KLAGOMÅL TILL EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION NÄR GEMENSKAPSRÄTTEN INTE FÖLJS

Transkript

1 KLAGOMÅL TILL EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION NÄR GEMENSKAPSRÄTTEN INTE FÖLJS 1. Klagandens namn: Svenska Bryggareföreningen 2. Företrädd av: Advokat Tommy Pettersson Mannheimer Swartling Norrmalmstorg 4 Box Stockholm Tel: Fax: tpe@msa.se Advokat Malin Persson Giolito Mannheimer Swartling Avenue de Tervuren Bryssel Tel: Fax: mpe@msa.se 3. Nationalitet: svensk 4. Adress eller säte: Svenska Bryggareföreningen Sveavägen 13 Box Stockholm

2 2(2) 5. Telefon/fax/e-post: Svenska Bryggareföreningen Telefon: Fax: E-post: 6. Verksamhetsområde och verksamhetsställe(n): Svenska bryggareföreningen ( Klaganden ) är en intresseorganisation för Sveriges bryggerier samt läsk- och vattenfabrikanter. Klaganden arbetar med branschgemensamma frågor inom bl.a. öl, läsk, vatten, cider samt alkoholpolitik, förpackningsutveckling och statistik. Internationellt deltar Klaganden i samarbetet inom EU-ländernas bryggeriorganisation, The Brewers of Europe, i läskedrycksorganisationen UNESDA- CISDA och teknikerorganisationen EBC. Bland Klagandens medlemmar återfinns Carlsberg Sverige AB, Coca Cola Drycker Sverige AB och Spendrups. Se adress verksamhetsställe ovan. 7. Den medlemsstat eller det offentliga organ som enligt klaganden inte har följt gemenskapsrätten: Sverige

3 3(3) 8. En detaljerad beskrivning av de förhållanden som klagomålet gäller: Sveriges riksdag har den 19 oktober 2004 beslutat att i lag införa en rad begränsningar av möjligheterna att marknadsföra alkoholhaltiga lättdrycker. Den 1 januari 2005 trädde lagen i kraft. Klaganden skulle vilja göra Kommissionen uppmärksam på att denna lag bryter mot EGrätten. Två bestämmelser i Alkohollagen 11 b (Förväxlingsregeln samt Känneteckensförbudet), samt bestämmelsen i Alkohollagen 11 c (Informationstextkravet) är särskilt intressanta ur detta perspektiv Förväxlingsregeln samt Känneteckensförbudet Förväxlingsregeln Lagen säger att marknadsföring av alkoholhaltiga lättdrycker inte får utformas på ett sätt som gör att den kan förväxlas med marknadsföring av en alkoholdryck (den s.k. Förväxlingsregeln ). Med lättdryck menas enligt Alkohollagen (1994:1738) en dryck som antingen är fri från alkohol eller innehåller högst 2,25 volymprocent alkohol. Enkelt uttryckt innebär Förväxlingsregeln att det blir förbjudet att marknadsföra alkoholhaltiga lättdrycker om utformningen av marknadsföringen på något sätt påminner om eller kan förväxlas med marknadsföring av en starkare dryck. I förarbeten till lagen sägs att marknadsföringen inte får skildra situationer, innehålla bilder eller texter som kan förknippas med konsumtion av alkoholdrycker. Det är inte helt enkelt att avgöra vad lagen avser att fånga upp för typer av marknadsföring. Vad innebär att en marknadsföring av en alkoholhaltig lättdryck är utformad på ett sätt så att den kan förväxlas med marknadsföring av en alkoholdryck eller förknippas med alkoholkonsumtion? Oavsett att lagens tillämpningsområde inte är helt tydligt framgår det dock att förbudet är mycket långtgående. I praktiken kommer lagen sannolikt att innebära ett förbud mot att

4 4(4) genomföra någon form av marknadsföring av en lättdryck som redan på grund av dryckens karakteristiska egenskaper kan sägas påminna om en alkoholdryck, t.ex. lättöl eller lättcider. Det kan alltså inte uteslutas att regeln i praktiken innebär ett totalförbud mot marknadsföring av lättdrycker. Känneteckensförbudet Därutöver är det förbjudet att i marknadsföringen av en alkoholhaltig lättdryck använda ett varumärke eller kännetecken som är inarbetat eller registrerat för en alkoholdryck eller att i marknadsföringen av en alkoholdryck som innehåller högst 15 volymprocent alkohol använda sig av ett varumärke eller kännetecken som är inarbetat eller registrerat för en alkoholdryck som innehåller mer än 15 volymprocent alkohol. Det blir dessutom förbjudet att på något sätt marknadsföra en alkoholhaltig lättdryck eller en dryck med svag alkoholhalt under ett varumärke eller med hjälp av kännetecken som också används för en alkoholdryck (det s.k. Känneteckensförbudet ). Med andra ord blir det förbjudet att marknadsföra t.ex. lättöl under varumärket Carlsberg, Heineken eller Lapin Kulta eller alkoholhaltiga lättdrycker under varumärket Bacardi. Allmänna påpekanden avseende Förväxlingsregeln och Känneteckensförbudet Det kan särskilt noteras att de drycker som dessa bestämmelser avser (alkoholhaltiga lättdrycker) säljs helt utan restriktioner i Sverige. Till skillnad från drycker med en högre alkoholhalt (som endast får säljas till konsumenter över 18 eller 20 år med särskilt tillstånd) kan lättdrycker säljas till minderåriga konsumenter i vanliga butiker och på restauranger utan särskilt utskänkningstillstånd. Ett undantag har införts i 11 b för marknadsföring av alkoholhaltiga lättdrycker i periodisk skrift, eftersom det efter den s k Gourmet-domen 1 (se avsnitt 9.3 nedan) anses tillåtet enligt 11 Alkohollagen att marknadsföra alkoholdrycker med max 15 volymprocent alkohol i periodiska skrifter o dyl. Avsaknaden av ett sådant undantag skulle ha medfört ett förbud mot marknadsföring med användande av varukännetecken i 1 Mål C-405/98 Konsumentombudsmannen och Gourmet International Products AB REG 2001 s. I-1795.

5 5(5) annons för t ex lättöl i periodisk skrift, medan marknadsföring av starköl, vin o dyl fortfarande skulle vara tillåtet enligt 11. Undantaget omfattar dock endast periodisk skrift, trots att det finns begränsade möjligheter att marknadsföra alkoholdrycker i andra reklammedier (t ex i form av direktreklam och via Internet, under förutsättning att bl a de allmänna måttfullhetsreglerna är uppfyllda) Informationstextkravet Därutöver vill Klaganden uppmärksamma Kommissionen på ytterligare en effekt av ändringarna av Alkohollagen som trädde i kraft den 1 januari Den möjlighet till marknadsföring av alkoholdrycker som finns i Sverige efter Gourmet-domen begränsas nämligen avsevärt genom den bestämmelse som förts in i Alkohollagen 11 c. Utöver de krav på måttfullhet o s v som redan tidigare ställdes på denna typ av marknadsföring kräver bestämmelsen ifråga att kommersiella annonser fr o m den 1 januari 2005 förses med en text som informerar om alkoholens skadeverkningar (Informationstextkravet). Regeringen meddelar föreskrifter om vilka texter som skall återges och hur dessa skall utformas Lagen har kritiserats för EG-rättsliga brister kort sammanfattning Förväxlingsregeln samt Känneteckensförbudet syftar enligt förarbetena till lagen att förhindra s k indirekt marknadsföring av alkoholdrycker. En liknande bestämmelse avseende indirekt marknadsföring var på uppdrag av regeringen föremål för utredning i mitten av 1990-talet (SOU 1998:8). Lagförslaget stoppades då redan på utredningsstadiet. Frågan har sedan dess varit kontroversiell. De lagbestämmelser som riksdagen nu har röstat igenom var utsatt för kritik från ett stort antal instanser däribland Konkurrensverket, Konsumentverket/KO, Advokatsamfundet, Svensk Handel, Socialstyrelsen, Sprit & Vinleverantörsföreningen och Svenska Bryggareföreningen under remissbehandlingen hösten De olika bestämmelserna (Förväxlingsregeln, Känneteckensförbudet och Informationstextkravet) har införts utan att lagstiftaren har utrett om de ger några positiva

6 6(6) folkhälsoeffekter eller om det finns mindre långtgående bestämmelser som skulle kunna ge samma resultat utan att det på samma sätt påverkar den fria handeln. Konsumentverket/KO påpekade särskilt i sitt remissutlåtande att det saknades motivering till varför reglerna skulle anses vara proportionella och i enlighet med gällande EG-rätt. Det sammanfattades på följande sätt: Överhuvudtaget krävs beträffande utredningens förslag en mer ingående motivering till och analys av varför förslagen är att anse som proportionella i ett EG-rättsligt perspektiv. Även Lagrådet, som har till uppgift att granska hur ett visst lagförslag förhåller sig till rättsordningen i övrigt, visade tveksamhet inför den föreslagna lagstiftningen. Lagrådet uttalade bl a att det kan inte uteslutas att ett genomförande av förslagen skulle kunna få effekter som inte kan anses proportionerliga i avvägningen mellan skyddet för folkhälsan och den fria rörligheten för varor och tjänster. Lagrådet ansåg sig inte ha underlag för att bedöma sannolikheten för detta, men påminde om Gourmet-domen och påpekade att en nationell reglering måste sättas åt sidan om den strider mot EG-rätten, se Bilaga Ange såvitt möjligt den eller de bestämmelser i gemenskapsrätten (föredrag, förordningar, direktiv, beslut m.m.) som klaganden anser att den berörda medlemsstaten har överträtt: 9.1 Inledning Lagen står i strid med Artikel 28 och 30 i fördraget om Europeiska unionen (EU). Enligt artikel 28 EU är kvantitativa importrestriktioner och åtgärder med motsvarande verkan förbjudna mellan medlemsstaterna. Eftersom såväl Förväxlingsregeln och Känneteckensförbudet som Informationstextkravet är att likställa med åtgärder med en sådan verkan faller de in under förbudet i artikel 28 EU. I korthet kan reglerna påverka ett stort antal varors karakteristiska egenskaper eftersom de innebär långtgående inskränkningar bl a i

7 7(7) hur varumärken och kännetecken får användas vid marknadsföring av sådana varor. Reglerna påverkar möjligheterna för utländska tillverkare att träda in på den svenska marknaden. Reglerna uppfyller inte de krav som uppställs i artikel 30 EU för att de skall kunna sägas vara tillåtna trots att de har handelshindrande effekter. Därutöver kan konstateras att lagen riskerar att begränsa tjänsterörligheten på ett otillåtet sätt. Artikel 49 EU förbjuder inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen beträffande medborgare som etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. Förutom att påverka handeln med lätt- och alkoholdrycker får lagen långtgående effekter för den gränsöverskridande annonsmarknaden, för såväl köpare som säljare av annonsutrymme i periodiska skrifter. Reglerna uppfyller inte de krav som uppställs för att det skall kunna sägas vara tillåtna trots att de har handelshindrande effekter. 9.2 EG:s praxis om regler som begränsar marknadsföring med avseende på artikel 28 EU Marknadsföringsregler som inverkar på en varas karaktäristiska egenskaper eller som påverkar marknadstillträdet anses inte utgöra regler som faller utanför tillämpningsområdet för artikel 28 därför att de endast begränsar hur produkten får säljas. 2 Förväxlingsförbudet innebär att marknadsföring av vissa typer av lättdrycker kraftigt begränsas, i alla fall om producenten ifråga även producerar alkoholdrycker, eller om produkten på något sätt påminner om en alkoholdryck. En sådan marknadsföringsregel måste sägas försvåra för i synnerhet små och medelstora producenter att ta sig in på den svenska marknaden, eftersom marknadsföring har särskilt stor betydelse då en produkt skall lanseras på en ny marknad. 3 Känneteckensförbudet begränsar möjligheterna för en varumärkesinnehavare att förfoga över sitt varumärke och kan tvinga en varumärkesinnehavare att marknadsföra vissa varor under ett annat namn i Sverige. I Clinique-målet fann EG-domstolen att det faktum att det 2 Jfr Mål C-267/91 och mål C-268/91 Keck och Mithouard REG 1993 s. I Jfr t.ex. Mål C-412/93, Leclerc REG 1995 s. I-179.

8 8(8) berörda företaget, med anledning av detta förbud, tvingas saluföra sina produkter under ett annat namn i denna enda medlemsstat [ ] medför extra kostnader för förpackning och reklam. 4 Enligt EG-domstolen visar detta att åtgärden drabbar den fria varurörelsen. Att Känneteckensförbudet är en åtgärd som på detta sätt begränsar den fria varurörelsen framgår tydligt redan av regelns utformning. Det finns ett flertal konkreta exempel på situationer där detta kommer att drabba utländska varumärkesinnehavare. Känneteckensförbudet förhindrar t ex att Bacardi använder sig av sitt varumärke i marknadsföringen av Bacardi Breezer, en alkoholdryck med en alkoholhalt på 5 volymprocent. Sett i ljuset av de ytterst begränsade möjligheter som finns enligt svensk rätt att marknadsföra alkoholhaltiga drycker måste Informationstextkravet ses som en sådan begränsning av möjligheterna att marknadsföra alkoholhaltiga drycker som kraftigt påverkar möjligheterna till marknadsinträde på den svenska marknaden. Informationstextkravet innebär bl a att marknadsföringen särskilt måste anpassas till svenska regler och detta måste sägas försvåra för i synnerhet små och medelstora producenter att ta sig in på den svenska marknaden. 5 Den svenska lagstiftaren vill göra gällande att marknadsföring av en alkoholhaltig lättdryck 6 som t ex lättcider eller lättöl är att betrakta som förtäckt alkoholreklam. Det är detta som enligt lagstiftaren motiverar de ytterst långtgående Förväxlingsförbudet och Känneteckensregeln. Klaganden bestrider att reklam för lättdrycker är att betrakta som förtäckt alkoholreklam. Dessutom skall det tilläggas att alldeles oavsett frågan om det i ett enstaka fall skulle kunna vara så att reklam för alkoholsvagare drycker skulle kunna ha spill-over-effekter på marknadsföring och konsumtion av alkoholstarkare drycker, råder det inget tvivel om att reglerna kraftigt begränsar möjligheterna att marknadsföra s k alkoholhaltiga lättdrycker. 4 Mål C-315/92, Clinique REG 1994 s. I Jfr t.ex. Mål C-412/93, Leclerc REG 1995 s. I Lättdrycker definieras enligt 1 kap. 7 alkohollagen (1994:1738) som en dryck vilken innehåller högst 2,25 volymprocent alkohol.

9 9(9) Oavsett om reglerna är att betrakta som avsedda att reglera marknadsföring av alkoholdrycker eller inte kan det konstateras att även regler som uttryckligen riktar sig mot marknadsföring av alkoholhaltiga drycker vid ett flertal tillfällen har ansetts strida mot EGrätten. Det finns därvidlag en rad intressanta avgöranden från EG-domstolen. I EGdomstolens dom i Gourmet-fallet konstaterades t.ex. att ett så gott som heltäckande förbud mot kommersiella annonser avseende vin i periodiska skrifter påverkade avsättningen av varor från andra medlemsstater i högre grad än vad det påverkade avsättningen av inhemska varor. Förbudet stred således enligt EG-domstolen mot artikel 28 EU. EG-domstolen har även slagit fast i Aragonesa-fallet 7 att en nationell lagstiftning som endast innehåller ett begränsat förbud mot marknadsföring av alkoholdrycker kan utgöra ett hinder för importen från andra medlemsstater och därför falla under artikel 28 EU. Målet rörde ett förbud mot reklam på vissa platser för drycker med en alkoholhalt överstigande 23 volymprocent. Av detta följer att även Informationstextförbudet måste anses falla in under artikel 28 EU. För att på ett tydligt sätt illustrera effekterna av lagen kan följande påpekas: Känneteckensförbudet och Förväxlingsregeln leder till att de utländska tillverkare som önskar introducera en alkoholhaltig lättdryck eller en dryck med en alkoholhalt under 15 volymprocent på den svenska marknaden (med helt eller delvis samma kännetecken som en alkoholstarkare dryck) ställs inför två valmöjligheter. Det första alternativet är att fortsätta att sälja produkten under samma kännetecken i Sverige som i andra medlemsstater. Om företaget väljer detta alternativ har det dock, till följd av Känneteckensförbudet och Förväxlingsregeln, i praktiken starkt begränsade möjligheter att göra reklam för sin produkt (annat än i periodiska skrifter). Det är mycket svårt att introducera en alkoholhaltig lättdryck eller en dryck med en alkoholhalt under 15 volymprocent om den inte får marknadsföras i kommersiella annonser. Detta kommer att gynna redan etablerade, huvudsakligen svenska, tillverkare på bekostnad av främst mindre 7 Mål C-1/90 och mål C-176/90 Aragonesa m.fl. REG 1991 s. I-4151.

10 10(10) och medelstora utländska tillverkare. Dessa etablerade aktörer har ju redan under ett stort antal år hunnit arbeta in sina dylika drycker och tillhörande kännetecken på marknaden. Det andra alternativet är att utländska tillverkare som önskar slå sig in på den svenska marknaden lanserar ett särskilt varumärke för sina alkoholhaltiga lättdrycker eller en dryck med en alkoholhalt under 15 volymprocent endast för den svenska marknaden. Då tvingas de dessutom att ändra kännetecknen på och utformningen av flaskan eller burken ifråga samt utforma särskild reklam endast för den svenska marknaden. Detta är inte ett realistiskt alternativ för många mindre och medelstora utländska tillverkare eftersom det medför mycket höga kostnader. Känneteckensförbudet påverkar med andra ord produkternas karakteristiska egenskaper i strid med artikel 28 EU (jfr Clinique-fallet ovan). På motsvarande sätt kan Förväxlingsregeln och Informationstextkravet medföra ökade kostnader för utländska företag vid reklam för alkoholhaltiga lättdrycker eller drycker med en alkoholhalt under 15 volymprocent i Sverige, eftersom marknadsföringen måste anpassas särskilt för den svenska marknaden. Av ovan följer att lagen försvårar marknadstillträdet för utländska tillverkare och varumärkesinnehavare. Känneteckensförbudet påverkar dessutom de karakteristiska egenskaperna hos alkoholhaltiga lättdrycksprodukter och drycker med en alkoholhalt under 15 volymprocent som är etablerade under ett visst varumärke som också används för alkoholdrycker. Detta står i strid med artikel 28 EU. 9.3 EG:s praxis om regler som begränsar marknadsföring med avseende på artikel 30 EU Förväxlingsregeln och Känneteckensförbudet motiveras enligt lagstiftaren av skyddet för folkhälsan, eftersom de i så hög utsträckning som det är möjligt syftar till att omöjliggöra s.k. indirekt reklam av alkoholhaltiga drycker. Även Informationstextkravet anses enligt lagstiftaren vara en åtgärd som bidrar till att skydda folkhälsan. Medlemsstaterna är under vissa förutsättningar behöriga att vidta åtgärder för att skydda folkhälsan. För att skyddet för folkhälsan skall anses vara ett godtagbart skäl till undantag från artikel 28 EU, fordras dock att ytterligare två krav är uppfyllda.

11 11(11) För det första får lagen inte utgöra ett förtäckt medel för godtycklig diskriminering, eller en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. För det andra måste lagen vara förenlig med den s.k. proportionalitetsprincipen. I korthet innebär det att den begränsning som lagen innefattar måste stå i proportion med det syfte som skall uppnås. På det sätt som Klaganden redogjort för ovan har lagen diskriminerande effekter. Det verkar sannolikt att lagen i första hand kommer att drabba utländska tillverkare och utländska varumärken, eftersom de svenska tillverkarnas varor och kännetecken är mer inarbetade på den svenska marknaden och därför rent generellt kan antas vara mindre känsliga för denna typ av inskränkningar. Utöver detta står det klart att lagen inte kan sägas stå i proportion till sitt syfte. Vid en proportionalitetsprövning skall beaktas (1) om den aktuella åtgärden är ändamålsenlig, (2) om åtgärden är nödvändig och (3) om den fördel som det allmänna uppnår genom ingreppet står i rimlig proportion till den skada som ingreppet orsakar det enskilda intresset. Dessa tre rekvisit kommer att behandlas i tur och ordning nedan. Det är särskilt tydligt att Förväxlingsregeln och Känneteckensförbudet står i strid med EGrätten, i korthet därför att reglerna avser marknadsföring av drycker som inte är alkoholdrycker, d v s sådana drycker som den svenska lagstiftaren säger sig vilja främja på bekostnad av alkoholdrycker och drycker som ostridigt inte har några skadliga effekter på hälsan. Inte heller Informationstextkravet uppfyller kraven på ett giltigt undantag, vilket kommer att behandlas särskilt nedan (v). Inledningsvis kan noteras att Marknadsdomstolen då den tillämpade EG-domstolens förhandsbesked i Gourmet-fallet konstaterade att den svenska lagen inte kunde anses uppfylla principen om proportionalitet (Marknadsdomstolens dom bifogas som Bilaga 2). Det kan därvidlag särskilt påpekas att den lagbestämmelse som Marknadsdomstolen hade att pröva i Gourmet-fallet och som den underkände mot bakgrund av proportionalitetsprincipen är ett långt mindre långtgående förbud än Förväxlingsregeln och Känneteckensförbudet. Annonsförbudet i Gourmet-fallet avsåg kommersiella annonser i

12 12(12) periodiska skrifter och rörde direkt reklam för alkoholdrycker, medan förevarande lag omfattar kommersiella annonser oavsett medium (med undantag för periodiska skrifter) som riktar sig mot påstått indirekt reklam för alkoholdrycker. (i) Lagen är inte ändamålsenligt Syftet med den svenska alkoholpolitiken är i första hand att begränsa samhällets totala alkoholkonsumtion och förhindra alkoholmissbruk. Känneteckensförbudet och Förväxlingsregeln måste således vara ändamålsenliga i förhållande till skyddet för folkhälsan för att uppfylla de krav som EG-rätten uppställer. En prövning av denna frågeställning sker lämpligen i två steg. För det första måste visas att alkoholreklam överhuvudtaget har en inverkan på allmänhetens alkoholkonsumtion, d v s att den totala konsumtionen av alkohol i samhället ökar till följd av alkoholreklam. För det andra måste visas att det finns ett samband mellan marknadsföring av alkoholsvagare drycker och försäljningen av alkoholstarkare drycker, d v s att reklam för t.ex. lättöl indirekt leder till att försäljningen av starköl ökar, respektive att reklam för en dryck med en alkoholhalt under 15 volymprocent ökar försäljningen av en starkare dryck. I Gourmet-målet konstaterade Marknadsdomstolen att det inte var klarlagt vilken påverkan marknadsföring har på allmänhetens alkoholkonsumtion. Å ena sidan finns stöd för att alkoholreklam kan medföra att konsumtionen av alkohol ökar. Å andra sidan finns studier som visar att måttfull alkoholreklam inte ökar konsumtionen, utan endast påverkar konsumentens val av varumärke. De forskningsresultat som lades fram i Gourmet-målet var motstridiga. Domstolen ansåg sig ändock ha tillräckligt stöd för att anta att alkoholreklam i tidskrifter kan ha en viss påverkan på totalkonsumtionen. Mot denna bakgrund kan man endast med stor tveksamhet anta att den första förutsättningen för Känneteckensförbudets och Förväxlingsregelns ändamålsenlighet är uppfylld. Än mer tvivelaktigt är om det verkligen finns en koppling mellan t.ex. lättölsreklam och en ökad konsumtion av starköl. Det bör i detta sammanhang noteras att det är Sverige som har

13 13(13) att visa att dessa båda kriterier är uppfyllda. Ett flertal remissinstanser har kritiserat lagstiftaren för brister i detta hänseende eftersom någon utredning av lagens effektivitet/effekter på alkoholkonsumtionen inte har gjorts (se ovan avsnitt 8.3). Det har helt enkelt inte presenterats något som helst underlag från lagstiftarens sida som styrker att det finns ett empiriskt samband mellan reklam för lättdrycker och konsumtion av alkoholdrycker. Den andra förutsättningen kan därför inte anses uppfylld. Det bör dessutom uppmärksammas att det finns andra risker med bestämmelser som försvårar marknadsföring av lättdrycker. Dessa visar att lagen svårligen kan sägas uppfylla sitt påstådda folkhälsosyfte. Finns det ett samband mellan marknadsföring och konsumtion på det sätt som den svenska lagstiftaren har påstått för att motivera sina regler avseende alkoholreklam, torde det ligga närmast tillhands att tro att det är lättdryckskonsumtionen som minskar och ingenting annat när man försvårar marknadsföringen av sådana drycker. Lagen skulle i sådana fall kunna medföra att konsumtionen av lättdrycker, t ex lättöl, minskar på bekostnad av en ökad konsumtion av alkoholdrycker, d v s starköl. Det kan nämligen inte uteslutas att producenterna i ett läge där efterfrågan på lättdrycker minskar väljer att mer aggressivt marknadsföra starkare drycker. Enligt lagstiftarens sätt att resonera skulle det kunna få till följd att försäljningen av starkare drycker ökar. En sådan utveckling är naturligtvis inte önskvärd ur folkhälsosynpunkt. Därvidlag kan det noteras att den svenska lagstiftaren tidigare av precis dessa skäl valt att inte beivra lättdrycksreklam. I förarbetena till en annan lag, den s k Alkoholreklamlagen konstaterades t ex att det inte var eftersträvansvärt att införa restriktioner avseende lättölsreklam, eftersom ett dylikt förbud ansågs kunna motverka övergången från starköl till svagare öl. 8 Av det ovanstående följer att lagen inte uppfyller kravet på ändamålsenlighet. Lagen måste därför redan av denna anledning anses oproportionerligt. 8 Prop 1977/78:128 s 27. Lagen med vissa bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker upphävdes den 1 januari 2000, då reglerna om alkoholreklam fördes in i alkohollagen.

14 14(14) (ii) Lagen är inte nödvändig Det andra rekvisitet som skall vara uppfyllt för att Känneteckensförbudet och Förväxlingsregeln skall stå i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen är att lagen är nödvändig. Även här brister den föreslagna bestämmelsen. Av den svenska regeringens Nationella handlingsplan för att förhindra alkoholskador 9 framgår att Sverige har tillgång till ett stort antal styrmedel för att minska alkoholkonsumtionen i landet. Som exempel kan nämnas Systembolagets detaljhandelsmonopol, restriktiva öppethållandetider, tillståndskrav för servering av alkohol och bedrivandet av partihandel, åldersgränser vid försäljning och utskänkning, låga promillegränser för fordonskörning, alkoholskatter och information- och utbildningsverksamhet. I Gourmet-fallet fann Marknadsdomstolen att annonsförbudet, d v s den reglering som var föremål för domstolens prövning, var av väsentligt mindre betydelse för att skydda folkhälsan än de övriga styrmedel som står till statens förfogande. Marknadsdomstolen ifrågasatte därför om ett effektivt skydd för folkhälsan inte kunde uppnås genom åtgärder som var mindre långtgående än annonsförbudet när det gäller begränsningen av den fria rörligheten inom EU. I jämförelse med det tidigare annonsförbudet i alkoholreklamlagen torde Känneteckensförbudet och Förväxlingsregeln ha än mindre inverkan på alkoholkonsumtionen i Sverige, varför reglerna förefaller inte vara nödvändiga ur folkhälsosynpunkt. Det kan även uppmärksammas i sammanhanget att det har funnits ett antal frivilliga bransch-åtaganden som har syftat till att undvika eventuella oönskade effekter av t.ex. lättölsreklam. Klagandens överenskommelse om konsumentreklam för lättöl och andra alkoholhaltiga lättdrycker uppställde krav på lättölsreklamens utformning och tydlighet. Reglerna bidrog till att säkerställa att sammanblandning inte sker mellan lättöls- och 9 Prop 2000/01:20

15 15(15) starkölreklam. När den nu ifrågasatta lagen trädde i kraft den 1 januari 2005 upphörde denna överenskommelse att gälla till följd av lagens strängare bestämmelser. Sammanfattningsvis kan konstateras att mindre ingripande och samtidigt effektivare medel står till buds för att skydda den svenska folkhälsan. Lagen är inte nödvändig för att uppnå det angivna syftet med lagen. (iii) Intresseavvägning Slutligen innefattar proportionalitetsprövningen en intresseavvägning mellan, å ena sidan, de negativa effekter som lagen medför för gemenskapshandeln och, å andra sidan, de positiva effekter som lagen kan leda till när det gäller skyddet för folkhälsan. För att lagbestämmelsen skall stå i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen krävs att den fördel som det allmänna uppnår genom ingreppet står i rimlig proportion till den skada som ingreppet orsakar den enskilde. När det gäller lagens verkningar för den fria handeln kan konstateras att Känneteckensförbudet och Förväxlingsregeln leder till ett väsentligt ingrepp i rätten för företag att nyttja sina varumärken och andra kännetecken, samt möjligheten att marknadsföra sina produkter. Känneteckensförbudet och Förväxlingsregeln träffar i praktiken alla väsentliga kanaler för meningsfull marknadsföring (med undantag för periodiska skrifter), vilket är att jämställa med en generell inskränkning av användningen av ifrågavarande kännetecken av nu aktuella varor. Förbudet får således mycket långtgående konsekvenser. Det bör i sammanhanget än en gång framhållas att förbudet avseende lättdrycker träffar produkter som ostridigt i sig är helt ofarliga. Detta skall vägas mot de positiva effekter som kan uppnås genom lagen i dessa delar, d v s den betydelse som Känneteckensförbudet och Förväxlingsregeln har för skyddet för folkhälsan. Härvid har redan tidigare konstaterats att lagen i dessa delar måste anses vara föga effektivt i förhållande till sitt syfte. För det första har något egentligt samband mellan t.ex.

16 16(16) lättdrycksreklam och totalkonsumtionen av starkare drycker inte påvisats. För det andra är förbudet av marginell betydelse för folkhälsan i jämförelse med de övriga styrmedel som står till statens förfogande. För det tredje förefaller det ologiskt och föga meningsfullt att införa ett förbud mot s.k. indirekt reklam så snart drycken som marknadsförs delar varumärke med en starkare dryck, samtidigt som direkt reklam för starkare alkoholdrycker är tillåtet i periodiska skrifter. (iv) Slutsats Av ovan kan slutsatsen dras att lagen i dessa delar varken är ändamålsenlig eller nödvändig. Den fördel som det allmänna uppnår genom bestämmelsen står inte heller i rimlig proportion till det väsentliga ingrepp i den enskildes rättigheter som lagen medför. Lagen är därför inte förenlig med proportionalitetsprincipen och följaktligen inte heller med EGs regler om fri rörlighet för varor. (v) Särskilda kommentarer avseende Informationstextkravet Informationstextkravet avser marknadsföring av alkoholdrycker i periodiska skrifter. Därvidlag är kopplingen mellan syftet med bestämmelsen (d v s att skydda folkhälsan) och åtgärden något mer begriplig än den är vad avser Känneteckensförbudet och Förväxlingsregeln. Icke desto mindre är det svårt att se att bestämmelsen skulle kunna vara ändamålsenlig och stå i proportion till sitt syfte. Införandet av obligatoriska varningstexter innebär ett stort ingrepp i reklamens utformning. Sett i ljuset av de ytterst begränsade möjligheter till marknadsföring av alkoholhaltiga drycker som finns i Sverige blir det uppenbart att bestämmelsen får mycket långtgående konsekvenser. Såvitt Bryggareföreningen kan förstå är syftet med Informationstextkravet att åstadkomma en rimlig balans mellan reklamens positiva budskap och information om riskerna med alkohol. Mot bakgrund av de stränga kraven enligt svensk rätt på särskild måttfullhet vid annonsering av alkoholdrycker kan det dock ifrågasättas om behov av ett sådant balanserande budskap verkligen gör sig gällande. Reglerna om särskild måttfullhet leder redan idag till mycket neutralt utformade annonser.

17 17(17) Bryggareföreningen ställer sig vidare tveksam till om den önskade effekten kan uppnås genom standardiserade varningstexter. Lagstiftaren tycks inte ha analyserat vilken inverkan varningstexter egentligen har på allmänhetens alkoholintag och konsumtionsmönster. Det finns idag ett krav på att förse tobaksförpackningar med varningstexter. Hälsoriskerna med tobak respektive alkohol skiljer sig emellertid i ett viktigt avseende. Medan tobak är skadligt redan vid begränsad användning anses måttlig konsumtion av alkohol normalt inte leda till några hälsorisker. Målet med den svenska alkoholpolitiken är således inte att förhindra en måttlig och kontrollerad konsumtion av alkohol hos allmänheten, utan att förhindra missbruk och andra former av alkoholförtäring som kan medföra risker för den enskilde och dennes omgivning. Riksdagen överlämnade till regeringen att besluta om vilka texter som ska användas och hur dessa ska utformas. Regeringen beslutade den 18 november 2004 att följande texter ska användas. 1. Alkohol kan skada din hälsa. 2. Alkohol är beroendeframkallande. 3. Alkohol kan orsaka nerv- och hjärnskador. 4. Alkohol kan orsaka skador på lever och bukspottskörtel. 5. Alkohol kan orsaka hjärnblödning och cancer. 6. Varannan förare som omkommer i singelolyckor i trafiken är alkoholpåverkad. 7. Hälften av alla som drunknar har alkohol i blodet. 8. Alkohol i samband med arbete ökar risken för olyckor. 9. Alkoholkonsumtion under graviditeten kan skada barnet. 10. Barn som får alkohol hemma dricker sig berusade oftare än andra barn. 11. Att börja dricka i tidig ålder ökar risken för alkoholproblem. Även bestämmelser om hur texterna ska utformas, till exempel i fråga om typsnitt och storlek, finns nu i alkoholförordningen. Reglerna trädde i kraft den 1 januari De texter som skall anges i reklamen är inte vederhäftiga. Det finns inte någon undersökning som visar att alkohol i sig orsakar t ex hjärn-, nerv-, bukspotts- och leverskador, hjärnblödning eller cancer. Tvärtom finns det ett flertal undersökningar som visar det motsatta, att en måttlig konsumtion kan ha viss förebyggande effekt på bl a dessa sjukdomstillstånd. Det framhålls även i information från statens eget monopol,

18 18(18) Systembolaget. Det skall understrykas att det hade varit fullt möjligt att utforma varningstexterna på ett sätt som hade varit mindre ingripande och dessutom på ett betydligt bättre sätt överensstämmande med de reella risker som kan förknippas med alkoholförbrukning. Klaganden lämnade följande förslag till sådana mindre ingripande texter i sitt remissyttrande: 1. Missbruk av alkohol kan skada din hälsa 2. Hög konsumtion av alkohol under en lång period kan leda till missbruk 3. Alkohol kan vara beroendeframkallande drick med ansvar 4. Kör inte alkoholpåverkad 5. Alkoholkonsumtion under graviditeten kan skada ditt barn 6. Barn och ungdomar skall inte dricka alkohol Mot denna bakgrund förefaller Informationstextkravet varken vara ändamålsenlig eller nödvändig. Den fördel som det allmänna uppnår genom bestämmelsen står inte heller i rimlig proportion till det väsentliga ingrepp i den enskildes rättigheter som lagen medför. Inte heller Informationstextkravet är därför förenligt med proportionalitetsprincipen och följaktligen inte heller med EGs regler om fri rörlighet för varor. 9.4 Frihet att tillhandahålla tjänster Enligt Bryggareföreningen försvårar de nu aktuella reglerna i första hand handeln med lättoch alkoholdrycker eftersom de berörda varornas karakteristiska egenskaper påverkas och möjligheterna att marknadsföra dessa varor kraftigt försvåras. I första hand strider alltså lagen mot den fria rörligheten för varor. Det är dock så att även den gränsöverskridande europeiska annonsmarknaden påverkas av reglerna. Enligt artikel 49 EU skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom EU förbjudas för företag som har etablerat sig i en annan stat än mottagaren av tjänsten. När det gäller regler om marknadsföring, har EG-domstolen ibland ansett att de faller under reglerna om fri rörlighet för varor och ibland att de faller under reglerna avseende frihet att tillhandahålla tjänster. Konsumentverket/(KO) är tillsynsmyndighet bl a för Marknadsföringslagen och har till uppgift att övervaka att företag följer de nu aktuella bestämmelserna. Vid en misstänkt

19 19(19) överträdelse av bestämmelserna om alkoholreklam kan KO väcka talan mot såväl köparen av annonsen (normalt importören/producenten av den produkt som marknadsförs) som mot den publikation som publicerat annonsen ifråga för medverkan till olaglig marknadsföring. Reglerna omfattar även till viss del marknadsföring på Internet. Köpare av annonstjänster kan hållas ansvariga för överträdelse av lagen oavsett om de är etablerade i Sverige eller inte. Ansvariga utgivare för periodiska skrifter kan göras ansvariga för medverkan till överträdelser av lagens bestämmelser under vissa förutsättningar. Det avgörande för om annonsen måste uppfylla lagens bestämmelser är om den periodiska skriften (eller den enskilda annonsen) skall anses vara riktad till en svensk publik (helt eller delvis), se t ex MD 1989:6, prop. 1970:57 s. 93. Lagens vidsträckta tillämpningsområde påverkar möjligheterna att erbjuda annonstjänster även för sådana internationella publikationer som har sin huvudsakliga utgivning utanför Sverige och som följer de regler som gäller i det land där de är etablerade/verksamma. Lagen kan slå till om ett sådant företag publicerar en enstaka annonskampanj på svenska, och oavsett om annonsutrymmet köpts av en svensk köpare eller inte. Tillämpningsområdet är lika vidsträckt för potentiella och faktiska köpare av annonstjänster. Köpare av annonstjänster (oavsett var de är etablerade) måste nämligen efterleva lagens bestämmelser om de vill annonsera i en periodisk skrift även om skriften inte är svensk. Så snart som en enstaka annons/annonskampanj skulle kunna anses vara riktad till en svensk publik kan lagen slå till. På samma sätt påverkas möjligheterna att erbjuda och köpa annonstjänster på Internet. Lagen tillämpas visserligen utan åtskillnad på all marknadsföring som kan anses vara riktad mot en svensk publik. Enligt EG-praxis 10 innebär dock artikel 49 EU att en medlemsstat inte bara måste sluta tillämpa diskriminerande regler avseende tjänster, utan också att medlemsstaten också måste säkerställa the abolition of any restriction, even if it applies without distinction to national providers of services and to those of other Member States, when it is liable to prohibit or otherwise impede the activities of a provider of services 10 Mål C-76/90 Mannfred Säger mot Dennemeyer REG 1991 s. I-4221.

20 20(20) established in another Member State where he lawfully provides similar services. Eftersom lagen är tillämplig även i sådana fall som beskrivits ovan står det med hänsyn till rättspraxis klart att lagen utgör en begränsning av den fria rörligheten för tjänster. 11 Undantag från artikel 49 EU kan medges enligt de uttryckliga undantagen i artikel 46 EU avseende bl.a. folkhälsan, under förutsättning att reglerna är proportionella. Av de skäl som angivits ovan är reglerna emellertid inte proportionella. Lagen står således i strid även med EU:s tjänsteregler. 9.5 Handelsbegränsande effekter av lagen med avseende på lättöl en typiskt svensk produkt Utländska öl och läskedryckssorter tillverkas generellt sett lokalt på licens bl.a. för att undvika höga transportkostnader. En utländsk tillverkare av öl eller läsk som vill marknadsföra sin dryck på den svenska marknaden, väljer alltså ofta att göra det genom att söka sig till ett lokalt bryggeri som får licens på att tillverka den aktuella drycken och sedan sälja den, mot viss ersättning, på den svenska marknaden. En utländsk öltillverkare som vill etablera sitt varumärke på en ny marknad behöver normalt anpassa sitt utbud efter den lokala efterfrågan. Traditionellt sett har lättölen, en öldryck med mindre än 2.25 volymprocent alkohol, en stark ställning på den svenska marknaden. I sortimentet för många av de mest populära ölsorter som säljs på den svenska marknaden finns därför även lättöl. Det är den lokala efterfrågan som förklarar varför det marknadsförs lättöl på den svenska marknaden under kända utländska varumärken som inte marknadsför lättöl på några andra Europeiska marknader. Lättöl är alltså en typiskt svensk produkt, men den omfattar även utländska varumärken som Carlsberg, Heineken, Lapin Kulta o.s.v. Ett flertal utländska varumärken marknadsförs på licens av Klagandens medlemsföretag. Som exempel på utländska varumärken som används för lättöl i Sverige kan nämnas 11 Se också C-384/93 Alpine Investments REG 1995 s. I

21 21(21) Carlsberg Class 1, ett lättöl, framarbetat för den svenska marknaden. Heineken marknadsför i Sverige ett lättöl, Heineken Class 1, som tillverkas på licens lokalt av Spendrupskoncernen. Lapin Kulta, ett framgångsrikt öl i Finland, marknadsför också ett lättöl i Sverige. Förväxlingsregeln och Känneteckensförbudet gör det mycket svårt för utländska varumärkesinnehavare som ännu ej är etablerade på den svenska marknaden att marknadsföra lättöl i Sverige. Regeln drabbar också dem som vill marknadsföra andra typer av lättdrycker i Sverige som till sin natur påminner om drycker med högre alkoholhalt, t.ex. lättcider. Som förbudet är utformat ter det sig nämligen omöjligt att marknadsföra en sådan dryck utan att det riskerar att anses vara förväxlingsbart med marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller kan förknippas med konsumtion av alkoholdrycker som det sägs i lagens förarbeten. Slutligen omöjliggör reglerna i princip att en tillverkare av en alkoholhaltig dryck med en lägre alkoholhalt marknadsför en sådan produkt under samma varumärke som används för starkare drycker. Det blir exempelvis inte tillåtet att marknadsföra Bacardi Breezer och Smirnoff Ice (färdigblandade drinkar med en alkoholhalt på omkring 5 volymprocent) annat än i periodiska skrifter, eftersom dessa enligt förarbetena till lagen för tankarna till spritdryckerna vodka respektive rom. Konsekvenserna av lagen har därför mycket långtgående effekter på möjligheterna att marknadsföra produkter av denna typ på den svenska marknaden. Av skäl som redogjorts för ovan riskerar dessa inte bara försvåra möjligheterna för utländska tillverkare av öl- och läskedrycker att lansera sina varumärken i Sverige. Lagen riskerar också att drabba dessa varumärkesinnehavare hårdare än svenska varumärken som redan kan anses vara väl inarbetade på den svenska marknaden. 10. Ange i förekommande fall om den berörda medlemsstaten mottar eller kan motta gemenskapsfinansiering som har samband med de förhållanden som klagomålet gäller (ange om möjligt hänvisningar): Ej tillämplig.

22 22(22) 11. Eventuella tidigare kontakter med kommissionens enheter (bifoga om möjligt kopior av skriftväxling): Ej tillämplig. 12. Eventuella tidigare kontakter med andra gemenskapsinstitutioner eller instanser (till exempel Europaparlamentets utskott för framställningar eller Europeiska ombudsmannen). Ange om möjligt det referensnummer som klagandens ärende fått vid dessa instanser: Ej tillämplig. 13. Eventuella tidigare kontakter med nationella myndigheter centrala, regionala eller lokala (bifoga om möjligt kopior av skriftväxling): Klaganden har agerat aktivt när lagförslaget låg ute på remiss kontakter med administrativa myndigheter (till exempel klagomål hos behöriga centrala, regionala eller lokala administrativa myndigheter i medlemsstaten och/eller hos en nationell eller regional ombudsman): Ej tillämplig talan vid nationella domstolar eller andra använda förfaranden (t.ex. skiljedom eller medling i så fall beslutet eller domen): Ej tillämplig.

23 23(23) 14. Ange här eventuellt de handlingar och bevis som kan åberopas till stöd för klagomålet, däribland de aktuella nationella bestämmelserna (och bifoga dessa handlingar): Lagtexten bifogas som Bilaga 3, Lagrådsremissen bifogas som Bilaga 4, Lagrådets yttrande bifogas som Bilaga Sekretess (sätt kryss i en av de två rutorna nedan): Jag ger kommissionen tillåtelse att avslöja min identitet vid sina kontakter med myndigheter i den medlemsstat som klagomålet är riktat mot. Jag begär att kommissionen inte avslöjar min identitet vid sina kontakter med myndigheter i den medlemsstat som klagomålet är riktat mot 16. Ort, datum och klagandens/ombudets underskrift: Stockholm och Bryssel den [..] Tommy Pettersson Malin Persson Giolito