Återgång av fastighetstransaktioner

Transkript

1 Juridiska institutionen Höstterminen 2014 Examensarbete i civilrätt, särskilt fastighetsrätt 30 högskolepoäng Återgång av fastighetstransaktioner Om förutsättningar för återgång och rättsverkningar därav Författare: Vanja Eriksson Handledare: Docent Erika P. Björkdahl

2 1

3 Innehållsförteckning 1 Inledning Bakgrund Syfte och frågeställningar Avgränsning Metod Disposition Den svenska fastighetsrätten Fastighetsbegreppet och övergång av äganderätt Äganderättens innebörd Särskilt om den fastighetsrättsliga särregleringen När återgång kan aktualiseras Inledande förutsättningar Förutsättningar för återgång i de obligationsrättsliga typfallen Hävningsgrundande fel Avtalsrättslig ogiltighet Förutsättningar för återgång i de sakrättsliga typfallen Egendomsbrott Dubbeldispositioner Återgångstransaktionen Kan parterna själva förhindra återgång? Hinder mot återgång i det enskilda fallet Preskription och reklamation av anspråk på återgång Värdeförändringar Inledande förutsättningar Ersättning vid sakrättslig återgång Ren marknadsvärdeminskning Värdeminskning hänförlig till köparen Ren marknadsvärdeökning Värdeökning hänförlig till köparen Avkastning Inledande förutsättningar Vem tillfaller avkastningen? Ersättning hänförlig till allmänna avtalsrättsliga principer Obehörig vinst Negotiorum gestio Avslutande kommentarer

4 Förkortningar AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, Avtalslagen BrB Brottsbalk (1962:700) ExprL Expropriationslag (1972:719) FBL Fastighetsbildningslag (1970:988) FRL Förmånsrättslag (1970:979) HD Högsta domstolen JB Jordabalk (1970:994) JT Juridisk Tidskrift KöpL Köplag (1990:931) MB Miljöbalk (1998:808) NJA Nytt Juridiskt Arkiv Avd. 1 NJA II Nytt Juridiskt Arkiv Avd. 2 PreskL Preskriptionslag (1981:130) RF Regeringsformen (1974:152) SvJT Svensk Juristtidning ÄktB Äktenskapsbalk (1987:280) ÄB Ärvdabalk (1958:637) 3

5 Förord Först och främst, stort tack till min handledare Erika P. Björkdahl, docent i civilrätt, biträdande prefekt och inspektor för Juridiska Föreningen i Uppsala m.m., som pedagogiskt och skickligt fört mig framåt under arbetets gång. Tack även till Maria Ingelsson, advokat och delägare på Advokatfirman Lindahl i Uppsala, som tog sig tiden att tidigt bolla idéer på uppsatsämnen med mig - vilket ledde fram till uppsatsens slutliga utformning. Tack till fantastiska Jur.Stud. Hjalmar Dunås och Jur.Kand. Petter Söderbäck hjälpt till med den mest otacksamma uppgiften som finns, korrekturläsning. Ett särskilt tack ska även riktas min mentor Torgny Håstad, professor i civilrätt vid Uppsala Universitet, f.d. justitieråd och levande legend, som alltid kommer med nya infallsvinklar när jag kört fast i ett resonemang. 4

6 5

7 1 Inledning 1.1 Bakgrund Fastigheter har sedan medeltiden omgetts av mycket lagstiftning och flertalet tvingande regler. 1 Den stora mängden lagstiftning har idag sin förklaring i att fastighetskredit alltjämt är den mest betydelsefulla säkerhetsformen och att de flesta hushållen lägger en stor del av sin disponibla inkomst på sitt boende. 2 För många privatpersoner är ett fastighetsförvärv ett av de största ekonomiska besluten som fattas under livet. Det finns även en social skyddshänsynsaspekt då fastigheter många gånger fungerar som människors hem. Utöver att fastigheter i regel representerar stora värden och är av stor betydelse för privatpersoner är de även viktiga för näringslivet. All mänsklig verksamhet av någon betydelse är beroende av utrymme på marken och byggnader för att kunna utövas. 3 Att som näringsidkare förvärva en kommersiell fastighet är ett mycket stort affärsmässigt beslut. Av dessa anledningar är det viktigt att en fastighetstransaktion går rätt till, både vid konsumentköp och vid kommersiella köp. Efter transaktionen måste förvärvarens äganderätt vara väl skyddad. Att ett lands rättssystem skyddar den personliga äganderätten är en grundläggande förutsättning för att landets ekonomi ska utvecklas positivt. Detta gäller i synnerhet investeringar som representerar stora ekonomiska värden, såsom fastigheter. 4 Utan ett sådant skydd minskar incitamentet att förvärva fastigheter samt att göra de investeringar som krävs för att ens fastighet ska uppnå högsta möjliga värde. Det innebär att den enskildes äganderätt måste vara skyddad gentemot såväl det allmänna som andra enskilda på så sätt att oskäliga rubbningar av äganderätten är rättsligt sanktionerade. I Sverige består det 1 Jensen, Panträtt i fast egendom s A.a. s Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt s A.a. s

8 äganderättsliga skyddet bland annat av inskrivningsregistret, reglerna om hur konkurrerande anspråk ska hanteras vid dubbeldispositioner (tvesala) samt regleringen kring ekonomisk kompensation vid egendomsbrott. Det primära regelverket för fastigheter är jordabalken, JB. I 4 kap. JB finns de bestämmelser som gäller vid en övergång av äganderätten. En övergång av äganderätten blir emellertid inte alltid bestående eftersom någon av parterna i vissa fall kan väcka talan om återgång. Detta kan aktualiseras om fastighetstransaktionen har skett i strid med tvingande lagstiftning och avtalet därför är ogiltigt, eller om det finns skäl för hävning. Förutom frågan om förutsättningarna för återgång är uppfyllda uppstår då också frågor om vilka ytterligare rättsverkningar som aktualiseras. Bland annat måste den ekonomiska problematiken kring värdeförändringar och avkastning utredas, då en fastighets värde sällan förblir oförändrat under en längre tidsperiod. Återgång kan även aktualiseras om en person har sålt en fastighet den inte var behörig att förfoga över, eller har sålt samma fastighet till två olika köpare. Utöver de ekonomiska spörsmålen uppstår då frågan om vem som egentligen har rätt till fastigheten, eftersom någon av parterna som har anspråk på äganderätt måste gå förlorande, samt vad den tappande parten då har för rättigheter. 1.2 Syfte och frågeställningar Uppsatsen kommer inledningsvis att behandla fyra scenarion, typfall, som kan vara grund för återgång av en fastighetstransaktion. Därefter analyseras konsekvenserna av att återgång sker, det vill säga de rättsverkningar som aktualiseras som följd av att förutsättningarna för återgång är uppfyllda i dessa typfall. Framställningens syfte är att därigenom söka klarlägga när förutsättningar för återgång föreligger och vad som är gällande rätt vid återgång. Även konsekvensen av gällande rätt ska utredas för att undersöka om nuvarande lagstiftning verkligen är optimal utifrån vad som är eftersträvansvärt för såväl parterna som samhället som helhet. 7

9 De frågor som ska behandlas är följande: när föreligger förutsättningar för återgång? Vad kan vara ett hinder mot återgång i det enskilda fallet? Hur bör värdeförändringar av fastigheten hanteras? När finns grund för ytterligare ersättning för någon av parterna? Samt; vem har rätt till eventuell avkastning som fastigheten genererat under förvärvarens innehav? Avseende när förutsättningar för återgång föreligger utgår uppsatsen från fyra typfall, två sakrättsliga och två obligationsrättsliga. De valda typfallen är hävningsgrundande fel, avtalsrättslig ogiltighet, dubbeldispositioner (tvesala) och egendomsbrott. Ovanstående har valts för att belysa återgång baserad på både sakrätt och obligationsrätt samt för att belysa scenarion som är relativt vanligt förekommande i praktiken. Den obligationsrättsliga delen av framställningen är något mer omfattande än den sakrättsliga delen, eftersom hävningsgrundande fel och avtalsrättslig ogiltighet kan, och bör, delas in i underkategorier. Diskussionen som förs löpande genom uppsatsen utgår från förutsebarhet och effektivitet, vilket är etablerade värden inom juridik och ekonomi. 1.3 Avgränsning Huruvida en återgång beror på ogiltighet, overksamhet eller hävning kan få skatterättslig betydelse, exempelvis avseende om köpet och återgången ska ses som två separata stämpelskattegrundande transaktioner. Detta kan i praktiken få betydelse för hur en transaktion betecknas, men eventuella skatterättsliga aspekter kommer inte att behandlas eftersom det skulle leda till att framställningen förlorar mer i djup än vad den vinner i bredd. Av samma skäl har övriga civilrättsliga regler som möjliggör återgång, utöver de valda typfallen, valts bort. De principiella resonemang som förs om de ekonomiska frågorna som uppstår i kölvattnet av en återgångstransaktion bör enligt min mening ändå utan alltför stora problem kunna appliceras på andra situationer. 8

10 Fastighetsrätt är ett ämne som traditionellt räknas till civilrätten, men särskilt den speciella fastighetsrätten har många offentligrättsliga inslag. Uppsatsen kommer dock endast att behandla den allmänna delen av fastighetsrätten och civilrättsliga frågor. Därför kommer situationer som exempelvis att en person tvingas att avstå mark till förmån för det allmänna, såsom vid expropriation, inte att diskuteras. Om fastigheten ursprungligen har köpts av kommunen eller staten innebär onekligen en senare expropriation att fastigheten återgår till sin ursprungliga ägare. De båda transaktionerna har emellertid inget direkt samband, varför scenariot faller utanför framställningen. För expropriation finns det även redan ett omfattande regelverk och 4:1 expropriationslagen (1972:719), ExprL, innefattar en tydlig modell för hur expropriationsersättning ska beräknas. Uppsatsen behandlar både privata och kommersiella köp och de slutsatser som dras gäller för båda transaktionssorterna om inte annat explicit anges. 1.4 Metod Uppsatsen bygger på rättsdogmatisk metod. Med rättsdogmatik avses en rekonstruktion av ett rättssystem genom en undersökning av gällande rätt. Den rättsdogmatiska metoden tillåter emellertid även ett kritiskt metodperspektiv som går utöver gällande rätt i syfte att hitta alternativa lösningar på den rättsliga regleringen. 5 Efter att ha utrett vad som är gällande rätt på området kommer framställningen därför att övergå till en diskussion om lege ferenda i syfte att utreda om det finns förändringar som borde genomföras av lagstiftaren. I de fall det är möjligt kommer uppsatsen att belysa frågor från ett samhällsekonomiskt perspektiv, och inte bara från ett juridiskt perspektiv, för att säkerställa att föreslagna ändringar inte kan vara skadliga för omsättningen. 5 Se Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s

11 I enlighet med den rättsdogmatiska metoden undersöks och baseras uppsatsen på tillämplig lagstiftning, lagförarbeten, praxis och doktrin i syfte att besvara arbetets frågeställningar. I och med att vissa delar av vad uppsatsen behandlar inte är reglerade i lag, samt har behandlats mycket sparsamt i doktrinen, har även vissa äldre källor samt en pålitlig internetkälla använts. Dessa källor har av naturliga skäl behandlats varsamt. 1.5 Disposition Den första halvan av uppsatsen behandlar förutsättningarna för återgång. Efter detta inledande kapitel följer en överblick av den svenska fastighetsrätten. Kapitlet innefattar en kortare introduktion av äganderättens innebörd och olika sätt som äganderätten kan övergå på. I det efterföljande kapitlet presenteras de valda typfallen för när förutsättningar för återgång kan föreligga, samt utreds vilka omständigheter som då måste vara för handen. Därefter diskuteras om återgång alltid är möjlig i det enskilda fallet. Andra halvan av uppsatsen behandlar de rättsverkningar som aktualiseras vid en återgång. Först utreds hur värdeförändringar av fastigheten ska hanteras, bland annat utifrån principen om obehörig vinst och negotiorum gestio. Därefter diskuteras vem som bör ha rätt till eventuell avkastning som fastigheten genererar. Slutligen följer avslutande kommentarer. Själva analysen sker löpande genom hela framställningen men sammanfattas även i avslutningen. 10

12 2 Den svenska fastighetsrätten 2.1 Fastighetsbegreppet och övergång av äganderätt Innan en diskussion om återgång av fastighetstransaktioner kan ta vid bör vissa grundläggande begrepp belysas och hur ett fastighetsförvärv går till presenteras. I jordabalkens portalparagraf stadgas att fast egendom är jord och att denna kan vara indelad i fastigheter, vilka avgränsas antingen horisontellt eller både horisontellt och vertikalt (tredimensionellt), 1:1 JB. 6 Till fastigheten hör det vatten som angränsar till fastigheten upp till 300 meter från strandkanten. 7 Av 19:1 fastighetsbildningslag (1970:988), FBL, framgår vad som redovisas som fastighet i fastighetsregistrets allmänna del, vilket är den närmaste definition av fastighetsbegreppet som lagtext har att erbjuda. Fastighetsregistret är Sveriges officiella register över hur marken i landet är indelad och vem som äger vad. Redovisas som fastighet i registret gör enhet som var redovisad som fastighet i fastighetsregistret när jordabalken trädde i kraft den 1 januari år 1972, fastighet som nybildas enligt fastighetsbildningslagen samt enhet som ska registreras som fastighet enligt bestämmelse i annan författning, 19:1 FBL. I fastighetsregistret har varje fastighet en särskild beteckning så att det enkelt ska gå att få fram information om fastigheten och dess ägarförhållanden. Således är en fastighet någonting som redovisas som fastighet i fastighetsregistret. Vad som redovisas som en fastighet kan bestå av jord, men det är inte ett absolut krav. Det gäller strikta formkrav vid fastighetsöverlåtelser; ett löfte om att köpa eller sälja fast egendom är inte bindande. 8 Formkravet fyller en viktig funktion för att inskrivningsmyndigheten ska kunna få rätt underlag för inskrivningen och ger samtidigt viss publicitet till skydd för tredje man. 9 Formkravet innebär även ett 6 All fast egendom är inte indelad i fastigheter, exempelvis inte gränsen mot de allmänna vattenområdena. 7 Victorin & Hager Allmän fastighetsrätt s Grauers, Fastighetsköp s Prop. 1970:20 del B s. 122ff samt Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt s

13 skydd emot förhastade löften i samband med fastighetstransaktioner. 10 Reglerna för äganderättslig övergång återfinns i 4:1-9 JB och är tvingande oavsett om transaktionen rör en mindre fastighet för privat bruk eller en större kommersiell fastighet. 11 Dessa regler gäller även vid byte och gåva, vilket framgår av 4:28 JB samt 4:29 JB. En fastighet kan även byta ägare genom testamente eller arv. Vid testamentering gäller reglerna för upprättande av testamente i 10:1 ÄB på samma sätt som för lös egendom. Ett fastighetsförvärv sker genom upprättande av en köpehandling som skrivs under av säljaren och köparen. Handlingen ska innehålla en uppgift om parterna, köpeskillingen, fastighetens beteckning samt en förklaring från säljaren om att egendomen överlåts till köparen, 4:1 JB. Köp som inte uppfyller dessa kriterier är ogiltiga, 4:1 st. 3 JB. En bestämmelse som inte tas in i köpehandlingen är ogiltig om den innebär att förvärvets fullbordan eller bestånd är beroende av villkor, 4:3 JB. Av samma lagrum framgår att samma sak gäller om köparens rätt att överlåta, inteckna eller upplåta rättighet i fastigheten inskränks eller om säljaren inte ska bära ansvar att återbära köpeskillingen respektive ersätta köparen dennes skada för det fall att fastigheten kan frånvinnas köparen efter klander, se 4:21 JB. Att överlåta en del av en fastighet är tillåtet endast om fastighetsbildning genom förrättning sker i överensstämmelse med förvärvet och detta söks senast sex månader efter köpehandlingen upprättades, 4:7 JB. Bestämmelsen bör läsas tillsammans med 1:1 st. 2 JB där det framgår att sämjedelning är utan verkan. Sakrättslig giltighet uppstår vid avtalets undertecknande och något ytterligare krav på exempelvis besittning ställs alltså inte. Besittning kan endast ge ett visst skydd mot andra som vill förfoga över egendomen till dess domstolen har avkunnat dom. 12 Trots detta kan lagfarten som sakrättsligt moment få stor 10 Hellner, Hager & Persson, Speciell avtalsrätt II: kontraktsrätt. H. 1. Särskilda avtal, s Grauers, Fastighetsköp s. 43 f. 12 Bengtsson, Sakrättsliga frågor i fastighetsrätten: inskrivning, besittning, äganderätt, grannelagsrätt, klander m.m. s

14 betydelse i en sakrättslig tvist om äganderätt, såsom vid dubbeldispositioner. 13 Lagfarten skapar en presumtion för äganderätt, men äganderätten går över redan vid köpeavtalets undertecknande. Säljaren står dock säljaren risken för att fastigheten av våda skadas eller försämras medan den fortfarande är i säljarens besittning, förutsatt att inte orsaken till att fastigheten inte har tillträtts är köparens dröjsmål, 4:11 JB. Av 20:1 JB samt 20:2 JB framgår att den som förvärvat äganderätt till en fastighet är skyldig att söka inskrivning av förvärvet, lagfart, inom tre månader efter köpet. Beviljandet av inskrivning saknar betydelse för det materiella rättsläget, vilket även framgår direkt av lagtexten. 14 Staten garanterar dock förluster som uppstår på grund av felaktigheter i inskrivningssystemet. 15 Reglerna om inskrivningsskyldighet får istället anses bygga på att ett fungerande inskrivningssystem skapar trygghet när det gäller sakrättsliga frågor, då inskrivning ger publicitet och legitimitet åt rättighetshavaren och därmed skapar ett skydd emot att andra förfogar över fastigheten. Inskrivningssystemet skänker även trygghet åt en potentiell förvärvare då denne genom att konsultera fastighetsregistret kan bekräfta att den som påstår sig äga fastigheten verkligen gör det. Om förvärvaren inte söker lagfart under den föreskrivna tiden får inskrivningsmyndigheten förelägga vite för lagfartsskyldighetens fullgörande; själva köpet är dock fortfarande giltigt, vilket framgår av 20:3 JB. 2.2 Äganderättens innebörd Fastighetsrättens kanske mest primära funktion är att klargöra ägarförhållandena. 16 Kärnan i de sakrättsliga typfallen som uppsatsen ska behandla är vems äganderättsliga anspråk på en fastighet som ska ha företräde framför andra anspråk, varför fastighetsrättslig äganderätt bör belysas närmare. 13 Se avsnitt samt Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt s Förr reglerades detta i 19:19 JB, som numera är upphävt. Nu omfattas dylika anspråk istället av reglerna om det allmännas skadeståndsansvar inom den allmänna skadeståndsrätten. 16 Victorin & Hager Allmän fastighetsrätt s

15 Begreppet äganderätt är en idé om ett materiellt eller immateriellt rättighetsanspråk. Ägaren besitter kontrollmakt över en individuellt bestämd sak, med vissa befogenheter att förfoga över egendomen i fråga. Beträffande fastigheter är äganderätten en ekonomisk rättighet, vilken skapar förutsättningar för att en fastighets ägare ska få disponera över marken på det sätt som han eller hon finner lämpligt. Disponerandet kan vara alltifrån att upplåta bruksrätter i fastigheten, såsom hyra och servitut, till att pantsätta, överlåta eller bygga på fastigheten. 17 Inskränkningarna i hur en ägare får disponera över fastigheten är de som uppställs i lag samt de som uppkommer frivilligt genom avtal. Exempelvis får en ägare inte bygga utan korrekta bygglov eller disponera över fastigheten om den är uthyrd till någon (det sistnämnda exemplet skulle kunna klassas som hemfridsbrott, se 4:6 BrB). Äganderätten skyddar även ägaren mot anspråk från tredje man. Idag ägs alla fastigheter i Sveriges av antingen det allmänna, en juridisk person eller en privatperson. Det finns ingen mark som ingen har äganderättsanspråk gentemot. Skulle exempelvis en ensam fastighetsägare utan arvingar eller giltigt testamente dö ärvs marken av allmänna arvsfonden, fastigheten blir inte någon form av allmän egendom. Detta framgår av 5:1 ÄB. 2.3 Särskilt om den fastighetsrättsliga särregleringen Den fastighetsrättsliga avtalsfriheten är betydligt mer begränsad än vad som gäller avseende lös egendom, varför en överlåtelse av fast egendom i regel tar mer tid än en överlåtelse av lös egendom. En viktig fråga att ställa sig är därför huruvida det nuvarande systemet och den fastighetsrättsliga särregleringen alltjämt är befogade, eftersom de sinkar omsättningen. En motivering till att det är färre restriktioner kring överlåtelser av lös egendom är att lös egendom är svår att använda som säkerhet för andra fordringar på 17 Malmström & Ramberg, Civilrätt s

16 kreditmarknaden. Sakrättsligt skydd genom panträtt i lösöre fordrar att ägaren är avskuren rådighet från föremålet i fråga, 4 förmånsrättslag (1970:979), FRL. 18 Den vidsträckta avtalsfriheten gör då att sådan egendom istället snabbt och smidigt kan omsättas på den öppna marknaden. För fastigheter gäller det motsatta. Som nämndes inledningsvis är fastighetspant alltjämt den mest betydelsefulla kreditformen. 19 Det finns alltså en anledning för lagstiftaren att snarare säkerställa att fastigheter inte kan överlåtas hur som helst än att se till att de snabbt kan omsättas. 20 Det går dock att ifrågasätta huruvida den stora skillnaden mellan de olika egendomsslagen beträffande graden av avtalsfrihet vid överlåtelser fortfarande är lika påkallad. HD har vid flertalet tillfällen urholkat det krav på tradition som ställs för sakrättsligt giltiga förvärv av lös egendom, vilket innebär att det redan sker en förändring på området i rättstillämpningen. 21 Enligt min mening går det därför att argumentera för att det är dags för en ordentlig reform av det gällande systemet. Ett alternativ skulle kunna vara att låta graden av avtalsfrihet bero på egendomens marknadsvärde istället för dess karaktär. Resonemanget utvecklas i det följande. Med marknadsvärde avses det mest sannolika priset vid en försäljning på den öppna marknaden. 22 Detta är ett dynamiskt begrepp. 23 En fastighets marknadsvärde är det pris som fastigheten sannolikt skulle säljas för om den bjöds ut på en fri och öppen marknad med tillräcklig marknadsföringstid, utan tvång. 24 Marknadsvärdet ska inte förväxlas med ett föremåls försäljningspris, ett betalt pris. Försäljningspriset är en faktisk observation på marknaden, ett 18 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s Jensen, Panträtt i fast egendom s En borgenär som har säkerhet för en fordran i en fastighet kan dock göra säkerheten gällande även mot en ny förvärvare om fastigheten överlåts. Den nya fastighetsägaren får då i sin tur då får åberopa sin regressrätt gentemot den ursprungliga fastighetsägaren. Detta är en praktiskt smidig lösning som bidrar till möjligheten att relativt snabbt kunna omsätta även fast egendom. 21 Se NJA 1997 s. 660 samt de i avgörandet diskuterade rättsfallen. 22 SOU 2008:99 s Sjödin, Ekbäck, Kalbro & Norell, Markåtkomst och Ersättning s Lind & Persson, Fastighetsmarknad och marknadsanalys, Fastighetsekonomisk analys och fastighetsrätt s

17 marknadsvärde är en förutsägelse om ett sannolikt pris vid en hypotetisk överlåtelse. Ett betalt pris är därför inte detsamma som en egendoms värde. 25 Idag gäller lika strikta regler vid en överlåtelse av en kommersiell fastighet (en stor hyresfastighet), som vid en försäljning av en mindre privatbostad (ett litet torp). I kommersiella sammanhang kringgås ofta jordabalkens formkrav genom så kallad paketering, vilket innebär att säljaren paketerar fastigheten i ett bolag och överlåter aktierna, vilka är lös egendom, istället för att överlåta själva fastigheten. Om man med hänsyn till att många fastigheter ändå har ett betydande ekonomiskt värde inte vill slopa formkravet vid överlåtelser helt skulle en alternativ lösning kunna vara att låta marknadsvärdet och inte egendomens karaktär vara avgörande för graden av avtalsfrihet vid alla överlåtelser. Lös egendom kan mycket väl ha ett betydligt högre värde än många fastigheter, vilket talar för att en transaktion i dessa fall bör omges av fler regler och tydliga krav från lagstiftarens sida än vad som bör gälla vid försäljning av vissa fastigheter. Att marknadsvärde är ett dynamiskt begrepp innebär emellertid att en förändring i tillgång i förhållande till efterfrågan på marknaden kan få all sorts egendoms marknadsvärde att förändras markant. 26 Fastigheters värde kan även öka rejält om det upptäcks värdefulla naturtillgångar på dem, men likaså dramatiskt sjunka i värde om det inte går att nyttja marken på ett värdefullt sätt exempelvis av hänsyn till sällsynta växtligheter eller arter på området. Ett system baserat på marknadsvärde skulle därför brista i förutsebarhet. Dessutom är marknadsvärdet aldrig att jämställa med det faktiska försäljningspriset. Om vi inte helt vill avskaffa formkravet vid överlåtelser av fastigheter bör därmed det nuvarande systemet bestå, trots dess juridiska kryphål. 25 Lind & Persson, Fastighetsmarknad och marknadsanalys, Fastighetsekonomisk analys och fastighetsrätt s A.a. s. 233 ff. 16

18 3 När återgång kan aktualiseras 3.1 Inledande förutsättningar Den allmänt vedertagna definitionen av återgång är att en rättshandling förlorar sin verkan och att förutvarande rättsliga förhållande återställs. Det innebär att parternas respektive prestationer ska gå åter om de redan har fullgjorts. 27 Vid återgång av en fastighetstransaktion ska därmed köpeskillingen återlämnas till köparen och fastigheten återgå till säljaren. Detta sker genom hävning eller avtalsrättslig ogiltighet. Hävning kan ske om det finns ett hävningsgrundande fel i fastigheten eller om någon av parterna (eller båda två) begår ett kontraktsbrott, exempelvis om köparen inte betalar köpeskillingen eller säljaren inte avträder fastigheten vid den tidpunkt som avtalet stipulerar. 28 Hävning är också rättsföljden vid återgång till följd av en dubbeldisposition eller ett egendomsbrott. 29 Avtalsrättslig ogiltighet aktualiseras när hela eller delar av avtalet strider mot lag eller allmänna avtalsrättsliga principer. I praktiken är många gånger hävning och avtalsrättslig ogiltighet likvärdiga alternativ, då befrielse från prestationsskyldighet för framtiden ofta är det centrala för parterna. 30 De båda instituten har emellertid i andra avseenden olika rättsföljder. Att ett avtal hävs kan liknas vid att avtalet sägs upp med omedelbar verkan. Avtalet har varit giltigt; det är parternas agerande, eller brist på agerande, som möjliggör återgång. Avtalet upphör vid den tidpunkt då den part som har hävningsrätt väljer att utnyttja den genom att påtala missförhållandet, vilket i regel måste ske inom en viss tidsfrist. Hävningsrätt kräver således en grad av aktivitet från den felfördelade parten. Dessutom förutsätter hävning ofta att felet som hävningen grundar sig på är väsentligt, även om det står parterna fritt att 27 Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd s Se avsnitt Se avsnitt och Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd s

19 avtala om annat. Vid avtalsrättslig ogiltighet har avtalet aldrig har varit giltigt. Parterna har egentligen aldrig haft några förpliktelser gentemot varandra och transaktionen borde inte ha ägt rum. Tidpunkten då ogiltigheten påtalas spelar i regel mindre roll då ogiltighet anses vara bestående. Både avtalsrättslig ogiltighet och hävning kan kombineras med skadestånd. Vid avtalsrättslig ogiltighet kan skadeståndet uppgå till det negativa kontraktsintresset; vid hävning kan det positiva kontraktsintresset ersättas. 31 Skadeståndsmöjligheten är alltså generösare vid de fall då avtalet har varit giltigt. Det kan vara frestande för en person i ekonomiskt trångmål att överlåta samma fastighet två gånger. Detta kallas för en dubbeldisposition. Vid en dubbeldisposition måste det först avgöras vem av köparna som har rätt till själva fastigheten. Den av parterna som drar det kortaste strået får rikta anspråk mot säljaren. Den väsentligaste påföljden vid en dubbeldisposition är att säljaren ska betala tillbaka köpeskillingen. Även om köparen inte kan lämna tillbaka fastigheten rör det sig om en hävning. Skadestånd förutsätter att köparen var i god tro vid förvärvet. 32 Att en person överlåter en fastighet som denne inte var behörig att överlåta, eller upplåta en rättighet i en sådan fastighet, kategoriseras som ett egendomsbrott. Både dubbeldispositioner och egendomsbrott är kriminaliserade, men ett straffbart beteende är inte att likställa med civilrättslig ogiltighet. Som följd av egendomsbrottet uppstår konkurrerande anspråk mellan den rätte ägaren och förvärvaren beträffande vem som har rätt till fastigheten. Förvärvaren kan gå segrande om denne gör ett godtrosförvärv eller genom reglerna om hävd. 33 Om köparen istället visar att denne kan förlora fastigheten om rätte ägaren väcker klandertalan aktualiseras säljarens hemulsansvar. Oavsett om det är förvärvaren 31 Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd s Grauers, Fastighetsköp s Se avsnitt respektive

20 eller den rätte ägaren som förlorar rätten till fastigheten kan denne ha rätt till ersättning från den statliga ersättningsgarantin. 3.2 Förutsättningar för återgång i de obligationsrättsliga typfallen Hävningsgrundande fel Det finns tre kategorier av fastighetsrättliga fel: rättsliga fel, rådighetsfel och faktiska fel. Samtliga felregler föreskriver att det är förvärvaren som väcker talan. Det går att föreställa sig en situation då en ångerfull överlåtare som sålt sin fastighet till underpris, eller sålt en släktgård på grund av tillfälligt ekonomiskt trångmål, själv skulle vilja väcka talan om att fastigheten är så felaktig utifrån vad avtalet stipulerar, eller köparen med fog kunnat förvänta sig, att köpet bör hävas. Om då reglerna är analogt tillämpliga återstår att se då scenariot, mig veterligen, ännu inte har aktualiserats och inte har diskuterats alls i doktrinen. Rättsliga fel regleras i 4:17 JB som hänvisar vidare till 4:16 JB. Av lagrummen framgår att ett rättsligt fel innebär att fastigheten besväras av inteckning eller upplåtelse av panträtt utan att förvärvaren vid överlåtelsen var i objektiv eller subjektiv ond tro om förhållandet. Det sagda innebär att ett rättsligt fel föreligger då en förvärvares rätt till en fastighet är begränsad, eller när dennes möjlighet att använda fastigheten är inskränkt, och förvärvaren inte har haft anledning att räkna med detta vid köpet. Utgångspunkten är att fastigheter överlåts fria från belastningar om inte annat avtalats. 34 Detta kallas för att köp bryter legostämma, varför regeln om rättsliga fel utgår från att fastigheten säljs på ett sådant sätt att köparen kan få lagfart och att fastigheten inte belastas av okända sakrätter. 35 En köpare har ingen undersökningsplikt, istället måste säljaren upplysa köparen om alla avvikelser från utgångspunkten om att fastigheten säljs obelastad Victorin, Om förbehåll vid fastighetsöverlåtelse en studie i jordabalkens källflöden s. 14 f. 35 Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt s Victorin, Om förbehåll vid fastighetsöverlåtelse en studie i jordabalkens källflöden s. 16 f. 19

21 Hela 7 kap. JB består av undantag till huvudregeln om att fastigheter överlåts obelastade. Särskilt intressant i kapitlet är 7:11 JB, då det enligt min mening föreligger en motsättning mellan presumtionen om att fastigheter överlåts obelastade och att det inte finns någon undersökningsplikt för rättsliga fel. För att precisera: av 7:10 JB framgår att nyttjanderätter som upplåtits genom skriftlig handling samt servitut får inskrivas. Är rättigheten inskriven gäller den mellan rättighetshavaren och själva fastigheten, inte endast mot fastighetsägaren. Av 7:11 JB framgår att om en belastad fastighet överlåts så åligger det överlåtaren att vid överlåtelsen göra förbehåll om upplåtelsen, om inte inskrivning av rättigheten är beviljad. Det innebär att överlåtarens skyldighet gentemot rättighetshavaren om att upplysa om vilka belastningar som finns på fastigheten upphör när inskrivning av en rättighet har skett. Överlåtaren måste fortfarande uppfylla sin skyldighet gentemot förvärvaren och upplysa köparen om fastigheten har belastningar, men det finns inget uttalat krav på att säljaren ska klargöra vem rättighetshavaren är. Om väl förvärvaren upplysts om att det finns en inskriven rättighet torde denne enligt doktrinen behöva undersöka fastighetsregistret för att vara i objektivt god tro om ett eventuellt fel ska vara åberopbart enligt 4:17 JB. Det föreligger alltså en sakrättslig undersökningsplikt, vilket gör det märkligt att tala om avsaknaden av en obligationsrättslig undersökningsplikt. 37 I doktrinen har det anförts att det förhållande att förvärvaren vet att någonting belastar fastigheten innebär att det kan hävdas att personen är i ond tro även obligationsrättsligt i förhållande till säljaren angående rättsliga belastningar på fastigheten. 38 Vidare framgår det inte hur precis en inskrivning i fastighetsregistret ska vara för att en rättighet ska kvarstå vid en överlåtelse. Inskrivningsmyndigheten gör ingen materiell prövning av ett faktum utan prövar om inskrivning ska beviljas eller inte på handlingarna då behandlingen är automatiserad, 1 lagen (2000:224) 37 Victorin, Om förbehåll vid fastighetsöverlåtelse en studie i jordabalkens källflöden s. 18 f. 38 A.st. 20

22 om fastighetsregister. 39 Ponera att överlåtaren i registret har angett fel namn på rättighetshavaren. Kan det utgöra ett rättsligt fel att det inte är den person som köparen har tänkt sig som har bruksrätt till fastigheten, eller ska rättigheten bedömas för sig och rättighetshavarens identitet helt bortses från? Samt, ska det faktum att köparen vet att fastigheten är belastad innebära att förvärvaren är i ond tro? Svaret på frågorna är avgörande för när 4:17 JB kan tillämpas, men har knappt berörts i doktrinen. Enligt min mening bör 4:17 JB och 7:11 JB närma sig varandra, eller åtminstone 4:17 JB hänvisa till 7:11 JB, för att förhindra en skenbar avsaknad av undersökningsplikt och för att skapa vägledning för domstolarna. I annat fall finns det en risk för att osäkerheten på området kan drabba omsättningen negativt. Rådighetsfel regleras i 4:18 JB och föreligger när en offentlig myndighets beslut medför att förvärvaren inte erhållit den rådighet över fastigheten som köparen hade skäl att förutsätta vid förvärvet, exempelvis att kommunen har meddelat att en byggnad på fastigheten måste rivas då tillräckliga bygglov saknas. Rådighetsfel innebär alltså att förvärvaren inte kan använda fastigheten på det sätt som förväntades vid avtalets ingående. Det framgår av lagförarbetena att myndighetsbeslutet mer specifikt måste avse själva fastigheten, men inte behöver utpeka fastigheten. Även förbud med mer generell räckvidd avses, exempelvis ett kommunalt beslut om att nybyggnad inte får företas inom området där fastigheten är belägen. 40 Myndighetsbeslutet ska i princip ha förelegat vid avtalstillfället, men det finns undantag. 41 De krav som uppställts i praxis är att beslutet ska gälla den enskilda fastigheten eller en grupp av fastigheter. Om ett beslut i en detaljplan omfattas är därför någonting som måste bedömas i det enskilda fallet. 42 Syftet med 4:18 JB är dock inte att lagrummet ska gälla varje form av myndighetsbeslut. En förvärvare som inte får bygga ett hus på stranden kan inte åberopa 4:18 JB om överlåtaren inte informerat denne om strandskyddet 39 Myndigheten kan dock besluta att skjuta upp ärendet om något verkar märkligt, se 19:14 JB. 40 Prop. 1970:20 del B s Se prop. 1970:20 del A s Se NJA 1982 s. 36, NJA 1994 s. 85 samt NJA 1997 s

23 i miljöbalken, MB. 43 Väldigt få personer skulle ha möjlighet att som överlåtare fullgöra en sådan skyldighet och en så generös möjlighet för förvärvaren att kunna frånträda transaktionen skulle vara direkt skadlig för fastighetsmarknaden. Det saknas även anledning att skydda köparen på säljarens bekostnad i dessa fall. För att kunna åberopa ett rådighetsfel gentemot säljaren måste förvärvaren ha varit i objektivt god tro, vilket framgår av formuleringen skäl att förutsätta. 44 Ändå anses det inte finnas någon undersökningsplikt beträffande rådighetsfel. 45 Detta innebär att en förvärvare inte alltid kan räddas av sin egen okunskap, om rådighetsinskränkningen är något köparen borde ha insett, men något undersökningskrav ställs alltså inte. Ett förtydligande från lagstiftaren avseende vad mer precist en förvärvare bör förstå utan att undersöka vore därför önskvärt. De fel flest personer är bekanta med är faktiska fel, vilket är fel i själva fastigheten. 46 Faktiska fel regleras i 4:19 JB och delas in i underkategorierna abstrakta och konkreta fel. Ett konkret fel föreligger när fastigheten inte stämmer överens med vad som följer av avtalet, abstrakta fel när fastigheten i övrigt avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta vid köpet. För båda varianterna har köparen en omfattande undersökningsplikt, vilken måste vara uppfylld om felen ska kunna göras gällande mot säljaren. Hur långt undersökningsplikten sträcker sig har diskuterats flitigt i doktrinen. Exakta riktlinjer saknas, men kraven är högt ställda. Köparen ska enligt lagförarbetena genomföra en så noggrann undersökning av fastigheten som kan begäras av en person utan specialkunskaper men med normala erfarenheter på området. 47 Emellertid måste köparen enligt praxis även ha viss insikt och förståelse för byggnadstekniska frågor, vilket är ett betydligt högre ställt krav Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt s A.a. s A.st. 46 Se lagrådet i prop. 1989/90:77 s. 77 f. 47 Se prop. 1989/90:77 s NJA 1985 s. 871 samt NJA 1986 s. 670 I. 22

24 Däremot behöver inte områden undersökas om det inte kan ske utan att skada fastigheten. 49 Överlåtaren ansvarar för att fastigheten kan användas för normalt bruk samt inte har fel som kan medföra skada på de boende. 50 De brister som uppdagas efter köpet är i regel sådana som förvärvaren borde ha insett vid en korrekt undersökning av fastigheten. Om en köpare som inte fullgjort sin undersökningsplikt i vissa fall kan räddas av säljares eventuella upplysningsplikt har debatterats flitigt sedan NJA 2007 s. 86, Motocrossbanefallet, vilket handlar om försäljningen av en fritidsfastighet. I fallet fanns det nära fastigheten en motocrossbana som medförde omfattande buller. Säljaren hade under lång tid försökt få kommunen att begränsa körningen på banan. Köparen hade utan nämnvärd svårighet kunnat upptäcka motocrossbanan och få insikt i bullrets omfattning men varken säljaren eller köparen nämnde någonting om banan innan fastigheten såldes. HD uttalade i avgörandet att en säljare av en fastighet i viss mån bör vara skyldig att upplysa köparen om förhållanden som denne känner till och köparen bort upptäcka men förbisett, om omständighetens existens är någonting som säljaren förstått kan vara avgörande för köparens beslut att förvärva fastigheten. Köparen fick därför rätt att häva fastighetsköpet genom 4:19 JB eftersom säljaren utnyttjat dennes okunskap på ett sätt som gick att jämföra med om säljaren agerat i strid med tro och heder. En fråga som uppstår med anledning av avgörandet är om domen ska läsas på sättet att 4:19 JB innefattar en generell upplysningsplikt för säljaren, och HD därmed har skapat en generösare möjlighet för köparen att häva en transaktion, eller om prejudikatet bör behandlas med försiktighet, som ett undantagsfall. En åsikt i doktrinen är att en upplysningsplikt genom avgörandet etablerats, men att den inte är generell utan endast korrigerar visst ohederligt beteende från säljaren i vissa fall, exempelvis när en säljare utnyttjat sitt kunskapsövertag på ett 49 Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt s Se NJA 1989 s. 117 samt NJA 1986 s. 670 I och II. 23

25 illojalt sätt. 51 Domen har även kritiserats hårt av Grauers, som menar att avgörandet utan motivering tydligt avviker från bestämda uttalanden i lagförarbetena, samt att en så omfattande förändring av gällande rätt vilar på lagstiftaren. Han menar därför att det finns anledning att ifrågasätta om domen överhuvudtaget har något värde som prejudikat, samt att den åtminstone måste ges ett mycket begränsat prejudikatvärde. 52 Håstad, som var referent i målet, har besvarat kritiken och anfört att parterna sedan lång tid tillbaka redan agerar som om säljaren hade en långtgående upplysningsplikt, samt att det aktuella scenariot hade kunnat inordnas under 33 AvtL. I och med att den speciella avtalsrättens företräde, samt att det redan i praxis fanns en antydd upplysningsplikt, saknades det dock anledning för domstolen att tillämpa annat än 4:19 JB, menar Håstad. 53 Av de fall som HD stödjer sitt avgörande på ligger det så kallade Rondellfallet 54 närmast att behandla en antydd upplysningsplikt. I Rondellfallet kände säljaren till en förestående trafikomläggning nära fastigheten och hade visat stor aktivitet för att hindra dess genomförande. Säljaren borde vid förhandlingarna ha förstått att risken för trafikanläggningens fullbordande var av väsentlig betydelse för en spekulant på fastigheten, men gav inte köparen en ens tillnärmelsevis rättvisande bild av de kommande ändringarna. Istället lämnades en svepande upplysning som var ägnad att minska köparens farhågor om trafikarbetenas betydelse. Eftersom säljaren utnyttjat köparens okunskap tilläts säljaren inte åberopa att köparen försummat sin undersökningsplikt. En stor skillnad mellan fallen är att det i Rondellfallet lämnades en vilseledande upplysning; i Motocrossbanefallet lämnades inte någon upplysning alls. Det framgår inte av Rondellfallet om utgången skulle ha blivit densamma om ingen 51 Hager, Säljarens upplysningsplikt vid köp av fast egendom en studie i jordabalkens källflöden, Skrifter till Anders Victorins minne s. 218 ff samt Björkdahl, Säljarens upplysningsplikt vid fastighetsköp en regel om lojalitet före avtalsslut, JT nr. 1 s Grauers, Upplysningsplikt vid fel i fastighet på diskutabla grunder, JT nr samt Grauers, Fastighetsköp s Håstad, Säljarens upplysningsplikt vid överlåtelse av fast egendom, JT s. 44 ff. 54 NJA 1981 s

26 upplysning hade lämnats, varför parallellen mellan de båda fallen enligt min mening inte är självklar. Håstads resonemang om att HD istället förmodligen hade kunnat tillämpa 33 AvtL och därmed ogiltigförklarat avtalet är visserligen korrekt, men att ett lagrum hade varit tillämpligt är inte ett argument för att tillämpa ett annat lagrum som genererar en annan rättsföljd. Eftersom det saknas ytterligare vägledande fall på området är det, som Grauers anför, svårt att veta vilket värde prejudikatet bör tillskrivas. Då HD i Motocrossbanefallet uttryckligen framför att det inte finns en generell upplysningsplikt sedan tidigare bör den aktuella domen läsas med försiktighet och frågan huruvida det genom avgörandet uppstod en generell upplysningsplikt för säljaren besvaras nekande. Även om utrymmet för att åberopa de fastighetsrättsliga felreglerna är smalt finns det givetvis fall när reglerna kan tillämpas. De behandlade lagrummen hänvisar till 4:12 JB, i vilket det framgår att vid fel i fastigheten får köparen göra avdrag på köpeskillingen eller, om skadan är av väsentlig betydelse, häva köpet. Köparen kan även ha rätt till skadestånd. Att prisavdrag är huvudregeln är en praktiskt smidig lösning då fastigheter representerar stora värden och är krångliga att omsätta, då en säljare efter transaktionens avslutande många gånger kan ha investerat köpeskillingen i något annat, exempelvis en ny fastighet. Ett prisavdrag kan vara en bättre lösning för båda parterna, eftersom hävning förutsätter att säljaren har betalningsförmåga. Att ha rätt spelar ingen roll om man inte kan få rätt (läs: få betalt). Väsentlighetskravet i 4:12 JB harmoniserar med den allmänna köprätten. 55 Avgörande för vad som är väsentligt enligt lagförarbetena är vad som med hänsyn till den enskilde köparens förutsättningar framstår som ett väsentligt avtalsbrott. 56 När en byggnad är det centrala för köpet bör det enligt Grauers krävas att felet rör viktiga delar av byggnaden, exempelvis att denna är drabbad av kraftiga rötskador eller omfattande angrepp av skadeinsekter. Grauers menar 55 Jfr 25 KöpL. 56 Prop. 1988/89:76 s

27 även att tiden för åtgärdandet, möjligheten att använda fastigheten under den tiden och sidoeffekter av skadan bör kunna vägas in i bedömningen. 57 Väsentlighetskravet har dock endast prövats av HD en enda gång, i Motocrossbanefallet. 58 I fallet togs vid väsentlighetsprövningen hänsyn till vilken sorts fastighet förvärvet avsåg Avtalsrättslig ogiltighet Att ogiltighetsförklara ett fastighetsförvärv kan bland annat ske genom en tillämpning av förutsättningsläran 60, 30 AvtL, 33 AvtL eller 4:4 JB. Förutsättningsläran är ett undantag till huvudregeln om att vardera part normalt ansvarar för sina egna förutsättningar och därmed själv får stå risken för att dessa visar sig vara felaktiga. Förutsättningsläran kan tillämpas på omständigheter vid avtalets tillkomst och verkan av ändrade förhållanden vid ett senare skede innefattas. 61 Utmärkande för en förutsättning är att parterna inte har tagit ställning till möjligheten att den är felaktig. Detta skiljer förutsättningar från avtalsvillkor, vilka parterna har diskuterat sinsemellan på förhand. 62 För att förutsättningsläran ska kunna tillämpas krävs att den aktuella förutsättningen har varit bestämmande för partens beslut att ingå avtal och denne alltså inte skulle ha ingått avtalet på samma villkor om alla senare omständigheter vore kända. 63 Förutsättningen och dess väsentlighet måste ha varit synbara för motparten. 64 Vid en prövning av förutsättningslärans tillämplighet företar domstolen en särskild relevansprövning. De faktorer som kan få betydelse är rättshandlingens art, förutsättningens beskaffenhet (exempelvis om den är allmän eller individuell), parternas möjlighet att överblicka riskerna, vem som i hänseendet står närmast att 57 Grauers, Fastighetsköp s A.st. 59 Se NJA 2007 s Förutsättningsläran kan även ge rättsföljden overksamhet, men i doktrin anses det allmänt accepterat att använda ogiltighetsterminologi i samband med förutsättningsläran. Se Lehrberg, Förutsättningsläran en rättsregel i modern svensk rätt, SvJT 1990 s Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I s A.a. s. 291 f. 63 Lehrberg, Förutsättningsläran en rättsregel i modern svensk rätt, SvJT 1990 s A.a s

28 bära risken samt parternas agerande i anslutning till avtalets ingående. 65 Personen som åberopar förutsättningsläran måste i någon mån ha varit i god tro och får inte själv ha orsakat förutsättningens bristande. För att återkoppla till fastighetsrätten: ponera att köparen inför ett fastighetsköp har berättat att denne planerar att bygga ett bostadshus på fastigheten. Möjligheten att bygga detta bostadshus är bestämmande för köparens beslut att förvärva fastigheten och förutsättningen synlig för överlåtaren. Utgå vidare från att parterna inte har villkorat köpet. Om överlåtaren var medveten om att det inte går att bygga på fastigheten skulle köparen kunna åberopa 30 AvtL eller 33 AvtL, men inte om säljaren var ovetande om förhållandet. Om det inte går att bygga på marken på grund av dess kvalitet faller scenariot under 4:19 JB. Det finns inget prejudikat i vilket det framgår om undersökningsplikten i 4:19 JB innefattar att undersöka själva marken eller inte, varför den säkraste möjligheten för köparen att få köpet att återgå bör vara att försöka ogiltigförklara förvärvet genom förutsättningsläran. Det är viktigt att inte glömma att vad förutsättningsläran erbjuder är en möjlighet till omfördelning av risken, vilket förutsätter att det av olika anledningar vore oskäligt att inte omfördela. 66 En köpare kan inte helgardera sig inför framtiden genom att förklara att precis allting med fastigheten är viktigt. En av de faktorer som påverkar vem av parterna som bör bära risken är vem som haft bäst möjlighet att överblicka situationen. I scenariot ovan har säljaren haft mer tid att överblicka markens beskaffenhet än köparen. Emellertid har köparen haft ett större incitament att undersöka marken i och med det nära förestående köpet. Det är därför inte självklart att säljarens talan skulle bli framgångsrik. 65 Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I s. 292 f. 66 A.a. s. 291 f. 27

29 De tillfällen då förutsättningsläran har tillämpats för att ogiltigförklara ett avtal är få. 67 Det behöver dock inte innebära att de tillfällen då förutsättningsläran kan tillämpas är få. Många kommersiella tvister löses genom skiljeförfarande. Skiljeförfarande är en sorts privat rättskipning, där parterna själva väljer de personer som ska lösa tvisten, och är inte offentligt. 68 Det innebär att de inblandade parterna kan undvika skadlig negativ publicitet, men också att inga vägledande prejudikat skapas av dessa tvister. Ytterligare en möjlig förklaring till den ringa mängden befintliga prejudikat kan vara att en sådan tvist anses vara väldigt osäker just för att det finns så få prejudikat sen tidigare. Då finns ett incitament att istället ingå en förlikning, eftersom en rättegång alltid innebär en risk att själv få bära både de egna och motpartens rättegångskostnader. Därför bör förutsättningslärans reella betydelse på området inte avfärdas alltför lättvindigt, trots den ringa mängden prejudikat. Som nämnts ovan kan 30 AvtL respektive 33 AvtL tillämpas på fastighetsköp. Om något av lagrummen är tillämpligt blir rättsföljden ogiltighet. Ogiltigheten är i praktiken beroende av att någon av parterna gör ogiltigheten gällande vid en senare process. Det finns ingen explicit tidsfrist för när detta måste ske eftersom båda lagrummen, till skillnad från många andra regler i 3 kap. AvtL, saknar reklamationsfrist. Detta framgår av lagtexten. 30 AvtL behandlar svek och är utformad som en svag ogiltighetsgrund. 69 En tillämpning av 30 AvtL kräver ond tro hos motparten och att det svikliga förledandet står i kausalsamband med rättshandlingen. Om rättshandlingen skulle ha företagits utan det svikliga förfarandet är kravet på framkallande inte uppfyllt. I 30 st. 2 AvtL finns en presumtionsregel för placeringen av bevisbördan. Om det svikliga förfarandet kan antas vara av betydelse för rättshandlingen är kausalitetskravet uppfyllt, om inte motsatsen bevisas. 67 Se dock NJA 1985 s. 287, NJA 1993 s. 319, NJA 1999 s. 575 och NJA 1999 s Norman & Öhman, Medling och andra former av konflikthantering s AvtL bör hållas noga isär från den straffrättsliga bestämmelsen om svek, 9:1 BrB, då straffrättsligt svek förutsätter att förövaren har haft ett vinningssyfte. Detta krav saknas helt vid civilrättsligt svek. 28