Konkurs - Tyskland. 1. Vilka olika typer av insolvensförfaranden finns det och vad är deras syfte?

Transkript

1 Konkurs - Tyskland 1. Vilka olika typer av insolvensförfaranden finns det och vad är deras syfte? I tysk konkursrätt finns det bara ett enhetligt insolvensförfarande. Det syftar till att fordringsägarna ska tillgodoses så väl och så jämlikt som möjligt ( 1 S.1 Insolvenzordnung [InsO]). Insolvensförfarandet kan enligt lag gälla förvaltning, realisering och fördelning av tillgångarna (så kallat reglerat insolvensförfarande, Regelinsolvenzverfahren). Parterna kan emellertid också besluta om andra åtgärder i en insolvensplan, till exempel om att driva företaget vidare. Det finns också ett insolvensförfarande för fysiska personer, som syftar till att göra det möjligt för den enskilde att komma i gång igen ekonomiskt (så kallad fresh start ). Det görs genom att oreglerade skulder avskrivs i och med att insolvensförfarandet avslutas. 2. Vilka är förutsättningarna för att inleda insolvensförfaranden? Ett insolvensförfarande kan inledas mot vilken juridisk eller fysisk person som helst, även om vederbörande inte bedriver förvärvsverksamhet (utan är konsument ). Vad som krävs är först en ansökan om att insolvensförfarandet ska inledas. En sådan kan lämnas in av gäldenären eller av en fordringsägare (borgenär). Offentliga organ kan inte göra det. Aktiebolag är vid insolvens skyldiga att ansöka om att ett sådant förfarande inleds. Om så inte sker kan fordringsägarna komma att kräva skadeståndsersättning, och i vissa fall begår man ett brott genom att inte begära sig i konkurs. Grund för att inleda ett insolvensförfarande är att gäldenären är på obestånd och/eller har skulder som överstiger tillgångarna. Obestånd innebär att gäldenären inte längre är i stånd att betala förfallna skulder ( 17 Abs. 2 InsO). Men förfarandet kan också inledas när gäldenärens tillgångar långsiktigt inte längre täcker befintliga skulder (se 18 Abs. 2 InsO). Vid bedömningen av gäldenärens tillgångar ska utgångspunkten vara att företaget ska leva vidare, om det med tanke på omständigheterna är övervägande sannolikt att detta är möjligt. För att en gäldenär ska begära sig själv i konkurs räcker det med en hotande betalningsoförmåga ( 18 Abs. 1 InsO). För att såväl domstolen som gäldenären ska vara skyddade mot att någon kräver ett insolvensförfarande för tidigt eller bara i avsikt att skada, måste den fordringsägare som inger ansökan kunna visa att det finns grund för att inleda ett sådant förfarande och att han eller hon har en fordran på gäldenären. Slutligen krävs det också att det finns täckning för kostnaderna för insolvensförfarandet. Ansökan avvisas alltså om gäldenärens tillgångar inte beräknas räcka till för att täcka kostnaderna ( 26 Abs. 1 S. 1 InsO). Om förutsättningarna finns fattar insolvensdomstolen beslut att inleda ett förfarande, och detta ska offentliggöras. Det sker genom att domstolen meddelar beslutet på Internet ( ) eller i en tidning för rättsliga tillkännagivanden. Enligt ett nytt lagförslag ska det officiella tillkännagivandet i framtiden enbart göras på Internet.

2 3. Vilka är de olika intressenternas roller? Insolvensdomstolen (Insolvenzgericht) har i uppgift att följa insolvensförfarandet och se till att allt går formellt rätt till. Den ska också fungera som mellanhand och medlare under förhandlingarna mellan parterna i förfarandet och medverka till en uppgörelse i godo. De centrala besluten i insolvensförfarandet (avyttring, likvidation, sanering och insolvensplan) överlämnas till borgenärerna. I själva inledningsskedet har domstolen dock vissa särskilda befogenheter och uppgifter. Den beslutar då om att förfarandet ska inledas, om tillfälliga säkerhetsåtgärder och om utnämning av en insolvensförvaltare. Det är också domstolens uppgift att övervaka insolvensförvaltaren. Den kan dock bara kontrollera att dennes handlande är lagenligt, men kan inte bedöma att det är ändamålsenligt och kan inte utfärda anvisningar. Insolvensförvaltaren spelar en central roll i insolvensförfarandet. Det är oftast en advokat, näringsidkare, auktoriserad revisor eller skatterådgivare som utses till insolvensförvaltare. I och med att förfarandet inleds får insolvensförvaltaren förvaltnings- och förfoganderätt över gäldenärens tillgångar. Hans viktigaste uppgift är att skilja ut vad som inte tillhör gäldenären bland de tillgångar som föreligger när insolvensförfarandet inleds. Dessutom ska han fastställa vilka tillgångar som i juridisk mening tillhör de tillgångar som ska realiseras men inte finns med bland dessa när förfarandet inleds, och se till att de överförs till gäldenärens tillgångar. Detta utgör så det så kallade konkursboet (Insolvenzmasse, 35 InsO), som ska användas för att betala kreditorerna. Men insolvensförvaltaren har också andra uppgifter: Att betala ut löner till gäldenärens anställda. Att besluta om osäkra avtalsförhållanden ( 103 InsO). Att göra en konkursbouppteckning ( 153 Abs. 1 S. 1 InsO). Att avyttra tillgångarna( 159 InsO). Att dela ut de realiserade tillgångarna ( 187 InsO). Enligt insolvensordningen har fordringsägarna ett betydande inflytande på förfarandet. De ska alltid kallas till ett borgenärssammanträde (Gläubigerversammlung). Det finns också möjlighet att inrätta en borgenärskommitté (Gläubigerausschuss). Medan det förstnämnda är ett organ för borgenärernas självförvaltning, är det senare ett centralt kontrollorgan som fungerar ungefär som en tillsynsnämnd för deras räkning. Det är insolvensdomstolen som kallar in borgenärssammanträdet ( 74 Abs. 1 S. 1 InsO) och leder det ( 76 Abs. 1 InsO). Rätt att delta har alla borgenärer, såväl med som utan förmånsrätt, insolvensförvaltaren och gäldenären ( 74 Abs. 1 S. 2 InsO). Vid borgenärssammanträdets omröstningar har borgenärerna rösträtt i förhållande till storleken på deras fordringar. Borgenärssammanträdet beslutar om borgenärskommitténs sammansättning ( 68 InsO). Om insolvensdomstolen beslutar att inrätta en borgenärskommitté redan före det första borgenärssammanträdet, ska den vara sammansatt enligt reglerna i 67 Abs. 2 InsO. Borgenärssammanträdet har rätt att upplösa en sådan provisoriskt inrättad borgenärskommitté. Att borgenärssammanträdet har stor betydelse visar sig i att det är det som beslutar hur förfarandet ska fortgå i synnerhet kan det besluta hur konkursbouppteckningen ska göras. Borgenärssammanträdet och borgenärskommittén har också andra uppgifter: Att välja en annan insolvensförvaltare ( 57 S. 1 InsO). Att övervaka insolvensförvaltaren ( 66, 79, 197 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Att godkänna vissa särskilt viktiga rättshandlingar från insolvensförvaltarens sida ( 160 Abs. 1 InsO). Att vara med om att dra upp och genomföra insolvensplanen ( 218 Abs. 2, 231 Abs. 2, 232 Abs. 1 Nr. 1, 233 S. 2, 248 Abs. 2, 258 Abs. 2 S. 3, 261 Abs. 2 S. 2, 262 InsO).

3 Insolvensgäldenären är ägare till konkursboets tillgångar, som insolvensborgenärerna har anspråk på ( 38, 39 InsO). Han eller hon står i princip i skuld med hela sin förmögenhet. Även sedan insolvensförfarandet är inlett förblir han innehavare av sina tillgångar och betalningsskyldig för sina skulder. Däremot övergår förvaltnings- och förfoganderätten över tillgångarna, som nu utgör konkursboet, till insolvensförvaltaren (undantag: egenförvaltning, 270 ff. InsO). Att insolvensförfarandet inleds medför dessutom en rad förpliktelser som innebär att gäldenären måste ge upplysningar och medverka på olika sätt. Samtidigt har han eller hon dock också rätt att delta i förfarandet. För att insolvensförfarandet ska förlöpa smidigt finns det inga möjligheter att överklaga insolvensdomstolens beslut, utom när lagen medger rätt till omedelbart besvär (sofortige Beschwerde, se 6 Abs. 1 InsO). Omedelbart besvär ska antingen lämnas in skriftligen till insolvensdomstolen eller besvärsdomstolen (Beschwerdegericht, en delstatsdomstol som är överordnad insolvensdomstolen) eller tas till protokollet av domstolens expedition. Besväret har dock ingen uppskjutande verkan, men besvärsdomstolen och insolvensdomaren kan tillfälligt skjuta upp verkställigheten av ett beslut med anledning av ett sådant besvär. 4. Vilka blir rättsverkningarna av att ett förfarande inleds? I och med att insolvensförfarandet inleds övergår gäldenärens rätt att förvalta och förfoga över tillgångarna i konkursboet till insolvensförvaltaren ( 80 Abs. 1 InsO). Det gäller inte bara de tillgångar som tillhörde gäldenären vid den tid då förfarandet inleddes utan också vad han eller hon eventuellt förvärvar medan förfarandet pågår. Undantagna från denna så kallade kvarstad är bara rörliga tillgångar som gäldenären behöver för sin försörjning. Arbetsinkomster som överstiger existensminimum för gäldenären tillhör också konkursboet. För att skydda konkursboet till exempel från att gäldenären eller enskilda borgenärer på ett otillbörligt sätt försöker tillskansa sig delar av det är det insolvensförvaltarens skyldighet att genast få kontroll över det. Om gäldenären inte överlämnar det frivilligt kan insolvensförvaltaren vidta tvångsåtgärder. Som exekutionstitel gäller i så fall beslutet att insolvensförfarandet ska inledas. Insolvensförvaltaren ska också göra upp en konkursbouppteckning, där gäldenärens tillgångar värderas och ställs emot skulderna ( 153 InsO). Vidare ska förvaltaren ställa upp en borgenärsförteckning, där fordringarna specificeras och det anges om det är fråga om förmånsrätt eller inte ( 152 InsO). Eftersom insolvensförfarandet syftar till att alla borgenärer ska tillgodoses i lika mån, förbjuds indrivning av enskilda fordringar i och med att förfarandet inleds. Det innebär att inga utmätningar får göras vare sig i konkursboets tillgångar eller i gäldenärens fria tillgångar medan förfarandet pågår. 5. Vilka regler gäller för olika kategorier av fordringar? I första hand ska de så kallade massaborgenärerna (Massegläubiger) tillgodoses ( 53 InsO). Det är borgenärer med fordringar som uppkommit under konkursboets fortsatta verksamhet medan förfarandet pågår (till exempel löner till företagets anställda eller arvode till en advokat som har anlitats av insolvensförvaltaren för att hävda anspråk gentemot gäldenären inför domstol). Att sådana fordringar måste prioriteras beror på att insolvensförvaltaren bara kan avveckla förfarandet på ett tillfredsställande sätt om han har möjlighet att ingå nya förpliktelser för vilka det finns garanti att de kommer att uppfyllas till fullo. Borgenärer som har fordringar med säkerhet i viss egendom i konkursboet, kan göra anspråk på att få sina krav tillgodosedda i första hand. Egendomen i fråga avyttras och intäkterna från försäljningen går till att lösa in den fordran egendomen var säkerhet för. Ett eventuellt överskott går in i konkursboet och står till förfogande för att tillgodose övriga borgenärer. En sådan förmånsrätt kan grunda sig bland annat på hypotek, företagsinteckningar och andra lån mot säkerhet ( 50, 51 InsO).

4 Borgenärer med separationsrätt räknas inte till insolvensborgenärerna ( 47 InsO). En utmätning gäller enbart gäldenärens tillgångar. Om denne när insolvensförfarandet inleds har tillgångar i sin besittning som en tredje part har sakrätt eller personlig rätt till, så måste den senares anspråk tillgodoses utan avdrag (så kallad separationsrätt). Han kan alltså kräva hos insolvensförvaltaren att få sin egendom utlämnad utan att det berörs av insolvensförfarandet. Det som berättigar till separation är främst ägande och enkelt äganderättsförbehåll, men också ett rättsligt grundat krav på återlämnande (till exempel den uthyrandes krav gentemot den hyrande). 6. Vilka regler gäller för handlingar som är till nackdel för fordringsägarna? Den återvinningsrätt som behandlas i 129 ff. InsO syftar till att förhindra att gäldenären undandrar vissa tillgångar från kvarstaden eller att enskilda fordringsägare skaffar sig särskilda fördelar innan insolvensförfarandet inleds. Om insolvensförvaltaren förklarar att återvinning ska ske, måste den som gynnats av den handling återvinningen avser lämna tillbaka allt som tagits från gäldenärens tillgångar genom rättshandlingen i fråga. Om detta inte är möjligt måste han eller hon ersätta skadan. Efter återlämnandet kan eventuella motkrav beaktas ( 144 InsO). För att återvinning ska göras krävs det att en rättshandling som ägt rum innan insolvensförfarandet inleddes är till nackdel för borgenärerna ( 129 InsO) och att en av de grunder för återvinning som nämns i InsO är för handen. Grunder för återvinning är särskilt följande: Oavlönade tjänster från gäldenärens sida, såvida de inte tillhandahölls mer än fyra år innan begäran om inledande av insolvensförfarande gjordes ( 134 InsO). Rättshandlingar som gäldenären utfört i avsikt att missgynna sina borgenärer mindre än tio år innan begäran om inledande av insolvensförfarande gjordes, under förutsättning att den som gynnades av handlingen kände till gäldenärens avsikt ( 133 InsO). Transaktioner som gäldenären utfört mindre än tre månader innan begäran om inledande av insolvensförfarande gjordes, under förutsättning att han redan var på obestånd och motparten kände till detta ( 132 Abs. 1 Nr. 1 InsO); Rättshandlingar genom vilka en borgenär erhåller en säkerhet som han eller hon inte kan göra anspråk på, om det ägde rum under sista månaden innan begäran om inledande av insolvensförfarande gjordes ( 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO). I dessa fall kan dessutom ett straffansvar komma i fråga för både gäldenären och den borgenär som gynnats av handlingen ( d Strafgesetzbuch [StGB]). 7. Vilka regler gäller för anmälan och godkännande av fordringar? Insolvensfordringar beaktas inte automatiskt utan bara i den mån borgenären hävdar sin rätt genom att anmäla sin fordran. I sitt beslut att inleda förfarandet ska insolvensdomstolen uppmana borgenärerna att inom en tidsfrist på minst två veckor och högst tre månader anmäla sina fordringar till insolvensförvaltaren ( 28 Abs. 1 S. 1, S. 2 InsO). Det är dock inte fråga om någon preskriptionstid. Det är också möjligt att anmäla fordringar efter fristens utgång (jfr 177 Abs. 1 S. 1 InsO). Också fordringar som redan fastställts genom ett rättsligt förfarande ska anmälas skriftligt. I anmälan ska grunden för fordran anges, dvs. de sakförhållanden som ligger till grund. Detta är särskilt viktigt om skulden annars kan komma att bli preskriberad. Man måste bifoga eventuella handlingar som visar att fordran är befogad ( 174 Abs. 1 S. 2 InsO), som kontrakt och fakturor. Förvaltaren gör upp en s.k. insolvenstabell (Insolvenztabelle), en förteckning över de anmälda fordringarna ( 175 Abs. 1 S. 1 InsO). När anmälningstiden har gått ut läggs förteckningen fram i domstolen, så att de berörda kan ta del av den.

5 Under den så kallade prövningstiden gör insolvensdomstolen en rent formell prövning av de anmälda fordringarna. Tidpunkt och längd bestäms redan när förfarandet inleds. Till detta inbjuds de borgenärer som har anmält en fordran samt insolvensförvaltaren och gäldenären. Domstolen prövar inte i sak om de anmälda fordringarna är välgrundade eller ej, utan fastställer bara om de bestrids av insolvensförvaltaren, gäldenären eller någon av borgenärerna. Resultatet av prövningen fastställs i insolvenstabellen ( 178 Abs. 2 InsO). En fordran som inte bestrids av vare sig insolvensförvaltaren eller en borgenär anses fastställd. Den beaktas utan att ifrågasättas vidare när konkursboets tillgångar fördelas. I och med att den fastställda fordran förs upp i tabellen under insolvensförfarandet, har den vunnit laga kraft ( 178 Abs. 3 InsO). Om fordran bestrids måste borgenären med hjälp av en fastställelsetalan visa att den är välgrundad. Lyckas han med det måste han uppmana domstolen att rätta tabellen ( 183 Abs. 2 InsO). Om borgenären hade fått sin fordran rättsligt fastställd gentemot gäldenären redan innan insolvensförfarandet inleddes, ska bestridandet hur som helst inte beaktas. Om gäldenären bestrider en anmäld fordran, beaktas inte detta under insolvensförfarandet. Men om gäldenären inte har bestridit en viss fordran, så kan borgenären tvinga fram betalning med hjälp av indrivning så snart insolvensförfarandet är avslutat ( 201 Abs. 2 InsO). Om gäldenären bestrider fordran måste borgenären först överklaga detta. 8. Vilka regler gäller för företagsrekonstruktion och skuldsanering? Det är borgenärssammanträdet som avgör vilken väg förfarandet ska ta. Det beslutar om gäldenärens företag ska inställa driften eller fortsätta den tills vidare. Det kan uppdra åt insolvensförvaltaren att ta fram en insolvensplan och bestämma vilket mål planen ska ha ( 218 Abs. 2 InsO). Men gäldenären och insolvensförvaltaren har också rätt att lägga fram en insolvensplan ( 218 Abs. 1 InsO). I en sådan plan kan man slå fast regler som skiljer sig från lagens bestämmelser, särskilt för att garantera den fortsatta driften. Insolvensplanen har en beskrivande och en föreskrivande del. Den förstnämnda innehåller information till parterna och beskriver vilka åtgärder som har vidtagits sedan insolvensförfarandet inleddes och vilka som kommer att vidtas ( 220 InsO). I den andra delen fastställs hur parternas rättigheter kommer att ändras genom planen ( 221 InsO). Borgenärssammanträdet har visserligen ingen egen initiativrätt, men kan ge förvaltaren i uppdrag att ta fram en insolvensplan. När planen har lagts fram ska den förprövas av domstolen ( 231 InsO). Det har till syfte att förhindra att de berörda behöver sysselsätta sig med en olaglig eller utsiktslös insolvensplan, så att hela förfarandet blir försenat. Blir resultatet av prövningen positivt låter domstolen borgenärskommittén, gäldenären, insolvensförvaltaren och företagsrådet (Betriebsrat) ta ställning till planen inom en viss tidsfrist ( 232 InsO). Samtidigt beslutar domstolen om ett möte där man ska diskutera och rösta om planen. Mötet ska vara offentligt, och de borgenärer som har anmält sina fordringar ska inbjudas särskilt tillsammans med de borgenärer som har förmånsrätt, insolvensförvaltaren, gäldenären och företagsrådet ( 235 Abs. 3 InsO). Här får först de berörda tillfälle att ta ställning till innehållet i insolvensplanen. Därefter ska borgenärerna rösta om planen ( InsO). Gäldenären måste visserligen i princip gå med på planen, men det beaktas inte om han går emot den, utom i två fall: om han hamnar i en sämre situation genom planen än om det inte finns någon plan, och om någon borgenär erhåller ett belopp eller värde som är större än hans fordran ( 247 Abs. 2 InsO). Om planen får den erforderliga majoriteten bland borgenärerna ska den bekräftas av insolvensdomstolen ( 248 Abs. 1 InsO). De åtgärder som fastställs i planens föreskrivande del och de verkningar dessa har till fördel eller nackdel för de berörda får rättslig verkan i och med att de bekräftas av domstolen ( 254 Abs. 1 S. 1 InsO). Insolvensdomstolen beslutar nu att avsluta insolvensförfarandet ( 258 Abs. 1 InsO). Därmed har insolvensförvaltaren och ledamöterna av borgenärskommittén slutfört sina uppdrag, och gäldenären får tillbaka sin rätt att förfoga fritt över konkursboet ( 259 Abs. 1 InsO). Det åligger nu den före detta konkursgäldenären att ersätta borgenärerna

6 på det sätt som anges i insolvensplanen. Det kan dock också fastställas i planens föreskrivande del att genomförandet av planen ska övervakas av insolvensförvaltaren ( 261 Abs. 1 S. 1 InsO). 9. Vilka regler gäller för avvecklingen? Om ingen insolvensplan läggs fram ska insolvensförvaltaren i stället realisera tillgångarna i konkursboet, så att dessa omsätts i reda pengar och kan fördelas till borgenärerna. Hur avyttringen konkret ska gå till beslutar insolvensförvaltaren själv efter bästa förmåga med målet att avyttringen ska inbringa en så stor penningsumma som möjligt. Antingen kan gäldenärens företag eller enskilda driftsställen säljas i ett stycke, eller också kan företaget avvecklas och de föremål som tillgångarna består av säljas var för sig. Utdelningen verkställs av insolvensförvaltaren på grundval av en förteckning, som han ska göra upp med ledning av insolvenstabellen ( 175 InsO). Denna ska uppta samtliga fordringar som ska beaktas för utdelningen. Behållningen fördelas sedan till borgenärerna proportionellt i förhållande till fordringarnas storlek. I regel börjar utdelningen redan innan värderingen av konkursboet är avslutad. Så snart det finns kontanta tillgångar i konkursboet börjar man göra förskottsbetalningar ( 187 Abs. 2 S. 1 InsO). När försäljningen är klar görs den slutliga utdelningen ( 188 S. 1 InsO). Den ska godkännas av insolvensdomstolen ( 196 Abs. 2 InsO). Om samtliga fordringar kan tillgodoses i sin helhet ska insolvensförvaltaren överlämna de tillgångar som blir över till gäldenären ( 199 S. 1 InsO). 10. Vilka är förutsättningarna för att avsluta förfarandet? När den slutliga utdelningen är klar, avslutas det officiella insolvensförfarandet. Avslutningsbeslutet ska offentliggöras. Därefter kan borgenärerna fritt ställa krav på gäldenären att få sina återstående fordringar betalda. Om gäldenären är en privatperson och har ansökt om befrielse från sina resterande skulder gäller andra regler. Får han eller hon en sådan befrielse är fordringsägarna för alltid förhindrade att driva in sina fordringar på gäldenären (undantag är sådana fordringar som nämns i 302 InsO). I och med att insolvensförfarandet avslutas får gäldenären i princip tillbaka förvaltnings- och förfoganderätten över sina tillgångar. När det finns en insolvensplan avslutas insolvensförfarandet så snart planen har blivit rättsligt bindande ( 258 I 2 InsO). Europeiska gemenskaperna, Källan: Disclaimer: Det material som tillgängliggörs på Nordic Law Firms hemsida är endast avsett som allmän information och utgör inte, och skall heller inte användas vid, professionell rådgivning. Därför bör materialet inte läggas till grund för åtgärder eller beslut i avsaknad av juridisk rådgivning. Varje form av användning av den information sker uteslutanden pa egen risk av användaren.