annan sedvänja, något som också kännetecknar svensk civilrätt. Eftersom handelssedvänjan många gånger kan sägas återspegla en hypotetisk partsvilja kan lagens krav genom anknytningen till denna anpassas till förutsättningarna på olika delmarknader. Samma sak gäller behövliga avvikelser och kompletteringar till lagens bestämmelser. Det är dock långt från alltid som det finns en sedvänja som ger tillräcklig vägledning för att lösa en tvistefråga. I detta läge finns möjligheten för en domstol att lösa tvisten med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet, domstolen övergår alltså från att tillämpa untailored default rules till att tillämpa tailored default rules. 4. Individuell utfyllning Svensk rätt står inte främmande för mer individuellt utformade lösningar, vilket visar sig att domstolarna i vissa fall är beredda att lösa en tvist med hjälp av individuell utfyllning. Det är dock något osäkert vad som enligt gällande rätt närmare ska ligga till grund för den individualiserade bedömningen och i vilken utsträckning som den individuella utfyllningen kan sätta dispositiva lagregler ur spel. I litteraturen har Håstad framhållit att när det i 3 köplagen står att lagen inte gäller om något annat följer av avtalet indikerar detta inte enbart att lagen kan åsidosättas när något annat uttryckligen är avtalat eller följer av en 7 Se NJA II 1990 s. 300 ff.. Jfr A. Norlén Oskälighet och 36 avtalslagen s. 351 ff.
tolkning av avtalet utan också när något annat följer av en utfyllning av avtalet med stöd av överväganden som inte finns i köplagen. Även Lehrberg har förordat en extensiv tolkning och hävdat att domstolarna de facto gör undantag från köplagens bestämmelser när dessa inte passar för att i stället avgöra dessa genom individuell utfyllning. Även om det går att diskutera om denna tolkning av 3 köplagen är korrekt, visar uttalandena från Håstad och Lehrberg att ledande företrädare i svensk doktrin inte ställer sig främmande för tanken att låta lagens regler vika för en individuell utfyllning. 8 En individuell utfyllning förutsätter vidare en insikt hos domstolarna om vad som kännetecknar delmarknaden i fråga m.m. och ifall denna brister finns det en uppenbar risk att domstolen hamnar fel i sitt ställningstagande. Om domstolarna alltför ofta avviker från lagens regler, minskar detta också förutsebarheten för parterna. De kan fördra att ha en mer väldefinierad uppsättning regler att rätta sig efter framför att i alltför stor utsträckning behöva förlita sig på domstolens skönmässiga bedömning. 9 5. Utfyllning och samtycke En särskild fråga är i vilken omfattning parterna kan sägas ha samtyckt till den dispositiva rättens regler. Förvisso finns det inget krav på att en part måste ha känt till reglerna för att bli bunden av dem, dessa inträder automatiskt om inget annat framgår av avtalet. Likväl ligger den dispositiva rätten i åtskilliga fall till grund för parternas överenskommelse. Särskilt om det är fråga om fall, där parterna är erfarna och kostnaderna för att avtala om en avvikelse är begränsade, kan man ofta sluta sig till att om de hade eftersträvat en annan reglering så hade de avtalat om denna. Om en affärsman säljer vissa typer av varor, är det av intresse för honom att veta inte enbart vad själva avtalet innehåller utan också de biförpliktelser m.m. som den dispositiva rätten tillför avtalet. Eftersom dessa påverkar hans kostnadskalkyler visar sig reglernas påverkan på avtalet i att affärsmannen tar ut ett högre pris för att därigenom täcka de kostnader som lagens krav ger upphov till, en affärsman som bortser från lagens krav riskerar ju att bli skyldig att fullgöra biförpliktelserna m.m. gratis. Även en köpare kan självfallet ha ett intresse av att ta reda på den dispositiva rättens innehåll innan han bestämmer sig för att godta det erbjudna priset för varan osv. Särskilt när det är fråga om större affärer som en bolagsförsäljning, så kan det vara viktigt för parterna att koppla in juridisk expertis så att inte något av vikt förbises. Det är dock inte alltid kostnadseffektivt för en part att närmare sätta sig in i rättsreglerna, Om inte alltför mycket står på spel är han därför benägen att avstå från att ta del av reglernas innehåll i förhoppning om att allt ska gå bra eller utifrån en allmän föreställning om att det i vart fall finns någon typ av rättsliga påföljder som han kan åberopa om motparten inte fullgör sitt åtagande osv. Det finns naturligtvis också stora skillnader mellan olika personkategorier avseende vilken erfarenhet och kunskap man har tillägnat 8 Se T. Håstad Köprätt s. 32 f. och B. Lehrberg Köprätt s. 90 f. 9 Visserligen kan domstolen i sitt ställningstagande till vad parterna som informerade personer hade avtalet om de uppmärksammat frågan vid avtalets ingående utgå från allmänna riktlinjer som att risken ska förläggas på den av parterna som till lägst kostnad kan påta sig den, men det kan vara svårt att avgöra vad detta i praktiken innebär med hänsyn till olika marknaders speciella karaktär.
sig på det ifrågavarande området och vissa personer har i en större utsträckning än andra råd att anlita juridisk expertis för att kunna göra en bedömning av rättsläget. Även i den här typen av fall går det att säga att parterna samtyckt till den dispositiva rätten i den begränsade meningen att de tagit en mer eller mindre medveten risk när de ingår avtalet utan att sätta sig in i rättsreglerna. Men det är inte ett genuint samtycke i den meningen att de godtagit reglerna efter moget övervägande och de kan knappast förebrås för ett sådant agerande om kostnaderna för att ta del av den utfyllande rätten klart överstiger den nytta som detta kan förväntas medföra eller om de helt enkelt inte har råd att anlita den juridiska hjälp som behövs. I den här typen av fall är det särskilt viktigt att lagstiftningen återspeglar vad som utgör en lämplig lösning med hänsyn till vad som kännetecknar delmarknaden i fråga. 6. Penalty defafault rules I sin analys av den dispositiva rätten skiljer som framhållits ovan Ayres och Gertner mellan dispositiva regler grundade på den hypotetiska partsviljan och penalty default rules. Kännetecknande för den sistnämnda typen av regler är att de givits en utformning som innebär att de ger åtminstone en av parterna incitament att avtala bort den dispositiva regeln. Reglerna är medvetet utformade i strid mot vad parterna hade avtalat om de uppmärksammat frågan. Härigenom uppmuntras parterna att lämna information till varandra eller till en tvistelösande instans (t.ex. en domstol). Ayres och Gertner framhåller att det i vissa fall är kostsamt för domstolarna att avgöra vad parterna hade kommit fram till och att det därför kan vara ekonomiskt riktigt att förmå parterna att sluta uttryckliga avtal: om parterna vet att en domstol kommer att ogiltigförklara avtalet om det inte är tillräckligt preciserat när det exempelvis gäller en såld varas kvantitet utgör detta ett incitament för dem att på ett mer preciserat sätt reglera frågan i avtalet. 10 I svensk rätt kommer detta synsätt till uttryck i kravet på att ett avtal måste ha en viss löfteskärna för att vara giltigt, ett alltför lösligt och ofullständigt avtal ger alltså inte upphov till några rättsverkningar. 11 Ett ytterligare exempel är den s.k. oklarhetsregeln, som innebär att ett avtal ska tolkas till nackdel för den som har störst möjlighet att undanröja ett missförstånd. I rättspraxis har visserligen framhållits att en tolkning utifrån vad som framstår som rimligt och förnuftigt måste göras innan oklarhetsregeln tillämpas. 12 När det gäller konsumentavtal måste dock hänsyn även tas till 10 avtalsvillkorslagen, där det uttryckligen sägs att om ett avtalsvillkor, som inte varit föremål för individuell förhandling, är oklart ska det tolkas till konsumentens förmån. Bernitz framhåller att denna regel, som bygger på ett EGdirektiv, är en tydligare och klart strängare variant av oklarhetsregeln än den som normalt tillämpas i svensk rättspraxis. 13 Han drar slutsatsen att oklarhetsregeln bör tillämpas av domstolarna i denna anda och att regeln när det gäller konsumentavtal kommit att få en starkare ställning i svensk rätt än den tidigare 10 Jfr dock J. Ramberg / C. Ramberg Allmän avtalsrätt s. 171 f. 11 Se t.ex. NJA 1978 s. 147. 12 Se NJA 2001 s. 750 och NJA 2006 s. 53. 13 U. Bernitz Standardavtalsrätt s. 92.
ansetts ha haft. 14 Om vi anknyter till Ayres och Gertners teori kan saken beskrivas så att regeln syftar till att i en ökad utsträckning bestraffa en näringsidkare som inte utformar avtalsvillkoren på ett klart och tydligt sett gentemot en konsument. En penalty default rule kan också motverka vissa former av strategiskt beteende hos en part: en part kan välja att inte lämna information för att öka sin egen andel av välfärdsvinsten. Genom att göra de dispositiva reglerna oförmånliga för den välinformerade parten kan denne förmås att informera sin motpart genom att reglera frågan i avtalet. Ayres och Gertner nämner som ett exempel en regel som anger att den skadelidande parten endast har rätt till ersättning för sådana förluster som var förutsebara för skadevållaren. 15 Om en person riskerar större förluster än vad som normalt är fallet på området i fråga fungerar regeln som en penalty default rule. Han måste upplysa motparten om de speciella förlustriskerna för att därigenom kunna förmå denne att mot en riskpremie ta på sig ett större skadeståndsansvar, gör han inte detta får han själv bära förlustrisken i fråga. Vi får alltså resultatet att även om reglerna inte i sig skapar jämvikt mellan parternas prestationer ger de den informerade parten incitament att underlätta för motparten att ingå avtalet på ett informerat sätt. Följden bli att motparten ges bättre möjligheter att tillvarata sina intressen och därmed ingå ett avtal som kännetecknas av jämvikt mellan deras prestationer. 16 14 U. Bernitz Standardavtalsrätt s. 93. 15 Jfr CISG artikel 74. Se också, R. Cooter / T. Ulen Law & Economics s. 247. 16 I. Ayres / R. Gertner Filling Gaps in Incomplete Contracts, Yale Law Journal, vol. 99, 1989 1990, s. 87 (s. 95 ff.).