SH./. Riksåklagaren angående människosmuggling

Svarsskrivelse Sida 1 (8) Ert datum Er beteckning Byråchefen Stefan Johansson B 3672-07 Högsta domstolen Box 2066 103 12 STOCKHOLM SH./. Riksåklagaren angående människosmuggling Högsta domstolen har förelagt mig att lämna in svarsskrivelse. Jag vill anföra följande. Min inställning Jag bestrider ändring av hovrättens dom. Jag tillstyrker emellertid att prövningstillstånd meddelas, eftersom jag anser att det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att Högsta domstolen prövar överklagandet. Bakgrund SH är syriansk medborgare och bosatt i Tyskland. Han åtalades för människosmuggling bestående i att han den 27 december 2006 uppsåtligen hjälpt tre utländska medborgare, hemmahörande i Syrien, att olovligen komma in i Sverige genom att transportera dem från Tyskland genom Danmark och via Öresundsbron till Malmö. Förfarandet upptäcktes i samband med tullkontroll. Av utredningen framgår följande. Den 27 december 2006 kom SH med bil, via Öresundsbron, in i Sverige. I bilen medföljde hans syster och svåger samt deras son. Tullpersonal stannade bilen och frågade vart de var på väg. SH lämnade då medvetet felaktiga uppgifter och sa att de var på väg till Malmö för att besöka släktingar under två till tre dagar. De togs då ut för vidare kontroll och svågern uppgav då att han och hans hustru avsåg att ansöka om asyl i Sverige. Familjen sändes i taxi till Migrationsverkets anläggning i Arlöv. Familjen försvann därifrån dagen efter och först två veckor senare, den 12 januari 2007, ansökte familjemedlemmarna om asyl i Sverige. Ansökan gjordes i Stockholm. SH har uppgett sammanfattningsvis följande. Han har inte tagit betalt för sin egen insats. Han försökte förmå sin syster och hennes familj att ansöka om asyl i Tyskland, men de hade bestämt sig för att resa till Sverige för att söka asyl. Avsikten var att SH skulle köra familjen till Malmö och där lämna över dem till en kusin som är bosatt i Stockholm. Kusinen skulle sedan ta över ansvaret för den vidare transporten och även hjälpa till med asylansökan. SH fick aldrig veta var och när asylansökan skulle göras. Postadress Gatuadress Telefon E-post Box 5553 114 85 STOCKHOLM Östermalmsgatan 87 C, 3 tr. 08-453 66 00 Telefax 08-453 66 99 Webbadress www.aklagare.se

Svarsskrivelse Sida 2 (8) Åklagaren har i underinstanserna inte ifrågasatt att syftet med SHs bilresa från Tyskland till Sverige var att dennes passagerare skulle ansöka om asyl i Sverige. Tingsrätten fann inte annat visat än att SHs åtgärd, att i bil transportera sin syster och hennes familj till Sverige, var rent ideell. Enligt tingsrätten framstår förarbetsuttalandena beträffande vilka handlingar som ska vara straffria som i viss mån otydliga när det gäller vid vilken tidpunkt asyl ska sökas för att strafffrihet sa inträda. Tingsrätten ogillade därför åtalet. Hovrätten ändrade tingsrättens dom och dömde SH för människosmuggling till fängelse tre månader. Hovrätten anförde att SH lämnat felaktiga uppgifter till tulltjänstemannen i samband med inresan till Sverige och att han, enligt vad han själv hade uppgett, var införstådd med att det kunde dröja innan hans passagerare skulle söka asyl. Mot denna bakgrund fann hovrätten att SH inte kunde undgå ansvar för människosmuggling. Påföljden bestämdes till fängelse tre månader. Överklagandet SH har yrkat att Högsta domstolen ska ogilla åtalet. Han har som grund för överklagandet sammanfattningsvis anfört följande. Det är inte är straffbart att hjälpa någon att ta sig till Sverige som har för avsikt att söka asyl här. Det finns ingen skyldighet för asylsökande att anmäla sig vid gränsen. De personer han transporterade till Sverige har efter kort tid sökt asyl och de kan därför inte straffas för sin vistelse i Sverige. Därmed kan inte heller SH dömas för människosmuggling. Under alla förhållanden har hans uppsåt omfattat att hans passagerare haft för avsikt att så snart det var praktiskt möjligt söka asyl. SH har som grund för prövningstillstånd sammanfattningsvis åberopat att det finns ett antal frågor vad gäller tolkningen av 20 kap. 8 utlänningslagen (2005:716) som behöver klargöras, att underrättspraxis varierar och att det är tveksamt om rättstillämpningen står i överensstämmelse med Flyktingkonventionen. Grunderna för min inställning Skuld Den som uppsåtligen hjälper en utlänning att olovligen komma in i eller passera genom Sverige, medlemsstat i EU eller Island, Norge eller Schweiz döms, enligt 20 kap. 8 utlänningslagen, för människosmuggling till fängelse i högst två år. Är brottet att anse som ringa döms till böter eller fängelse i högst sex månader. Om brottet är grovt döms för grov människosmuggling till fängelse,

Svarsskrivelse Sida 3 (8) lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska bl.a. särskilt beaktas om gärningen utförts mot ersättning. Inresebegreppet Inresebegreppet har betydelse för när människosmugglingsbrottet ska anses fullbordat. I 1 kap. 5 första stycket utlänningslagen anges, att med inresa avses i denna lag att en utlänning passerar in över gränsen för svenskt territorium. Av andra stycket framgår att regeringen får meddela föreskrifter om undantag från vad som anges i första stycket. Sådana föreskrifter har utfärdats i utlänningsförordningen (2005:716). I 1 kap. 3 första stycket utlänningsförordningen anges att med inre gräns avses landgräns mot Schengenstat samt hamnar för reguljära färjeförbindelser och flygplatser där avgående eller ankommande trafik kommer direkt från en ort i en Schengenstat. Med yttre gräns avses, enligt andra stycket, land- och sjögränser samt hamnar och flygplatser som inte utgör inre gräns. 6 kap. utlänningsförordningen innehåller bestämmelser om hur yttre och inre gräns får passeras. Inresa och utresa över en yttre gräns får, enligt 1, inte utan särskilt tillstånd ske vid annat ställe än gränsövergångsställe. Av 3 följer att utlänningar inte får resa in i eller ut från landet över en yttre gräns utan att kontrolleras och att kontrollen genomförs vid gränsövergångsställe. Vid kontroll skall en utlänning som reser in i eller ut från landet över en yttre gräns, enligt 4 första stycket, visa upp sitt pass för polismyndigheten. Om en utlänning som kommer till landet inte kan styrka sin rätt till inresa, ska behörig myndighet, enligt 4 tredje stycket, omedelbart underrätta polismyndigheten och se till att utlänningen inte reser in i landet. Enligt 5 får emellertid en inre gräns passeras utan att någon kontroll äger rum. Det sagda innebär att fullbordanspunkten för brottet människosmuggling varierar beroende på om inresan har skett via yttre eller inre gräns. När det gäller inresa via yttre gräns, som ju ska kontrolleras vid särskilt gränsövergångsställe, krävs för straffbarhet att inresan har skett vid sidan av gränskontrollen eller att utlänningen är gömd eller passerar med hjälp av förfalskade handlingar. Vid inresa via inre gräns är det för straffbarhet emellertid tillräckligt att utlänningen har kommit in på svenskt land- eller sjöterritorium (se prop. 2003/04:35 s. 66 f. och s. 85 samt Wikrén och Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, 8:e uppl. 2006, s. 518). Humanitär hjälp till inresa Av förarbetena till såväl nuvarande som äldre lydelse av utlänningslagen framgår att det inte är straffbart att som led i en ideell verksamhet hjälpa någon att komma till Sverige som omedelbart vid ankomsten har för avsikt att söka asyl nedan benämnt det humanitära undantaget (prop. 1993/94:52 s. 18 f., prop.

Svarsskrivelse Sida 4 (8) 2003/04:35 s. 66 och bet. 2003/04:SfU6 s. 12). Det finns inte något avgörande från Högsta domstolen som behandlar den närmare innebörden av detta undantag. Däremot har Hovrätten över Skåne och Blekinge funnit att undantaget är tillämpligt då annat inte kan antas än att den tilltalade med sitt handlande endast åsyftat att hjälpa utlänningen att snarast söka asyl i Sverige. Det bör i det sammanhanget nämnas att en utlänning, enligt 20 kap. 4 utlänningslagen, kan dömas till böter eller fängelse i högst ett år om han eller hon uppsåtligen på ett otillåtet sätt passerar en yttre gräns enligt Schengenkonventionen. Straffbestämmelsen har inte ansetts stå i strid med artikel 31 i 1951 års flyktingskonvention. Enligt artikeln får en stat inte straffa en flykting för olovlig inresa eller vistelse, om flyktingen kommer direkt från ett område där han eller hon hotades av politisk förföljelse som gällde hans eller hennes liv eller frihet. I förarbetena anges, att den utlänning som vill söka skydd i Sverige ska vid ankomsten anmäla sig till myndigheterna för att därefter få sin ansökan om asyl prövad. Enligt regeringen hindrar därför inte straffbestämmelsen någon från att söka asyl i Sverige (prop. 2003/04:35 s. 53). Däremot finns inte någon motsvarande bestämmelse för passering av inre gräns, eftersom sådan ju får passeras utan särskild kontroll. Däremot kan utlänningen, om han eller hon väl kommit in i Sverige och vistas här, enligt 20 kap. 1, dömas till böter om han eller hon uppsåtligen eller av oaktsamhet uppehåller sig i Sverige utan föreskrivet tillstånd och utan att han eller hon har ansökt om sådant tillstånd. Enligt andra stycket ska brott som är ringa inte åtalas annat än om det är motiverat från allmän synpunkt. Ringa brott kan t.ex. vara om utlänningen vistats i Sverige en kort tid utan tillstånd (a. prop. s. 84). Min bedömning Det är i målet utrett att SH uppsåtligen har hjälpt tre utländska medborgare att via inre gräns olovligen komma in i Sverige. Gärningen faller därför in under ordalydelsen av straffbestämmelsen i 20 kap. 8 första stycket utlänningslagen. Som angetts ovan har åklagaren i underinstanserna inte ifrågasatt att syftet med SHs bilresa från Tyskland till Sverige var att dennes passagerare skulle ansöka om asyl i Sverige. Jag har inte någon annan uppfattning. Frågan är således om ett sådant syfte är tillräckligt för att det humanitära undantaget ska vara tillämpligt eller om det därutöver krävs att utlänningarna och den som hjälper dem har för avsikt och även ser till att så snart det är möjligt underrättar svenska myndigheter, i detta fall tullmyndigheten, om utlänningarnas avsikt att ansöka om asyl i Sverige. Enligt min uppfattning måste man, för att kunna fastställa den närmare innebörden av det humanitära undantaget, tolka det i belysning av vad som med

Svarsskrivelse Sida 5 (8) hänsyn till övriga grunder, principer och bestämmelser i utlänningslagstiftningen kan sägas vara lagstiftarens avsikt med undantaget. En grundläggande utgångspunkt är naturligtvis att den som anser sig vara flykting eller skyddsbehövande i övrigt ska ha rätt att i Sverige ansöka om asyl. Enligt 5 kap. 1 första stycket utlänningslagen har också den som är flykting eller skyddsbehövande i övrigt rätt till uppehållstillstånd i Sverige. Rätten till uppehållstillstånd i Sverige för en skyddsbehövande är emellertid inte absolut. Av samma lagrums två följande stycken följer att uppehållstillstånd under vissa förutsättningar får vägras en asylsökande som - rest in från annat nordiskt land (andra stycket punkten 3), - i annat fall före ankomsten till Sverige har uppehållit sig i ett annat land än hemlandet (andra stycket punkten 4), - har särskild anknytning till ett annat land (andra stycket punkten 5), - med stöd av Dublinkonventionen (andra stycket punkten 6) eller Dublinförordningen (tredje stycket) kan sändas tillbaka till ansvarigt första asylland. Undantagen kan, något förenklat, sägas ge uttryck för att behov av asyl eller skydd i övrigt inte föreligger, om den asylsökande har eller kunde ha fått skydd i något annat land, som han eller hon har uppehållit sig i innan ankomsten till Sverige eller har särskild anknytning till. Enligt svensk och många andra staters uppfattning har en flykting i princip inte rätt att välja asylland (Wikrén och Sandesjö, a.a. s. 170 ff.). Resedokument och andra handlingar är av betydelse vid prövningen av om undantagen är tillämpliga. Men det är naturligtvis också färdväg, transportslag och var i Sverige inresan skedde. För det fall en utlänning, som avser att ansöka om asyl i Sverige, inte ger sig till känna så snart han eller hon har passerat den svenska gränsen och dessutom saknar pass och andra resehandlingar, minskar naturligtvis möjligheterna för svenska myndigheter att bedöma om undantagen från rätten till uppehållstillstånd är tillämpliga. I förlängningen kan det leda till att handläggningstiderna för asylprövningar drar ut på tiden, att asyl beviljas på felaktiga grunder och att de som är i verkligt skyddsbehov förhindras att i rimlig tid få sin sak prövad (jfr vad som uttalas i prop. 2003/04:35 s. 62 f.). Jag menar att det är mot denna bakgrund som den närmare innebörden av det humanitära undantaget ska förstås. Det är tillåtet att av rent humanitära skäl hjälpa utlänningar att komma till och även in i Sverige för att de ska kunna ansöka om asyl. Men för att undantaget ska vara tillämpligt bör krävas att avsikten att ansöka om asyl meddelas svenska myndigheter så snart det är praktiskt möjligt, t.ex. i samband med kontakt med tullpersonal. I annat fall skapas möjligheter att straffritt kringgå den svenska asyllagstiftningen på ett sätt som inte kan ha varit lagstiftarens avsikt.

Svarsskrivelse Sida 6 (8) Jag anser att förarbetena ger tydligt uttryck för att utlänningens avsikt måste vara att så snart som det är praktiskt möjligt efter inresan i Sverige söka asyl, för att den som hjälper honom eller henne ska kunna undgå straffansvar. Skrivningarna i motiven är, enligt min mening, utformade på ett sätt som visar att det har förutsatts att utlänningen ska ge denna avsikt tillkänna så snart han eller hon får kontakt med en myndighetsperson, som kan ta hand om eller vidarebefordra ansökan. I förarbetena anges nämligen uttryckligen att det humanitära undantaget är tillämpligt under förutsättning att hjälpen syftar till att hjälpa hit någon som omedelbart vid ankomsten har för avsikt att söka asyl (prop. 1993/94:52 s. 18 f. och 2003/04:35 s. 66). Mot denna bakgrund anser jag att det för att den som hjälper en utlänning att olovligen komma in i Sverige ska kunna åberopa det humanitära undantaget krävs att utlänningen redan vid ankomsten till riket, vid den första kontakten med en tulltjänsteman eller annan gränskontrollant, klargör sin avsikt att ansöka om asyl. Ett sådant betraktelsesätt kan inte anses stå i strid med artikel 31 i flyktingkonventionen. Den bestämmelsen avser den asylsökandes rätt att inte straffas och gäller dessutom uttryckligen den situationen där den asylsökande har anlänt direkt (min kursivering) från det område där hans liv eller frihet var i fara. Det bör i detta sammanhang framhållas, som tidigare angetts, att straffbestämmelsen i 20 kap. 4 utlänningslagen om otillåtet passerande av yttre gräns, inte har ansetts stå i strid med artikel 31, eftersom den utlänning som vill söka skydd i Sverige ska vid ankomsten anmäla sig till myndigheterna för att därefter få sin ansökan om asyl prövad (prop. 2003/04:35 s. 53). Av SHs egna uppgifter framgår att avsikten inte var att hans passagerare skulle söka asyl så snart det var möjligt. Han har själv uppgett att avsikten var att köra passagerarna till Malmö och där lämna över dem till en i Stockholm bosatt kusin som skulle ta över ansvaret för den vidare transporten och även hjälpa till med asylansökan. Detta styrks av att han vid inresan lämnade medvetet felaktiga uppgifter om vad han och hans passagerare avsåg att göra i Sverige. SH har också uppgett att han var införstådd med att det kunde dröja innan hans passagerare skulle ansöka om asyl. Med anledning härav kan SH inte åberopa det humanitära undantaget. Sammanfattningsvis anser jag därför, i likhet med hovrätten, att SH inte kan undgå ansvar för människosmuggling. Rubricering och påföljd Hovrätten har uttalat att påföljden med hänsyn till brottets art bör bestämmas till fängelse, att straffvärdet svarar mot tre månaders fängelse och att det saknas skäl att vid straffmätningen frångå detta värde.

Svarsskrivelse Sida 7 (8) Som skäl för fängelse får rätten, enligt 30 kap. 4 andra stycket brottsbalken, bl.a. beakta brottslighetens art. I motiven till lagstiftningen anges bl.a. olovlig vistelse i riket vara ett brott som faller in under denna punkt (NJA II 1988 s. 197). Till en del torde bedömningen av om brottsligheten i fråga är att bedöma som artbrottslighet få basera sig på uttalanden som lagstiftaren gjort i samband med ny lagstiftning. I viss utsträckning torde det emellertid vara ofrånkomligt att domstolarna tar ställning till frågan om brottslighetens art oberoende av om lagstiftaren har uttalat sig i frågan (Brottsbalken En kommentar på Internet, 30 kap. 4 ). Omständigheter som kan vara av betydelse för att viss brottslighet ska anses vara av sådan art som bör föranleda fängelse även när straffvärdet inte är särskilt högt, är bl.a. att en brottstyp blivit mer utbredd eller att brottstypen visat sig svår att förebygga eller upptäcka. Andra relevanta omständigheter torde vara att brottstypen innefattar ett angrepp på den personliga integriteten eller ett åsidosättande av respekten för rättsväsendet och dess företrädare eller att den påverkar möjligheterna att upprätthålla straffsystemets effektivitet (prop. 1997/98:96 s. 117). Straffet för människosmuggling av normalgraden är fängelse i högst två år. Om brottet är ringa är straffskalan böter eller fängelse i högst sex månader. Straffskalorna infördes genom de lagändringar som gjordes 2004. Dessförinnan var straffskalan för brott av normalgraden fängelse i högst sex månader. I motiven till de lagändringar som genomfördes då enbart fängelse infördes i straffskalan, anfördes att normalpåföljden vid brott mot paragrafen ska vara fängelse. Däremot angavs att i lindrigare fall, t.ex. när någon utan ersättning hjälper en utlänning att ta sig in illegalt i Sverige, bör normalpåföljden vara böter (prop. 1993/94:52 s. 18). Enligt min uppfattning tyder förarbetsuttalandena, såväl till 30 kap. 4 brottsbalken som till bestämmelsen om människosmuggling, att sådana brott mot utlänningslagen där endast fängelse finns i straffskalan, är av sådan art att fängelse normalt ska ådömas även om straffvärdet inte är särskilt högt. I motiven till den nu gällande lagstiftningen anges att straffet för brottet påverkas såväl av antalet personer som smugglas in som motivet för handlingar[na] och förhållandena kring inresan. Det anges vidare att ringa fall kan vara t.ex. när någon utan ersättning hjälper en enstaka utlänning att ta sig in illegalt i Sverige (prop. 2003/04:35 s. 84 f.). I tidigare förarbeten ha angetts att brottet i allmänhet torde anses som grovt om det är ett större antal människor som hjälps in i Sverige. Det framhålls emellertid att viss hänsyn bör kunna tas till om det rör sig om medlemmar i samma

Svarsskrivelse Sida 8 (8) familj och att det inte i och för sig behöver vara mer klandervärt att hjälpa en familj med många barn till Sverige än att hjälpa en ensamstående (prop. 1993/94:52 s. 18). Med hänsyn till omständigheterna kring gärningen, vad avser SHs insikt om att det kunde dröja innan asyl skulle sökas och hans åtgärder i samband med tullkontrollen, anser jag att brottet inte kan bedömas som ringa och att hovrättens straffmätning kan accepteras. Prövningstillstånd Det saknas avgöranden från Högsta domstolen i mål av förevarande slag. Dessutom är förarbetena knapphändiga vad gäller den närmare innebörden av det humanitära undantaget. Vid beredningen av min svarsskrivelse har Utvecklingscentrum Stockholm skickat ut en enkät till berörda åklagarkammare. Av svaren framgår att ärenden om människosmuggling över inre gräns är vanligt förekommande i vissa delar av landet, framför allt i Skåne. Flertalet av de tillfrågade kamrarna anser att rättstillämpningen varierar när det gäller den närmare tillämpningen av det humanitära undantaget och att det finns behov av vägledande avgöranden. Vad avser rubricering, påföljdsval och straffmätning i ett fall som det nu aktuella är det tveksamt om förarbetena kan anses innehålla tillräckligt tydliga och klara uttalanden för en enhetlig rättstillämpning. Av de svar jag fått från åklagarkamrarna och de underrättsdomar kamrarna i samband därmed har gett in, synes det också som underrättspraxis varierar. Mot denna bakgrund anser jag att det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att Högsta domstolen prövar överklagandet. Omständigheterna i målet väl utredda och enligt min uppfattning finns det förutsättningar, för det fall även SH begär det, att avgöra målet utan huvudförhandling. Bevisning Jag ber att få återkomma med bevisuppgift för det fall Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd. Fredrik Wersäll Kopia till - 1:a Åklagarkammaren i Malmö (C01-7-4755-06) - Utvecklingscentrum Stockholm Stefan Johansson