Kroppsbesiktning i syfte att utreda ålder

Juridiska institutionen Höstterminen 2016 Examensarbete i straffrätt 30 högskolepoäng Kroppsbesiktning i syfte att utreda ålder Författare: Olle Kristhammar Handledare: Universitetslektor Lena Holmqvist

2

Innehåll Förkortningar... 5 1 Inledning... 7 1.1 Åldersbestämning ett nytt problem i svensk rätt... 7 1.2 Nya omständigheter under arbetets gång... 8 1.3 Uppsatsens utformning... 9 1.3.1 Uppsatsens syfte... 9 1.3.2 Metod och avgränsningar... 10 1.3.3 Disposition... 11 2 Åldersbedömningar i svensk rätt... 12 2.1 Inledning... 12 2.2 Rättsmedicinalverkets uppdrag att utreda ålder... 13 2.2.1 Tandmognadsundersökning... 13 2.2.2 Magnetröntgen av lårbenets nedre del... 14 2.2.3 Hur ska bedömningen göras gällande 18-årsgränsen?... 15 2.2.4 Hur ska bedömningen göras gällande 15- och 21-årsgränsen?... 15 2.3 Högsta domstolens syn på tandmognadsundersökningar... 17 2.4 Sammanfattning... 18 3 Särskilda regler för unga lagöverträdare... 20 3.1 Inledning... 20 3.2 Ansvars- och påföljdsdelen... 21 3.3 Tvångsmedelsanvändning... 22 3.4 Sammanfattning... 23 4 Kroppsbesiktning som tvångsmedel... 25 4.1 Inledning generellt om straffprocessuella tvångsmedel... 25 4.2 Principer för tvångsmedelsanvändning... 26 4.2.1 Legalitetsprincipen... 26 4.2.1.1 Kravet på skriven lag... 27 4.2.1.2 Analogiförbudet... 27 4.2.1.3 Retroaktivitetsförbudet... 28 4.2.1.4 Obestämdhetsförbudet... 28 4.2.2 Ändamålsprincipen... 28 4.2.3 Behovsprincipen... 29 3

4.2.4 Proportionalitetsprincipen... 29 4.3 Kroppsbesiktning enligt RB... 30 4.4 Kroppsbesiktning av unga lagöverträdare... 32 5 Kroppsbesiktning i syfte att utreda den misstänktes ålder... 34 5.1 Inledning... 34 5.1.1 En analys utifrån ändamålsprincipen... 34 5.1.2 En analys utifrån behovsprincipen... 38 5.1.3 En analys utifrån proportionalitetsprincipen... 41 5.2 Sammanfattande slutsatser... 43 5.2.1 15-årsgränsen... 43 5.2.2 18- och 21-årsgränsen... 44 6 Vilket beviskrav bör gälla då den misstänktes ålder är ifrågasatt?.. 46 6.1 Inledning... 46 6.2 Beviskrav under en förundersökning... 47 6.2.1 Kan misstänkas... 48 6.2.2 Skäligen misstänkt... 49 6.2.3 Sannolika skäl... 51 6.2.4 Synnerlig anledning... 51 6.3 Vilket beviskrav bör gälla i fråga om ålder?... 52 6.3.1 Då den misstänkte uppger sig vara yngre än 15 år... 53 6.3.2 Då den misstänkte uppger sig vara mellan 15 och 21 år... 55 6.4 Slutsats... 56 7 Avslutande synpunkter... 58 7.1 Inledning... 58 7.1.1 Sammanfattande slutsats... 58 7.1.2 Appendix... 60 Käll- och litteraturförteckning... 63 4

Förkortningar Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter (New York den 20 november 1989) EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ds Departementsserien HD Högsta domstolen JO Justitieombudsmannen Prop. Regeringens proposition RMV Rättsmedicinalverket SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk juristtidning 28:11 (osv) Lagrum (kapitel:paragraf) 5

6

1 Inledning 1.1 Åldersbestämning ett nytt problem i svensk rätt Som en följd av omfattande oroligheter i vår omvärld har mängder av människor tvingats på flykt från sina hemländer. En del av dessa människor har lyckats ta sig hela vägen till Sverige vilket har föranlett det som i debatten har kallats en flyktingkris. Diskussionen har gjort sig påmind inom en rad olika områden, inte minst inom juridiken där frågan om ensamkommande ungdomars ålder har vållat stora diskussioner. I Sverige finns sedan länge ett system med födelsenummer och år 1967 infördes den lagfästa beteckningen personnummer. 1 Systemet är dock inte universellt vilket innebär att en del av de människor som kommer till Sverige saknar möjlighet att styrka sin identitet och ålder. Det skapar problem eftersom att åldern är av stor vikt så som det svenska systemet är uppbyggt, framför allt i migrationsprocessen eller då en person blir föremål för en brottsutredning och det kan få stora konsekvenser för den enskilde att bedömas enligt en felaktig ålder. I migrationsprocessen finns en beredskap för att kunna bedöma en individs ålder, även om dessa metoder har blivit starkt ifrågasatta, 2 medan det straff- och processrättsliga regelverket helt utgår från att den anklagades identitet, i vilken ålder ingår, är känd. Allmän domstol har därför i en rad uppmärksammade mål på senare tid varit tvungen att ta ställning till hur gammal en tilltalad är. 3 Det handlar bl.a. om den tilltalade ens är straffmyndig (15 år), vilka påföljder som kan aktualiseras (18 år) samt om personen kan bli föremål för ett livstidsstraff (21 år). Vid grövre brottslighet aktualiseras dessutom frågan om den misstänktes ålder i ett tidigt skede av processen då domstolen har att ta ställning till om personen i fråga ska häktas, vilket inte är tillåtet för barn under 15 år och kräver synnerliga skäl för 1 Se 18 folkbokföringslagen (1991:481). 2 Svenska barnläkarföreningen, Angående medicinska åldersbedömningar av asylsökande ungdomar, 2015-07-17, http://www.barnlakarforeningen.se/2015/07/17/angaende-medicinskaaldersbedomningar-av-asylsokande-ungdomar/ (senast 2016-11-11). 3 Se t.ex. NJA 2016 s. 719 och Svea hovrätt B 10485-15. 7

ungdomar under 18 år. Åldern får även en direkt avgörande betydelse för hur utredningen ska bedrivas, antingen som en förundersökning enligt reglerna i rättegångsbalken (RB) eller enligt lagen (1964:167) om särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (LUL). Frågan om vilket beviskrav som ska ställas på att den misstänktes ålder är korrekt i samband med påföljdsvalet får anses vara besvarad genom NJA 2016 s. 719. Däremot råder det fortfarande osäkerhet om vilken möjlighet en åklagare har att vidta åtgärder i syfte att utreda den misstänktes ålder. Den metod som hittills använts är kroppsbesiktning, vilket har ifrågasatts med hänsyn till bestämmelsens egentliga ändamål. Frågan fångade mitt intresse under min uppsatspraktik på Försvarsadvokaterna och det är den som slutligen blivit föremål för denna uppsats. 1.2 Nya omständigheter under arbetets gång Som framgått ovan behandlar uppsatsen ett ämne som är högst aktuellt och där förändringar sker i snabb takt. Det var därför olyckligt för min uppsats, men inte speciellt förvånande, att ett beslut om kroppsbesiktning i syfte att utreda ålder överklagades mitt under denna skrivprocess. Prövningstillstånd meddelades och den 23 december kom HD:s avgörande. 4 Avgörandet försatte mig i en situation där jag till innehållet var färdig med uppsatsen samtidigt som det kom ett beslut från högsta instans som till viss del behandlar samma ämne som uppsatsens första frågeställning. Med anledning av detta var jag tvungen att ta ställning till om HD:s avgörande skulle arbetas in i texten eller kommenteras fristående. Mitt beslut föll på det senare alternativet, vilket framförallt beror på att min slutsats överensstämmer med den som HD kom fram till. Utöver detta behandlar HD:s avgörande endast frågan om det är möjligt att tillämpa bestämmelserna för kroppsbesiktning i syfte att utreda om den misstänkte är straffmyndig, alltså endast en del av uppsatsens första frågeställning. Uppsatsen behandlar således ytterligare frågor som inte beaktades av HD och som därför är fortsatt obesvarade. 4 Ö 4753-16. 8

Som en reaktion på HD:s beslut lämnade regeringen, samma dag som avgörandet kom, ett utkast till lagändring i frågan till Lagrådet. Förslaget framstår för mig som uppenbart förhastat och lämnar mycket kvar att önska. Jag finner därför att uppsatsen är fortsatt relevant och att den innehåller en rad slutsatser som bör beaktas i samband med en eventuell lagändring. Med anledning av detta kommer således HD:s avgörande och regeringens förslag till lagändring behandlas i ett avslutande appendix. 1.3 Uppsatsens utformning 1.3.1 Uppsatsens syfte Uppsatsen är uppdelad i två moment och avser att svara mot två huvudsyften. Det första är att undersöka vilket utrymme som finns för åklagare och domstol att besluta om en kroppsbesiktning i syfte att utreda åldern på en misstänkt. Det andra är att undersöka vilken grad av misstanke om att den misstänktes uppgivna ålder är felaktig som bör föreligga för att kunna besluta om en sådan kroppsbesiktning. Framställt som frågor kan alltså syftet med uppsatsen formuleras enligt följande: Är det möjligt att besluta om en kroppsbesiktning enligt RB 28:11-12 och LUL 36 a, i syfte att utreda en misstänkts ålder, och föreligger det någon skillnad om undersökningen avser att utreda om den misstänkte är 15, 18 eller 21 år gammal? Vilken grad av säkerhet att den misstänktes uppgivna ålder är felaktig krävs för att kunna fatta ett beslut om kroppsbesiktning? 9

1.3.2 Metod och avgränsningar Som nämnts ovan har de frågor jag har för avsikt att avhandla uppmärksammats först nyligen och ämnet är således sparsamt behandlat i doktrinen. 5 Utöver detta rör ämnet frågor som lagstiftaren inte hade i åtanke vid införandet av regleringen om kroppsbesiktning i RB 28:11-12 och LUL 36 a. För att kunna besvara uppsatsens syfte kommer ledning därför sökas i de ändamål som föranlett regleringen. Då uppsatsen i stor utsträckning utgår från ett tvångsmedel finns nämligen både gedigna förarbeten och enig doktrin som erbjuder en god möjlighet att analysera och argumentera kring bestämmelsen utifrån etablerade rättskällor. Mot bakgrund av de förutsättningarna finner jag det lämpligast att använda en traditionell rättsdogmatisk metod vid genomförandet av arbetet. Uppsatsens första frågeställning kommer därför huvudsakligen bevaras utifrån de bakomliggande motiven till bestämmelsen om kroppsbesiktning men även genom att belysa hur regleringen har behandlats i doktrin. Arbetets andra frågeställning är sparsamt behandlad i de traditionella rättskällorna och ledning kommer därför sökas i de beviskrav som i övrigt används i brottmålsprocessen. De beviskraven har behandlats utförligt i doktrin vilket möjliggör slutsatser som är underbyggda av väl förankrade i rättskällor. Arbetet är begränsat på så vis att det bara lämnar utrymme för att diskutera ett tvångsmedel, nämligen kroppsbesiktning. I den mån det är nödvändigt kommer dock även möjligheterna att frihetsberöva barn och ungdomar att belysas. Det sker främst för att påvisa att behovet av utredningsåtgärder i fråga om ålder uppstår redan i ett mycket tidigt skede av processen. För att kunna besvara frågan om ett beslut om kroppsbesiktning i syfte att utreda ålder ryms inom ändamålen bakom regleringen krävs även en redogörelse för hur åldersbedömningar går till samt hur tillförlitliga dessa är. Jag avser dock inte att göra några medicinska ställningstaganden eller analysera huruvida metoderna är adekvata utan ämnet behandlas bara i den mån det är nödvändigt för att uppfylla syftet med uppsatsen. 5 Se dock Wistrand, Karin, SvJT 2016 s. 332-345. 10

1.3.3 Disposition Utöver detta inledande kapitel kommer uppsatsen disponeras enligt följande. Kapitel 2: Här ges en genomgång av de metoder som används för att göra åldersbedömningar i Sverige samt hur utvecklingen på detta område har sett ut. Kapitlet syftar till att ge läsaren en bild av vad åldersbedömningar är och hur diskussionen av och kring dessa ser ut. Det är min uppfattning att detta är nödvändigt för att skapa förståelse för frågor som aktualiseras i samband med besvarandet av framförallt uppsatsens första delfråga. Kapitel 3: I avsnittet ges en översiktlig genomgång av de särskilda regler som gäller för unga lagöverträdare under en brottmålsprocess. Min avsikt är att ge läsaren en bild av hur den misstänktes ålder kan komma att påverka hur utredningen drivs samt vilka begränsningar som följer av att den riktas mot en ung misstänkt. Kapitel 4: Här är tanken att ge läsaren en bild av vad kroppsbesiktning är och hur regler för straffprocessuella tvångsmedel används i svensk rätt. Under detta avsnitt ägnas ett inte obetydligt utrymme åt att beskriva de rättssäkerhetsprinciper som ska beaktas vid tvångsmedelsanvändning. Kapitlet belyser även de skillnader som finns mellan vuxna och barn när det kommer till att använda tvångsmedel. Kapitel 5: Under detta avsnitt besvaras uppsatsens första delfråga. Det rättsliga underlag som getts i kapitel fyra kommer att fungera som underlag för den mer konkretiserade analys som presenteras här. Kapitel 6: Här ges en utförlig genomgång av de beviskrav som tillämpas i brottmålsprocessen. I anslutning till detta förs sedan en diskussion om vilken misstankegrad som ska krävas i fråga om att den misstänktes uppgivna ålder är felaktig. I slutet presenteras en tabell som sammanfattar de slutsatser som dragits och som avser att uppfylla arbetets andra huvudsyfte. Kapitel 7: Uppsatsen avslutande kapitel består av en sammanfattande slutsats av arbetets två frågeställningar. Avslutningsvis behandlas även det nytillkomna avgörandet Ö 4753-16 och regeringens utkast till förslag om lagändring i ett appendix. 11

2 Åldersbedömningar i svensk rätt 2.1 Inledning När en människa anländer till Sverige och ansöker om uppehållstillstånd eller asyl aktualiseras för första gången vilken ålder personen ifråga har. I ett migrationsärende är det, i motsats till vad som gäller i brottmål, den sökande som har bevisbördan och som ska göra både sin berättelse och identitet, i vilken ålder ingår, sannolik. 6 Migrationsverket har dock ett visst utredningsansvar och enligt utlänningsförordningen (2006:97) 8:10 h ska ensamkommande barn som ansöker om uppehållstillstånd informeras om möjligheten att genomgå en läkarundersökning för att fastställa barnets ålder. Bestämmelsen kom till i samband med genomförandet av asylprocedurdirektivet 7 och lagstiftaren var tydlig med att medicinska åldersbedömningar inte är en metod som Migrationsverket använder sig av vid sitt beslut om ålder utan endast något som erbjuds den enskilde för att denne ska kunna styrka sin ålder. 8 Det ska dock påpekas att det i Ds 2016:37 föreslagits att det ska vara möjligt även för Migrationsverket att begära en medicinsk åldersbedömning om det kan misstänkas att den asylsökande är under 18 år. Det är alltså i detta sammanhang som åldersbedömningar huvudsakligen har kommit att användas och sedermera även ifrågasatts på grund av sin bristande precision. 9 Åldersbedömningar har dock även aktualiserats i brottmålsprocessen, dels ifråga om vilket bevisvärde de har, dels som ett led i att utreda åldern hos en misstänkt genom en kroppsbesiktning. 10 Med anledning av detta har regeringen gett RMV i uppdrag att utifrån aktuell forskning och beprövad erfarenhet genom- 6 Prop. 2009/10:31, s. 126 f. 7 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU. 8 Prop. 2009/10:31, s. 199. 9 Svenska barnläkarföreningen, Angående medicinska åldersbedömningar av asylsökande ungdomar, 2015-07-17, http://www.barnlakarforeningen.se/2015/07/17/angaende-medicinskaaldersbedomningar-av-asylsokande-ungdomar/ (senast 2016-11-10). 10 Se NJA 2016 s. 719 och Ö 4753-16. 12

föra åldersbedömningar och utveckla sin förmåga att även genomföra sådana inom ramen för brottmålsprocessen. 11 2.2 Rättsmedicinalverkets uppdrag att utreda ålder Den 15 november 2016 överlämnade RMV en rapport till regeringen där det presenterar hur det avser att arbeta med åldersbedömningar utifrån det uppdrag verket fått. 12 RMV påpekar att det inte finns någon exakt metod för att fastställa ålder på en person men att verket har stor vana av att hantera olika grader av osäkerhet i sin verksamhet. Vidare fastslås att RMV aldrig kommer att uttala sig med högre grad av säkerhet än vad som tillåts enligt de vetenskapliga metoderna. 13 RMV kommer i huvudsak att utföra åldersbedömningar med hjälp av två metoder, dels genom en tandmognadsundersökning, dels genom en magnetkameraundersökning av lårbenets nedre del (MR-knä). 14 Metoderna har valts utifrån regeringens krav på vetenskap, beprövad erfarenhet, rättsäkerhet, etik samt att bedömningarna ska ske med respekt för individens integritet. 15 2.2.1 Tandmognadsundersökning En tandmognadsundersökning innebär att en persons visdomständer röntgas. Mognadsgraden bedöms sedan av två, oberoende av varandra, tandläkare och ska avse huruvida åtminstone en av tänderna uppnått ett fullmoget stadium eller inte. Om bedömningen av någon anledning inte är möjlig med hänsyn till bildernas kvalité eller avsaknad av visdomständer ska detta anges i rapporten. 16 Då den uppfattningen delas av båda tandläkarna ska inte undersökningen beaktas vid 11 Regeringsbeslut 1:21. 12 RMV:s återrapportering avseende regeringsuppdrag. 13 A.st. 14 A.st. 15 A.a. s. 6. 16 A.st. 13

åldersbedömningen utan underlaget begränsas då till resultatet av MR-knä. 17 Då tandläkarna istället har olika uppfattning och endast en av dem anser att en bedömning är möjlig ska en rättsodontolog vid RMV göra en tredje och avgörande bedömning. 18 RMV har konstaterat att det föreligger en liten skillnad i visdomständernas stadieindelning och kronologiska ålder baserat på kön men skillnaden har ansetts sakna relevans för bedömningen om en person är över eller under 18 år. Vidare föreligger det en viss skillnad avseende när visdomständerna mognar beroende på etnicitet men inte heller detta har ansetts påverka bedömningen om tänderna uppnått fullmoget stadium. 19 2.2.2 Magnetröntgen av lårbenets nedre del Med en magnetröntgen av lårbenets nedre del (MR-knä) avses en röntgen av den nedre delen av knät. Mognadsgraden bedöms sedan genom att tillväxtzonen undersöks enligt en vedertagen stadieindelning, där det viktiga är om fullmoget stadium kan konstateras. Bedömningen ska göras av två röntgenläkare, oberoende av varandra, och samma förutsättningar som vid en tandmognadsundersökning gäller i fråga om bedömningen är möjlig med hänsyn till bildernas kvalité. 20 Det innebär alltså att om bilderna inte kan användas kommer endast tandmognadsundersökningen bilda underlag för åldersbedömningen. Även gällande skelettmognad förekommer det skillnader mellan könen och generellt mognar skelettet på flickor snabbare än på pojkar. Vilken påverkan detta kan få vid en medicinsk åldersbedömning kräver dock ytterligare utredning enligt RMV. 21 Etnisk tillhörighet påverkar däremot inte hur snabbt skelettet mognar men utvecklingen kan påverkas av socioekonomiska förhållanden eftersom sämre levnadsvillkor kan hämma skelettets utveckling. Slutsatsen av detta blir att risken för att bedöma en person som äldre än dennes faktiska ålder 17 RMV:s återrapportering avseende regeringsuppdrag, s. 6. 18 A.a. s. 7. 19 A.st. 20 A.a. s. 8. 21 A.st. 14

bedöms som liten medan risken för det motsatta, att en person bedöms som yngre, kan vara större. 22 2.2.3 Hur ska bedömningen göras gällande 18-årsgränsen? Bedömningen huruvida en person är 18 år eller inte ska ske genom en sammanvägning av en tandmognadsundersökning och en MR-knä. 23 För att resultatet av bedömningen ska bli att fullmoget stadium har uppnåtts krävs samstämmiga bedömningar både vad avser tandmognadsundersökningen och MR-knä. 24 Detta innebär att då det inte föreligger samstämmiga bedömningar avseende samma kroppsdel anses inte fullmoget stadium uppnått. RMV har mot bakgrund av detta kommit fram till att graden av säkerhet att en person är 18 år eller inte kan bedömas enligt det följande: 25 Om MR-knä uppvisar fullmoget stadium blir bedömningen, oberoende av tandmognadsundersökningen, att det starkt talar för att personen är äldre än 18 år. Om MR-knä inte uppvisar fullmoget stadium, men tandmognadsundersökningen gör det, talar det för att personen är äldre än 18 år. Om ingen av undersökningarna uppvisar fullmoget stadium innebär det att bedömningen talar för att personen inte uppnått 18 års ålder. 2.2.4 Hur ska bedömningen göras gällande 15- och 21-årsgränsen? Utgångspunkten vid en åldersbedömning gällande 15- och 21-årsgränsen är även den att denna ska ske med hjälp av en tandmognadsundersökning samt en MRknä. Om båda undersökningarna visar på fullt mognade förhållanden kommer även en undersökning av personens nyckelben att genomföras. I de fall där även 22 RMV:s återrapportering avseende regeringsuppdrag, s. 8. 23 A.a. s. 7. 24 A.a. s. 9. 25 A.st. 15

denna visar fullt mognade förhållanden anser RMV att det med stor säkerhet kan säga att personen är över 21 år gammal. 26 Då varken tandmognadsundersökningen eller MR-knä visar på fullt mognade förhållanden är det dock svårare att avgöra om personen är över 15 år eller inte. Det beror på att det vållar stora problem att stadieindela tillväxtzoner i visdomständer respektive skelettet. 27 Vid bedömningen av 18-årsgränsen har problemet hanterats genom att metoderna fokuserar på kroppsdelar som hos majoriteten mognar något år efter 18 samt att det är fullt mognade förhållanden som bedöms. 28 Gällande 15-årsgränsen måste en mer kronologisk indelning av när människor uppnår en viss mognad göras och det är enligt RMV osannolikt att det med hög säkerhet ska kunna avgöra om en person är 14 eller 16 år gammal. 29 Osäkerhet innebär att RMV i detta skede inte anser sig kunna lämna något slutligt besked om hur åldersbedömningar som tar sikte på 15-årsgränsen ska göras utan detta kräver ytterligare utredning. 30 26 RMV:s återrapportering avseende regeringsuppdrag, s. 9. 27 A.st. 28 A.a. s. 9 f. 29 A.a. s. 10. 30 A.st. 16

2.3 Högsta domstolens syn på tandmognadsundersökningar I NJA 2016 s. 719, som avgjordes innan RMV:s rapport om metoder för åldersbedömningar kom, ställdes HD inför en situation där den tilltalades ålder var osäker. Åklagaren gjorde gällande att den tilltalade var över 21 år medan den tilltalade själv påstod sig vara 16 år. HD hade att pröva dels vilket beviskrav som ska gälla angående att den tilltalades ålder är korrekt, dels vilket bevisvärde som kan tillmätas en tandmognadsundersökning. Det är den senare frågan som ska uppmärksammas här. I målet fanns uppgifter om att den tilltalade i olika länder använt sig av fem olika identiteter. Enligt dessa skulle han som äldst varit 29 år och som yngst 16 år. Åklagaren gjorde även gällande en tandundersökning som visade att den tilltalade hade färdigutvecklade tänder och det kunde med stöd av en rättsodontolog konstateras att den tilltalades ålder vid brottet var strax över 20 år. HD ansåg att då den tilltalade gett så många olika besked om sin ålder kunde hans uppgifter inte tillmätas någon betydelse. 31 Med de förutsättningarna, att det inte finns någon annan utredning av egentligt värde och då den misstänkte hade fullt utvecklade tänder, ansåg HD att en tandmognadsundersökning utgör ett användbart underlag för en påföljdsbestämning. 32 HD:s avgörande har varit medialt uppmärksammat och ansetts vara ett välkommet inslag på ett område där det annars råder stor osäkerhet. Jag menar dock att avgörandets prejudikatvärde inte ska överdrivas. Det ställningstagande som gjordes angående vilket beviskrav som ska gälla ifråga om att åldern är riktig i påföljdsdelen kommer antagligen vara av stor vikt i den fortsatta rättstillämpningen. 33 Vad det gäller bevisvärdet av en tandmognadsundersökning menar jag att prejudikatvärdet är mer begränsat. Enligt HD:s skrivning ges tandmognadsundersökningen nämligen bevisvärde eftersom: 31 HD:s domskäl p. 32. 32 HD:s domskäl p. 33. 33 HD konstaterade att ifråga om 15- och 21-årsgränsen måste åldern vara klarlagd (p. 22). När det råder osäkerhet kring åldern däremellan gäller den utredning som domstolen finner mest sannolik. Skulle utredningen tillåta olika slutsatser gäller den för den tilltalade förmånligaste åldern, i enlighet med in dubio mitius (p. 21). 17

en tandmognadsundersökning som är gjord på det sätt som har skett i detta mål och som grundar sig på tänder som är fullt utvecklade utgör ett användbart underlag för påföljdsbestämningen när den tilltalades ålder är oklar. 34 Med beaktande av HD:s sätt att uttrycka sig är min uppfattning den att avgörandet är begränsat till en tandmognadsundersökning som avser tänder som är fullt utvecklade. 35 I enlighet med vad som redovisats ovan sker det först i de senare tonåren. Avgörandet lämnar således inget besked om en tandmognadsundersökning på icke fullt utvecklade tänder kan utgöra ett användbart underlag. Som redovisats ovan har RMV, efter HD:s avgörande, konstaterat att det hittills inte funnit någon metod som kan användas för att med tillräcklig säkerhet bestämma om en person är 15 år eller inte. Om avgörandet tolkas motsatsvis och det tas i beaktande vilka konsekvenser en felaktig åldersbedömning kan få, borde slutsatsen därför bli att då frågan gäller om en person är straffmyndig eller inte så är en tandmognadsundersökning inte ett tillräckligt underlag. 2.4 Sammanfattning Sammanfattningsvis kan det konstateras att RMV:s rapport är välkommen på så vis att det nu för första gången, åtminstone till viss del, finns ett fastslaget förfarande för hur medicinska åldersbedömningar i brottmålsprocessen ska gå till. Det är därför beklagligt att RMV samtidigt konstaterat att det inte finns ett tillräckligt underlag för att finna en metod som kan användas för att med betryggande säkerhet kunna fastställa om en person är 15 år eller inte. Om man dessutom adderar HD:s avgörande NJA 2016 s. 719 till RMV:s slutsats menar jag att det i nuläget inte finns något svar på hur man ska bedöma frågan om en 34 HD:s domskäl p. 33. 35 Den slutsatsen vinner stöd i att RMV tycks ha använt avgörandet som stöd för att kunna använda tandmognadsundersökningar som metod då det rör fullt utvecklade tänder. Jfr RMV:s återrapportering avseende regeringsuppdrag, s. 20. 18

person är 15 år, och därmed straffmyndig, eller inte. Detta påverkar således möjligheten att beordra en kroppsbesiktning i syfte att utreda den misstänktes ålder, vilket behandlas mer utförligt i kapitel 5. 19

3 Särskilda regler för unga lagöverträdare 3.1 Inledning Som nämndes inledningsvis utgår svensk straff- och processrätt ifrån att den misstänktes identitet och ålder är känd. Det visar sig inte minst då olika regler aktualiseras beroende på om den misstänkte är vuxen eller ett barn. Det tydligaste exemplet på det framgår av BrB 1:6 där det framgår att den som begått ett brott innan denne fyllt 15 år inte kan dömas till ansvar för brott. Det innebär att en person blir straffmyndig först i samband med att denne blir 15 år gammal. Gränsen för hur tidigt en individ ska kunna dömas till ansvar för brott grundar sig i att barn och ungdomar inte kan jämföras med vuxna i fråga om mognad och omdömesförmåga och därför inte bör straffas på samma sätt. 36 Det straff- och processrättsliga regelverket gör alltså skillnad mellan vuxna och barn, vilket ligger väl i linje med Sveriges åtaganden enligt barnkonventionen. 37 Konventionen är avsedd att ta tillvara barns rättigheter, 38 vilket inte minst avspeglas i den grundläggande principen om barnets bästa som återfinns i artikel 3. Det innebär att i samband med alla åtgärder som rör ett barn ska barnets bästa sättas i det främsta rummet. Principen återspeglar således de två huvudmoment som genomsyrar hela konventionen, nämligen att barn är sårbara och behöver stöd och skydd samt att barnperspektivet ska beaktas i allt beslutsfattande. 39 Principen om barnets bästa får även genomslag då ett barn är straffmyndigt och kan dömas till ansvar för ett brott. För misstänkta upp till 21 år gäller nämligen särskilda regler som följer av LUL. Det innebär bl.a. att en förundersökning mot någon som är under 18 år enligt LUL 2 ska ledas av en åklagare eller polis som är särskilt lämplig för ungdomsmål. En sådan 36 Nordlöf, s. 260. 37 Konventionen är visserligen inte inkorporerad i svensk lag och domstolen är därmed inte bunden av dess artiklar. Sverige har dock ratificerat konventionen utan någon reservation och är därmed folkrättsligt förpliktad att följa denna, se SOU 2008:111, s. 59 f. 38 Ett barn är enligt konventionens första artikel varje människa under 18 år. 39 SOU 2008:111, s. 62. 20

förundersökning ska dessutom enligt 4 bedrivas inom en särskild tidsram och avslutas inom sex veckor från att det delgivits misstanke om brott. 40 Även då misstanke om brott riktas mot ett barn som inte är straffmyndigt och därmed inte kan dömas till ansvar råder enligt LUL 31 en utredningspresumtion med syfte att klargöra omständigheter i samband med ett brottsligt handlande. Presumtionen gäller då det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse ett år och det inte föreligger några särskilda skäl som talar emot att en sådan undersökning inleds. Av bestämmelsen följer även att en utredning om brott får inledas om det behövs för att utreda om någon straffmyndig deltagit i brottet, om det behövs för att efterforska gods som åtkommits genom brotten eller om det av andra skäl är av särskild betydelse med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse. Genom bestämmelsen i 38 finns det även möjlighet att föra en bevistalan i domstol mot en person som inte fyllt 15 år. Det gäller då det krävs ur allmän synpunkt, efter framställning av socialnämnden, Socialstyrelsen eller vårdnadshavarna, för att utreda om den unge har begått brottet. Slutligen kan det konstateras att det görs betydande skillnader mellan vuxna och barn när det kommer till påföljdsval och tvångsmedelsanvändning, vilket behandlas närmare nedan. 3.2 Ansvars- och påföljdsdelen I samband med 2007 års påföljdsreform betonades särskilt att principen om barnets bästa ska genomsyra alla åtgärder som rör barn och det ansågs därför nödvändigt att utveckla påföljdssystemet för unga lagöverträdare med inriktning på att motverka fortsatt kriminalitet. 41 Intentionen med lagstiftningen var att minska användandet av bötes- och fängelsestraff som påföljd för ungdomar. 42 40 Bestämmelsen godtar undantag från tidsfristen då den misstänkte ska delta i medling eller om det är nödvändigt med hänsyn till utredningens beskaffenhet eller andra särskilda omständigheter. 41 Prop. 2005/06:165, s. 41 f. 42 A.prop. s. 48. 21

De särskilda ungdomspåföljder som används idag återfinns i BrB kap. 32 och består av ungdomsvård, ungdomstjänst och sluten ungdomsvård. 43 I vilken mån dessa påföljder kan bli aktuella beror på ungdomens ålder och vilket behov som föreligger. Ungdomsvård kan bli aktuell för personer som vid domstillfället är under 21 år om det finns ett särskilt vårdbehov. Samma sak gäller för tillämpning av ungdomstjänst men med undantaget att påföljden bara kan aktualiseras för personer över 18 år om det finns särskilda skäl för det. Trots de särskilda ungdomspåföljderna kan även en fängelsepåföljd aktualiseras. Enligt BrB 30:5 kan nämligen en person som är under 18 år dömas till fängelse om det finns synnerliga skäl som talar för det. Finner domstolen att sådana skäl föreligger ska dock påföljden enligt 32:5 istället bestämmas till sluten ungdomsvård om det inte finns särskilda skäl som talar emot det. I det fall personen är över 18 men under 21 år får fängelse enligt 30:5 utdömas endast med hänsyn till straffvärdet eller om det finns särskilda skäl för det. Utöver vad som sagts ovan om vilka påföljder som kan aktualiseras är den misstänktes ålder av vikt vid straffmätningen. I BrB 29:7 stadgas att då den tilltalade är under 21 år ska dennes ungdom beaktas vid straffmätningen. Det innebär att domstolen även kan döma till ett lindrigare straff än vad som är föreskrivet för brottet. Paragrafen utesluter även möjligheten att döma en person som begått ett brott innan 21 års ålder till ett livstidsstraff. I enlighet med vad som presenterats i samband med straffmyndighetsåldern följer även att en person som är under 15 år aldrig kan dömas till en påföljd. 3.3 Tvångsmedelsanvändning Den som har uppnått straffmyndighet kan normalt även utsättas för straffprocessuella tvångsmedel. När dessa riktar sig mot en misstänkt i åldern 15-17 år innehåller dock LUL vissa särregleringar. En person som är under 18 år får exempelvis häktas endast då det föreligger synnerliga skäl, enligt 23. Det kan jämföras med den allmänna häktningsbestämmelsen i RB 24:1 som tillåter 43 Se BrB 32:1, 32:2 och 32:5. 22

häktning då det, utöver någon av de tre häktningsgrunderna, 44 för brottet är föreskrivet straff om fängelse ett år eller däröver och misstankegraden är sannolika skäl. Genom de särskilda bestämmelserna för häktning av ungdomar följer att alternativa åtgärder ska vidtas i den mån det är möjligt för att undvika häktning. 45 I fråga om anhållande finns ingen särreglering som ställer ett uttryckligt krav på synnerliga skäl utan RB 24:6 gäller även för ungdomar. Bestämmelsen förutsätter dock att det föreligger skäl för häktning för att någon ska kunna anhållas. Den misstänktes ålder måste således beaktas även vid ett sådant beslut och tvångsmedlet ska användas restriktivt. 46 Inte heller reglerna om gripande innehåller någon särreglering gällande ungdomar, vilket antagligen kan förklaras med att detta ofta är kortvarigt och inte förutsätter en inlåsning. 47 Även om det görs vissa särregleringar i fråga om ungdomar mellan 15 och 18 år finns det alltså ett förhållandevis stort utrymme att tillämpa tvångsmedel. Då den misstänkte istället är under 15 år är förutsättningarna annorlunda och möjligheterna betydligt mer begränsade. De tvångsmedel som kan tillämpas finns uppräknade i den uttömmande regeln LUL 36 f. Det innebär att det inte är tillåtet att exempelvis anhålla, häkta, övervaka eller belägga ett barn med reseförbud. De möjligheter som finns att gripa en person i enlighet med RB 24:7 är inte heller tillämpliga utan ett gripande möjliggörs istället genom en särskild bestämmelse i LUL 35. Förutsättningarna för att genomföra en kroppsbesiktning på barn och ungdomar behandlas längre fram i arbetet. 3.4 Sammanfattning Som framgått ovan har åldern en viktig betydelse i det inledande skedet i fråga om hur en förundersökning ska bedrivas eller om det ens kan inledas någon sådan. Åldern är också avgörande vid användandet av tvångsmedel, i synnerhet 44 Flykt-, kollusion- och recidivfara. 45 Lindberg, s. 772. 46 JO har anslutit sig till denna tolkning och ansett att de skäl som bär upp särregleringen om häktning av ungdomar under 18 år även ska gälla för anhållningsbeslut. I praktiken ska alltså även ett sådant beslut uppfylla kraven på synnerliga skäl, JO 1996/97 s. 56. 47 Lindberg, s. 774. 23

om det råder osäkerhet kring 15-årsgränsen vilket kan komma att innebära ett förbud mot att frihetsberöva den misstänkte. I det fall det väcks åtal och den tilltalade döms för ett brott får åldern en viktig betydelse i fråga om påföljdsvalet. Det beviskrav som ska anses gälla i en sådan situation besvarades i NJA 2016 s. 719. De skillnader som råder mellan vuxna och barn i det tidiga skedet av processen sätter däremot åklagaren i en besvärlig sits då det råder osäkerhet kring den misstänktes ålder. I ett sådant läge måste åtgärder vidtas för att undersöka vilken ålder som är den korrekta samtidigt som en avvägning huruvida det kan inledas en förundersökning och tillämpas tvångsmedel måste göras på ett begränsat beslutsunderlag. Både frågan om vilka åtgärder som kan vidtas i syfte att utreda ålder samt vilken misstankegrad som ska gälla för att kunna vidta en sådan besvaras längre fram i arbetet. 24

4 Kroppsbesiktning som tvångsmedel 4.1 Inledning generellt om straffprocessuella tvångsmedel I svensk rätt förekommer en rad olika tvångsmedel, exempelvis straffprocessuella, civilprocessuella och förvaltningsprocessuella. 48 Vad som är kännetecknande för ett straffprocessuellt tvångsmedel är att det rör: a) andra åtgärder än straff och sanktioner, b) åtgärder med funktioner i straffprocessen, c) tvång mot person eller egendom. 49 Straffprocessuella tvångsmedel är alltså åtgärder som åklagare och polis förfogar över i sin brottsutredning. Åtgärderna har motiverats med att det är åklagaren, biträdd av polis, som har fått uppdraget att beivra brott och för att detta ska kunna genomföras på ett effektivt sätt måste de ha tillgång till olika tvångsmedel. 50 Vid användandet av tvångsmedel blir det i regel fråga om ett intrång i den enskildes grundläggande fri- och rättigheter. 51 Enligt regeringsformen (RF) 2:6 och 2:8 erhåller nämligen enskilda ett skydd mot att från det allmänna utsättas för påtvingade kroppsliga ingrepp och att frihetsberövas. 52 Dessa rättigheter följer även av EKMR, vilken Sverige är bunden av och det får inte stiftas lag i strid med konventionen, enligt RF 2:19. 53 De straffprocessuella tvångsmedlen har möjliggjorts genom ett undantag som återfinns i RF 2:20-21. Undantaget innebär att vissa rättigheter får begränsas om det görs för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. 48 Olivecrona, s. 205. 49 Ekelöf, m.fl. 2006, s. 38. 50 A.st. 51 Prop. 1973:90, s. 242 och prop. 1975/76:209, s. 119 ff. 52 Enligt RF 2:25 jämställs utlänningar med svenska medborgare gällande dessa rättigheter om inte annat följer av lag. 53 Prop. 1993/94:117, s. 36 ff. De artiklar i EKMR som åsyftas utgörs av artikel 5 och 8. 25

Dessutom får en rättighet aldrig begränsas så att det sker utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett tvångsmedlet. För att tillförsäkra balans mellan samhällets strävan efter en effektiv brottsbekämpning och den enskildes krav på integritet och rättsäkerhet måste dessutom ett undantag enligt RF 2:20-21 följa vissa fastslagna principer. 54 Med anledning av detta följer nedan en kortfattad genomgång de viktigaste principerna. Framställningen är inte uttömmande utan ska endast fungera som en bakgrund till uppsatsens efterföljande kapitel. 4.2 Principer för tvångsmedelsanvändning 4.2.1 Legalitetsprincipen Kännetecknande för varje stat som gör anspråk på att kallas för en rättsstat är att dess straffrättslagstiftning är underkastad legalitetsprincipen. Principen kom till under upplysningstidens filosofi i syfte att begränsa furstarnas och domstolarnas godtycke och innebär generellt att straff inte bör utdömas utan direkt stöd i skriven lag. 55 Principen utgör främst en garanti för rättssäkerhet genom att den ställer krav på att lagstiftningen är förutsägbar vad gäller dess innehåll och även hur den kan komma att tillämpas. 56 För att tillgodose detta kan legalitetsprincipen delas in i ett krav och tre förbud: a) kravet på skriven lag, b) analogiförbudet, c) retroaktivitetsförbudet, och d) obestämdhetsförbudet. 57 Nedan följer en kort genomgång av dessa. 54 Fitger, m.fl. Kommentar till RB 23:16 (Zeteo 2016). 55 Jareborg, s. 57. 56 A.a. s. 57 f. 57 Leijonhufvud, m.fl. s. 28. 26

4.2.1.1 Kravet på skriven lag En grundpelare i legalitetsprincipen är kravet på skriven lag. 58 Kravet kommer bl.a. till uttryck i RF 2:20 och innebär att användandet av tvångsmedel förutsätter att det finns en bestämmelse i lag som medger ett intrång i den enskildes sfär. Kravet innebär att regler ska tolkas i enlighet med sin ordalydelse och HD har i NJA 1996 s. 577 slagit fast att en bestämmelse som innebär ett undantag från en grundlagsskyddad rättighet ger särskild anledning till restriktivitet vid tolkning av dess innebörd. 59 Det innebär att tvångsmedel ska användas restriktivt och att det inte är tillåtet att tolka en sådan bestämmelse extensivt. 60 4.2.1.2 Analogiförbudet Som framkommit om kravet på skriven lag är det lagregelns ordalydelse som sätter gränsen för den tolkning som kan göras för att tillämpa bestämmelsen i enlighet med ändamålet. Analogiförbudet skiljer sig från en egentlig tolkning på så vis att det innebär ett förbud mot att tillämpa en bestämmelse, till nackdel för tilltalad, utanför dess ordalydelse medan en tolkning sker inom ramen för ordalydelsen. 61 Förbudet är strängt och gäller även då det går att finna stöd för tillämpningen i lagens förarbeten. Däremot kan förarbeten innehålla viktigt material då en bestämmelse ska tolkas i enlighet med dess ordalydelse. 62 I syfte att stärka legalitetsprincipens status gjordes 1994 en förändring i brottsbalken (BrB) som innebär att analogiförbudet fördes in balkens första paragraf. 63 Bestämmelsen lyder numera: Brott är en gärning som är beskriven i denna balk eller i annan lag eller författning och för vilken straff som sägs nedan är föreskrivet. 58 Jareborg, s. 58. Det ska dock påpekas att det i common law-systemet inte finns något krav på skriven lag. Detta system är väletablerat och även det att betrakta som rättssäkert. 59 Se även NJA 1977 s. 403. 60 Ekelöf, m.fl. 2006, s. 47. 61 Leijonhufvud, m.fl., s. 29. 62 A.st. 63 Prop. 1993/94:130, s. 17 ff. 27

4.2.1.3 Retroaktivitetsförbudet Av legalitetsprincipen följer även ett retroaktivitetsförbud, vilket stadgas i RF 2:10. Förbudet innebär att straff eller brottspåföljd inte får åläggas en gärning som vid gärningstillfället inte var reglerad med en påföljd och det får inte dömas ut en strängare påföljd än vad som var föreskrivet vid gärningstillfället. 64 Retroaktivitetsförbudet följer även av EKMR art. 7 och BrB:s promulgationslag 65 5 2 st. där det framgår att förbudet gäller tillämpning till nackdel för den tilltalade och i det fall det vid domstillfället finns en ny bestämmelse med en lindrigare påföljd hindrar inte förbudet att den tillämpas. 4.2.1.4 Obestämdhetsförbudet Till sist innehåller legalitetsprincipen ett obestämdhetsförbud. Förbudet tar sikte på lagstiftningen och innebär att lagtext måste uppfylla vissa krav vad gäller tydlighet och precession. Detta innebär i princip att det inte är tillåtet att utforma bestämmelser som generalklausuler. 66 Förbudet tillåter dock ett visst mått av obestämdhet med hänsyn till språkliga svårigheter och det faktum att ett lagrum kan behöva tolkas innebär inte i sig en överträdelse av förbudet. 67 4.2.2 Ändamålsprincipen Av undantagsregeln i RF 2:21 framgår det att ett tvångsmedel som innebär en begränsning av den enskildes fri- och rättigheter inte får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett tvångsmedlet. Detta är ett uttryck för ändamålsprincipen. 68 Principen innebär att det i varje lagbestämmelse om tvångsmedel uttryckligen ska framgå för vilket ändamål åtgärden är avsedd att komma till användning. 69 Principen får alltså genomslag både i lagstiftningen och vid den faktiska 64 Jareborg, s. 57. 65 Lagen (1964:163) om införande av brottsbalken. 66 Leijonhufvud, m.fl., s. 35. 67 A.st. 68 Lindberg, s. 22. 69 SOU 1984:54, s. 76. 28

användningen av ett tvångsmedel. 70 Innan en bestämmelse tillämpas måste nämligen beslutsfattaren ta ställning till om syftet med åtgärden ligger inom det tilltänkta ändamålet och om så inte är fallet får inte tvångsmedlet användas. Principen kan därför ses som överordnad både behovs- och proportionalitetsprincipen då dessa aktualiseras först efter att en åtgärd bedömts falla inom det tilltänka ändamålet och därmed är möjlig att tillämpa. 71 Hur principen kan få genomslag exemplifieras väl genom ett beslut där JO ansåg att en person belagts med ett felaktigt reseförbud. Personen hade avvikit från vistelseorten och i syfte att tvinga denne att återvända belades denne med reseförbud. JO konstaterade att bestämmelsen om reseförbud avsåg att säkerställa att den misstänkte inte avviker från en viss ort, inte att framtvinga den misstänktes förflyttning till sådan ort. 72 4.2.3 Behovsprincipen För att en myndighet ska få ta till ett tvångsmedel krävs dels att åtgärden är nödvändig för att uppnå syftet, dels att åtgärden är verkningsfull på så vis att den leder till det eftersträvade resultatet. Det innebär även att om uppgiften kan genomföras utan att tvångsmedlet används så ska inte tvångsmedlet användas. Sammantaget utgör detta behovsprincipen. 73 Åtgärder som vidtas endast i syfte att underlätta eller göra det bekvämare för en myndighet är inte förenligt med behovsprincipen. 74 Vidare får ett beslut om tvångsmedel inte ges en större omfattning än vad som är sakligt motiverat och om det finns alternativa åtgärder ska alltid det mildaste tvångsmedlet användas. 75 4.2.4 Proportionalitetsprincipen Proportionalitetsprincipen är numera lagreglerad genom att den förts in i samtliga tvångsmedelskapitel i RB. 76 Principen innebär att den som beslutar om ett 70 Ekelöf, m.fl. 2006, s. 47. 71 Lindberg, s. 23. 72 JO 1976/77 s. 108. 73 Ekelöf m.fl. 2006, s. 48. 74 SOU 1984:54, s. 77. 75 Ekelöf, m.fl. 2006, s. 48. 76 RB 24:1 st. 3, 25:1 st. 4, 26:1 st. 2, 26:3 st. 3, 27:1 st. 3, 28:3 a och 28:13 st. 1. 29

tvångsmedel alltid måste ta ställning till om arten, styrkan, räckvidden och varaktigheten av tvångsmedlet står i rimlig proportion till syftet med åtgärden. 77 Ett tvångsmedel får alltså bara användas då skälen bakom åtgärden väger upp det intrång eller men som den enskilde utsätts för. 78 Vid en avvägning om en åtgärd står i rimlig proportion till det intrång och men som den föranleder bedöms ingrepp i egendom och ekonomi i regel som mindre allvarligt än kränkningar av den enskildes frihet och integritet. 79 Då en och samma person utsätts för flera tvångsmedel samtidigt ska beslutsfattaren beakta den totala effekten som dessa medför. 80 4.3 Kroppsbesiktning enligt RB Reglerna om kroppsbesiktning finns i RB 28 kap. och den bestämmelse som är aktuell för detta arbete är 28:12. 81 Kroppsbesiktning har varit tillgängligt som tvångsmedel sedan RB:s tillkomst. Till en början framgick det dock inte vad som ingår i en sådan besiktning mer än att det rörde sig om en undersökning av kroppen. 82 I mitten av 1990-talet sågs regelverket över och en definition av begreppet kroppsbesiktning infördes. 83 Av det följer att en kroppsbesiktning är en undersökning av människokroppens yttre och inre samt tagande av prov och undersökning av sådant prov. 84 En kroppsbesiktning skiljer sig således mot en kroppsvisitation genom att det är själva människokroppen som undersökningen avser, samtidigt som ändamålen bakom reglerna är desamma nämligen att söka efter föremål som kan tas i beslag eller annars för att utröna omständigheter som kan ha betydelse för utredningen av brottet. 85 77 Lindberg, s. 27 f. 78 A.a. s. 28. 79 Ekelöf, m.fl. 2006, s. 49. 80 SOU 1998:46, s. 377 f. 81 Även 28:12 a och b rör kroppsbesiktning men i syfte att ta DNA-prov, vilket saknar betydelse för det här arbetets frågeställning. 82 NJA II 1943, s. 373. 83 Prop. 1993/94:24, s. 34. 84 Se RB 28:12 st. 2. 85 Bring och Diesen, s. 433. 30

Bestämmelsen omfattar därmed alla typer av kroppsliga undersökningar, utvärtes såväl som invärtes. Det innebär att en yttre undersökning kan omfatta en okulär besiktning av den nakna kroppen där det även är tillåtet att vidröra kroppen som ett led i undersökningen. En undersökning av kroppens inre avser främst kroppens håligheter. Omfattningen av en kroppsbesiktning är dock begränsad på så vis att den inte får innebära att den undersökte riskerar framtida ohälsa eller skada, vilket bör utesluta större operativa ingrepp. 86 I enlighet med RF 2:6 är den enskilde skyddad mot sådana påtvingade kroppsliga ingrep som kroppsvisitation, kroppsbesiktning och liknande ingrepp innebär. Av lagens förarbeten framgår att skyddet främst avser våld mot människokroppen men även påtvingade läkarundersökningar omfattas av bestämmelsen. 87 En kroppsbesiktning utgör alltså ett undantag från en grundlagsskyddad rättighet och får därför endast genomföras i syfte att utreda sådana omständigheter som ryms inom ändamålet bakom bestämmelsen. Av det följer att en kroppsbesiktning får vidtas dels i syfte att söka efter föremål som kan tas i beslag, dels för att utröna omständigheter som kan ha betydelse för utredningen av brottet. Båda ändamålen tar sikte på att säkra bevisning och i det första fallet handlar det främst om att söka efter föremål, ofta narkotika, som den misstänkte svalt. 88 Det andra ändamålet, att utröna omständigheter av betydelse för utredningen om brottet, har ansetts ge tvångsmedlet ett mycket brett tillämpningsområde. Det kan exempelvis röra sig om undersökningar i samband med vålds- eller sexualbrott i syfte att undersöka förekomsten av yttre skador. 89 Även om ändamålet bakom bestämmelsen om kroppsbesiktning lämnar ett förhållandevis stort utrymme för att genomföra undersökningar innebär tvångsmedlet alltid ett ingrepp i en grundlagsskyddad rättighet. Jag menar därför att utgångspunkten då bestämmelsen tillämpas, oavsett ändamålen bakom, måste vara att den ska användas restriktivt och med beaktande av gällande principer. 86 Fitger m.fl. Kommentar till 28:12 (Zeteo 2016). 87 Prop. 1975/76:209, s. 147. 88 Lindberg, s. 638 och Bring och Diesen, s. 433 f. 89 Lindberg, s. 639. 31

Slutligen är möjligheten att använda en kroppsbesiktning begränsat till de fall då det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse och personen som är aktuell för undersökningen är skäligen misstänkt. 4.4 Kroppsbesiktning av unga lagöverträdare Den allmänna bestämmelsen om kroppsbesiktning i RB 28:12 är tillämplig för alla människor som är straffmyndiga. Det innebär att även ungdomar som är 15-17 år kan tvingas genomgå en kroppsbesiktning enligt samma regelverk som en vuxen. När det gäller personer som inte är straffmyndiga är regelverket mer restriktivt och hänsyn tas till att tvångsmedlet riktar sig mot barn. Den aktuella bestämmelsen återfinns i LUL 36 a, vilken tillkom i samband med att utredningspresumtionen i 31 infördes och motiverades med att det är ett verkningsfullt tvångsmedel som många gånger är nödvändigt för att en utredning ska kunna bedrivas effektivt. 90 Av motiven framgår att det finns anledning att ställa högre krav då en kroppsbesiktning vidtas på ett barn än vad som gäller då den vidtas på en vuxen person. 91 En kroppsbesiktning kan därför bara vidtas när det gäller utredning om särskilt allvarliga brott där det lindrigaste straffet är fängelse ett år. För att befästa den restriktivitet som ska gälla vid tillämpningen av bestämmelsen infördes även ett krav på att åtgärden bara får användas då det är av synnerlig vikt för att utreda omständigheterna kring brottet. Det ska alltså vara väsentliga omständigheter som kan klarläggas genom åtgärden och dessa ska i princip inte vara åtkomliga genom andra, mindre ingripande, åtgärder. 92 Vid en tillämpning av 36 a ska, precis som för alla tvångsmedel, även legalitets-, ändamåls-, behovs- och proportionalitetsprincipen beaktas. I motiven till bestämmelsen framhävdes vikten av att proportionalitetsprincipen beaktas i samband med att ett beslut om kroppsbesiktning tas. 93 Vid bedömningen ska det särskilt beaktas att åtgärden riktas mot ett barn och hänsyn bör i ännu större 90 Prop. 2009/10:105, s. 48 f. 91 A.prop. s. 49. 92 A.prop. s. 50. 93 Prop. 2009/10:105, s. 50. 32