JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet. Trovärdighetsbedömningen i asylprocessen. - en kritisk analys

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Trovärdighetsbedömningen i asylprocessen - en kritisk analys FANNY LINGQVIST Examensarbete med praktik i Förvaltningsrätt, 15 hp Examinator: Katrin Lainpelto Stockholm, Vårterminen 2012

2 Innehåll Förkortningar INLEDNING Bakgrund Syfte och frågeställningar Metod och material Avgränsningar Disposition Begrepp ASYLRÄTTENS GRUNDER Folkrättsliga förpliktelser Rätten att söka asyl års Genèvekonvention - flyktingdefinitionen Rätten till Non-refoulment Konvention mot tortyr och CAT kommittén EKMR och Europadomstolen ICCPR och MR- Kommittén UNHCR handbok och riktlinjer EU-rättsliga rättskällor Svenska rättskällor Den nya instans och processordningen Bevisrättsliga principer relevanta för trovärdighets- och tillförlitlighetsbedömningen Inledning Riskbedömning välgrundad fruktan Principen om fri bevisprövning och dess begränsningar Domarens erfarenhetssatser och felkällor Officialprincipen Bevisbördans placering och beviskravet i asylärenden Fördelning av ansvar för utredningen, utredningsbörda respektive informationsbörda The Benefit of the doubt (principen om tvivelmålets fördel) ANALYS: Bedömning av asylberättelsens trovärdighet och tillförlitlighet Inledning Inre trovärdighet - är berättelsen i sig sammanhängande, detaljerad, densamma under processen och utan inbördes motstridigheter? Sökandes allmänna trovärdighet Oriktiga eller oklara uppgifter Sammanhängande och inte präglad av motstridiga uppgifter Detaljer och vagheter Nya eller ändrade uppgifter under processen Yttre trovärdigheten är de anförda asylskälen rimliga och inte i strid med allmänna fakta? Rimligt och inte i strid med allmän känd fakta Beteendevetenskapliga synpunker och avslutande kommentarer Hur kan bedömningen förbättras? Sammanfattande och avslutande kommentarer KÄLLFÖRTECKNING

3 Förkortningar CAT Committee Against Torture/FN:s tortyrkommitté EKRM Europeiska Konventionen angående skydd för de grundläggande mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (1994:1219) FD Förvaltningsdomstol FN Förenta nationerna FL Förvaltningslag (1986:223, omtryckt 2003:246) FPL Förvaltningsprocesslag (1971:291) HovR Hovrätten ICCPR International Convention on Civil and Political Rights ICTR International Criminal Tribunal for Rwanda ICTY International Criminal Tribunal for Former Yugoslavia MD Migrationsdomstol i Göteborg, Malmö, Stockholm MIV Migrationsverket MIÖD Migrationsöverdomstolen PT Prövningstillstånd RB Rättegångsbalken RF Regeringsformen SvJT Svensk Juristtidning UN Utlänningsnämnden UNHCR United Nations High Commissioner for Refugees (FN:s flyktingorgan) UtlL Utlänningslagen (2005:716) 3

4 1 INLEDNING 1.1 Bakgrund Asylprocessen skiljer sig tydligt från förfarandet inom andra rättsområden. Till skillnad från övriga processer som redan befinner sig inom samhället handlar prövningen nämligen om att få ett tillträde till samhället något som tas för givet i de övriga processerna. Asylsökande har sällan, av olika anledningar, samma förutsättningar att föra sin talan som de redan inkluderade i samhället har en obalans som är särskilt tydlig i bevisprövningen vilken ofta präglas av ett begränsat bevisunderlag. Bristerna beror ofta på svårigheterna att få med viktiga handlingar under själva flykten som inte sällan har gjorts med hjälp av människosmugglare som kan ha uppmanat sökande att förstöra identitets och resehandlingar för att inte avslöja flyktvägen. Likaså kan senare försök att få fram dokument, dvs. väl utanför hemlandet, förenas med stora risker för släktingar och bekanta kvar i hemlandet, men även för asylsökande själv vid ett eventuellt återvändande. Den enda tillgängliga bevisningen om sökandes specifika situation i hemlandet är därför i princip hennes egen berättelse. Värderingen av denna utgör därmed ofta det avgörande momentet vid fastställande om en asylsökande ska få stanna i asyllandet eller skickas tillbaka till hemlandet. Idag avgörs en stor del av asylansökningar världen över genom trovärdighetsbedömningen. 1 Samtidigt utgör denna troligtvis den svåraste uppgiften bedömaren ställs inför i asylprocessen och risken för att den grundas på andra än objektiva grunder är stor. Särskilt utmärkande för denna i asylprocessen är att bedömaren, såsom Gregor Noll beskriver det, måste [ ]give credience to the incredibility of evil - dvs. måste bedöma trovärdigheten i berättelser om extrema övergrepp vilka ofta är bortom hennes självupplevda kontext och erfarenheter. 2 Tillkommet detta är även de språkliga, kulturella, psykologiska, kunskapsmässiga avstånden som ofta finns mellan asylsökande och bedömare vilket försvårar kommunikationen mellan dem. Dessutom inverkar elementära praktiska aspekter såsom möjlighet till muntlighet, information, tolk och protokollföring asylsökandes möjlighet att uttrycka sin utsaga och bli hörd inom ramen för rätten till rättvis 1 Enligt UNHCR avgörs mellan procent av asylansökningarna världen över på trovärdighetsbedömningen se UNHCR ASQEM Final report; Asylum Systems Quality Assurance and Evaluation Mechanism Project in the Central and Eastern sub-region, (2010) s Noll, Gregor (red. Noll, Gregor ), Re-Mapping Evidentiary Assessment in Asylum Procedure (2005) s.4. 4

5 rättegång ( fair trial ). Denna situation sätter därmed enormt höga krav på beslutunderlaget vars goda respektive dåliga kvalitet ytterst kan resultera i liv eller död. Trovärdighetsbedömningen i asylprocessen föranleder med andra ord stora svårigheter varför frågan om hur denna görs och hur den kan förbättras ständigt är aktuell. Ämnet är även väldigt stort och jag har i ovan givna bakgrund försökt att beskriva några av de frågor och problematiker som kommer att behandlas i denna uppsats. Centrala frågeställningar för uppsatsen kommer främst att vara; vilka principer är vägledande och av stor betydelse för trovärdighetsbedömningen såväl i internationell som i svensk rätt? Vilka är de avgörande kriterierna och faktorerna för själva bedömningen? Överensstämmer dessa med kunskaper som finns inom den tvärvetenskapliga forskningen såsom beteendevetenskapen? Är bedömningen verkligen anpassad till den komplexa karaktären som asylberättelsen kan tänkas ha? Kan nya synsätt och lärdomar hämtas ifrån andra rättsområden för att förbättra prövningen? 1.2 Syfte och frågeställningar Som bakgrunden antyder syftar denna uppsats till att utreda hur trovärdighets - och tillförlitlighetsbedömningen görs i asylprocessen och utifrån detta ge förslag på hur bedömningen skulle kunna göras. Själva bedömningen utgör ett moment i bevisprövningen som är, likt asylrätten i stort, placerad inom förvaltningsrätten men som även har vissa inslag från straffrätten. Asylrättens grunder är dock folkrättsliga och numera även präglad av EU-rättsliga regler och principer varför alla dessa områden måste undersökas vid utredning av gällande för ämnet relevanta regler. Med detta syfte aktualiseras följande frågeställningar; - Vilka förvaltningsrättsliga och bevisrättsliga principer i såväl svensk som internationell rätt har betydelse för trovärdighets och tillförlitlighetsbedömningen i asylprocessen? - Utifrån vilka kriterier görs trovärdighets och - tillförlitligheten i asylprocessen? Är bedömningen anpassad till den komplexa karaktären som asylberättelsen kan tänkas ha? - Hur kan bedömningen förbättras och bli mer anpassad till asylberättelsens ofta komplexa karaktär? 5

6 1.3 Metod och material För att beskriva relevanta regler, principer och rättspraxis för mina frågeställningar samt skapa en förståelse för asylrätten i stort kommer jag att använda mig av rättsdogmatisk metod. Traditionellt sett innebär denna att studieobjektet begränsas till gällande rätt som enligt den s.k. rättskällorläran främst består av lag, förarbeten, rättspraxis och i viss mån även doktrin. Metodens huvuduppgift är enligt Alexander Peczenik att tolka och systematisera gällande rätt samt att bistå rättspraxis. 3 Uttalandet ger i viss mån intrycket av att metoden är bunden till sitt studieobjekt dvs. den gällande rätten. Enligt Claes Sandgren råder det dock ingen enighet i vad som kan anses vara en rättsdogmatisk metod eller att gällande rätt sätter gränsen för denna. 4 Som stöd till detta hänvisar Sandgren bl.a. till Nils Jareborg som har påpekat att rättsdogmatiken visst kan gå utanför den gällande rätten och att [...] det är helt legitimt för rättsdogmatiker att söka efter ideala lösningar. 5 I försök att finna sådana alternativa lösningar kommer jag utöver den deskriptiva delen även föra en de lege ferenda - diskussion för att ge förslag på hur trovärdighetsbedömningen skulle kunna göras. För denna del kommer jag delvis att använda mig av en komparativ metod utifrån Rosemary Byrnes * jämförelse mellan trovärdighetsbedömningen i den internationella flyktingrätten och den internationella straffrätten och hur detta sedermera kan användas i svensk rätt. För den deskriptiva delen kommer jag att använda mig av internationell konventionstext, lagtext, rättspraxis, förarbeten och lagkommentar. Rättskällorna på området är signifikativa för asylrätten och kommer att redogöras i detalj i avsnitt 2. Vid analys av trovärdighetsbedömningen kommer jag att använda mig av såväl refererade som orefererade avgörande från MIÖD, avgörande från MD samt beslut från MIV som jag främst funnit på Infotorg och MIV:s egen databas, Lifos. Ambitionen är inte att leta efter de prejudicerande uttalande ur dessa då bedömningarna i stort torde vara incasu, dvs. beroende av omständigheterna i det enskilda fallet utan målet är främst att ge passande exempel för min analys. Utöver detta kommer även domar från internationellt fora och riktlinjer samt olika rapporter 3 Peczenik, Aleksander, Juridikens teori och metod (1995) s och Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, SvJT (2005) s Sandgren, Claes, Är rättsdogmatiken dogmatisk? (2008) s Ibid. s. 650 med hänvisning till Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT (2004) s. 4. * Byrne är universitetslektor i bl.a. internationell rätt och mänskliga rättigheter vid Trinity University i Dublin. Hon har dessutom varit en observatör vid processer i ICTR. För mer info se 6

7 att användas. Redan här kan UNHCR/MIV:s gemensamma kvalitetsstudie, Kvalitet i svensk asylprövning, nämnas. I denna granskades 200 beslut samt 56 muntliga utredningar under åren exempel från denna och observationer gjorda av UNHCR. Jag kommer att använda mig av belysande Eftersom ämnesvalet, trovärdighetsbedömningar, inte bara berör strikt juridiska frågor utan i högsta grad även frågor inom den tvärvetenskapliga forskningen kommer en del slutsatser därifrån även att beröras. 1.4 Avgränsningar Uppsatsen kommer främst att behandla värdering av den muntliga utsagan. Den s.k. tillräcklighetsbedömningen kommer därmed i stort att utelämnas. Likaså kommer inte värdering av skriftlig bevisning att behandlas i detalj. Vid analys av trovärdighets och tillförlitlighetsbedömningen kommer främst svensk rätt att användas men de reflexioner och kritik samt förslag på förbättringar som anförs rör till viss del bedömningen i stort. I jämförelsen med hur värderingen av den muntliga utsagan görs i den internationella straffrätten kommer jag främst att se till rättspraxis i ICTR och ICTY men avser inte att redogöra närmare för hur det processuella systemet och bevisprövningen i stort ser ut i tribunalerna. Jämförelsen syftar främst till att belysa några likheter och tänkbara alternativa synesätt på den muntliga utsagan i asylprocessen. Slutligen kommer inslag från tvärvetenskaplig forskning att behandlas, men ambitionen är inte att göra någon fördjupad redogörelse av denna utan används främst att belysa viktiga ståndpunkter sammankopplat till mina frågeställningar. 1.5 Disposition Uppsatsen är uppdelad i 5 delar. I del 2 redogörs inledningsvis för relevanta rättskällor inom asylrätten på såväl internationell som EU-rättslig nivå och i svensk rätt. Detta för att ge en förståelse för asylrättens grunder och särdrag samt beskyddande regelverk. Delen följs av en redogörelse för de bevisrättsliga principer som de materiella reglerna kan sägas vara beroende av och vilka hämtar sitt innehåll från såväl förvaltningsrätten som straffrätten. Redogörelsen begränsas till principer relevanta för trovärdighets - och tillförlitlighetsbedömningen och syftar till att ge en förståelse för den säregna karaktären bevisprövningen har i asylprocessen. I del 4 analyseras de bestämmande faktorerna för trovärdighets och 6 Se mer i Feijen, Liv, Frennmark, Emilia, UNHCR/MIV Kvalitet i svensk asylprövning en studie av MIV:s utredning av och beslut om internationellt skydd, (2011). [Hädanefter UNHCR/MIV (2011)] 7

8 tillförlitighetsbedömningen samt diskuteras hur den skulle kunna förbättras. Analysen är uppdelad i två delar varav den första främst är en deskriptiv beskrivning om hur bedömningen görs i främst svensk rättspraxis. Nämnas kan att synpunkter kommer att anförs redan i denna del av analysen och än mer i de avslutande reflexionerna. Den deskriptiva delen följs sedermera åt av en de lege ferenda diskussion där jag ger förslag på förbättringar bl.a. genom en kort analys av värderingen av muntliga utsagor inom den internationella straffrätten. Uppsatsens innehåll och slutsatser sammanfattas slutligen i del Begrepp Det råder till synes en begreppsförvirring mellan begreppen trovärdighet och tillförlitlighet i svensk rätt varför detta redan bör belysas här. Försök till distinktion mellan begreppen har gjorts och en förekommandet tolkningen skiljer begreppen genom att trovärdigheten knyts an till personen ifråga medan tillförlitligheten hänförs till själva utsagan. 7 Trovärdighetsbedömningen handlar med andra ord om den tillit talaren ger åhöraren, eller såsom Christian Diesen beskriver det den intuitiva tillit som bedömaren tillmäter den berättelse man får ta del av, vilket gör denna öppen för subjektiva bedömningar. 8 Tillförlitligheten, å andra sidan, rör sig om vilket stöd utsagan har i andra fakta i saken, såsom den skriftlig bevisning, landinformation och vad andra personer i samma situation har berättat. Det är dock oundvikligt att en trovärdighetsbedömning av sökandes intryck initialt görs varför det är nödvändigt att gå vidare till tillförlitlighetsbedömningen för att kunna fastställa utsagans bevisvärde. 9 Av MIV och domstolarnas beslut används främst uttrycket trovärdighet, men refereras till synes jämt till själva asylberättelsen. På internationell nivå används även begreppet trovärdighet (credibility) men torde på liknande sätt främst åsyfta till asylberättelsen i sig. 10 Jag kommer att använda mig av bägge begreppen och med referens till själva utsagan om inte annat anges. 7 Schelin, Lena, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, (2007). [Hädanefter Schelin, Lena, (2007)] s Diesen Christan, Bevis 8. Bevisprövning i migrationsärenden, (2007) [Hädanefter Diesen, Christian Bevis 8 (2007)] s Diesen, Christian, Bevis 7. Bevisprövning i förvaltningsmål, (2003). [Hädanefter Diesen, Christian, Bevis 7 (2003)] s Se mer användning av begreppet allmän trovärdighet i avsnitt

9 2 ASYLRÄTTENS GRUNDER 2.1 Folkrättsliga förpliktelser Rätten att söka asyl I artikel 14 i FN:s deklaration för mänskliga rättigheter fastslås att var och en har rätt att söka och åtnjuta asyl från förföljelse. Någon internationellt allmän vedertagen definition av begreppet asyl finns dock inte, men torde innebära en politisk fristad från förföljelse. 11 Med asylrätt (right to asylum) innebär i folkrättslig mening att ett beviljande av asyl inte ska ses som en ovänlig handling mot flyktings hemland. Däremot innefattar asylrätten inte en rätt för sökande att beviljas asyl (right to asylum) i det landet som hon söker asyl i års Genèvekonvention - flyktingdefinitionen Rätten att söka asyl från förföljelse finns reglerad i 1951 års konvention angående flyktingars ställning [cit. Genèvekonventionen] och dess tilläggsprotokoll från Till följd av politiska kompromisser innehöll flyktingdefinitionen tidigare en temporal och geografisk begränsning. Den omfattade då endast händelserna som ägde rum före 1 januari 1951 och i Europa. Dessa begränsningar förlorade emellertid sin betydelse genom 1967 års protokoll som syftade till att utvidga definitionen, men finns kvar för medlemsstater som inte antagit 1967 års protokoll. 13 Konventionen utgör idag den mest omfattande kodifieringen av flyktingars rättigheter på internationell nivå. 14 Definitionen av flykting anges i artikel 1 (A) 2 och är en person som - i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politisk åskådning - befinner sig utanför det land, vari han eller hon är medborgare, samt - är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan som nyss sagts, icke önskar att begagna sig av sagda lands skydd, eller den som, utan att vara medborgare i något land, befinner sig utanför det land, vari han eller hon tidigare haft sin vanliga vistelseort samt är ut stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önska att återvända dit 11 Wikrén, Gerhard & Sandsjö, Håkan, Utlänningslagen med kommentar, (2010) s Ibid. s UNHCR:s Introductory Note till Genévekonventionen. För mer detaljerad redogörelse se även Goodwin - Gill, Guy.S & McAdam, Jane, The Refugee in international law, (2007) s Nämnas kan att det finns regionala instrument som har vidare flyktingdefinitioner, se t.ex. art 1 (2) OAU-konvention som även omfattar personer som flytt yttre aggression, ockupation utländsk dominans mm. 9

10 Definitionen är deklaratorisk vilket innebär att en person blir flykting i den stunden hon lämnar sitt hemland och uppfyller förutsättningarna i definitionen, dvs. välgrundad fruktan för förföljelse, förföljelsegrund, vistelse utanför hemland, och avsaknad av effektivt myndighetsskydd. Ett senare fastställande av flyktingskap har därmed endast en deklarativ verkan. 15 Emellertid kan en person även bli flykting efter det att hon lämnat sitt hemland och blir då en flykting sur-place. 16 Slutligen kan endast en rätt att söka asyl utläsas ur flyktingdefinitionen - inte att få asyl. Däremot innehåller Genèvekonventionens artikel 33 ett skydd mot refoulment, dvs. ett tvångsvis återsändande, som indirekt kan medföra att en person får rätt att stanna i landet Rätten till Non-refoulment I artikel 33 Genèvekonventionen anges principen om Non-refoulement som ofta beskrivs som flyktingrättens hörnsten vilken förbjuder stater att utvisa eller avvisa en flykting vid gränsen mot ett område varest hennes liv eller frihet skulle hotas på grund av hennes ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politisk åskådning. 18 Artikeln sammanfaller i princip med flyktingdefinition i artikel 1 A, men har en vidare tillämpning då den även inkluderar personer som ännu inte har sökt asyl eller fått ett slutligt avslag på sin asylansökan. 19 Förbudet innefattar alla handlingar från statens sida som på något vis, direkt eller indirekt, kan resultera i ett refoulement. 20 Förbudet är emellertid inte absolut utan kan begränsas enligt andra stycket i artikeln om däri angivna grunderna föreligger. Dessa ska dock tolkas restriktivt. 21 Förbud mot refoulment uttrycks även i andra internationella konventioner, främst i artikel 3 i FN konvention mot tortyr, artikel 3 i Europakonventionen och artikel 6-7 i ICCPR. Dessa ger ett komplementärt skydd till de individer vars skäl inte ansetts nå upp till grunderna angivna i flyktingdefinitionen eller kan skyddas av artikel 33 i konventionen UNHCR:s handbok par. 28. Se även Prop. 2004/05:170 s Sur place - flyktingskäl beror ofta på politisk verksamhet riktad mot hemlandet i asyllandet. 17 Wikrén, Gerhard & Sandsjö, Håkan, Utlänningslagen med kommentar, (2010) s Se bl.a. Wouters som beskriver förbudet som flyktingrättens cornerstone i Wouters, Kees, International legal standards for the protection from refoulment, (2009) s Goodwin-Gill, Guy. S & McAdam, Jane, The Refugee in International law, (2007) s Ibid. s. 244 ff. 21 Se UNHCR, Advisory Opinion from the UNHCR on the scope of the National Exception Under article 33(2). 22 Goodwin-Gill, Guy. S & McAdam, Jane, The Refugee in International law (2007) s

11 2.1.5 Konvention mot tortyr och CAT kommittén I 1984 års konvention mot tortyr anges ett absolut förbud mot att avvisa, återsända eller utelämna en person till ett land där det finns välgrundade skäl att tro att hon blir utsatt för tortyr. Enligt artikel 1 definieras tortyr som varje handling som genom allvarlig smärta eller svårt fysiskt eller psykiskt lidande tillfogas en annan person. Definitionen är dock begränsad till statens direkta eller indirekta agerande och förutsätter att tortyren skett i ett visst ändamål (främst att få information eller bekännelse). 23 En ytterligare begränsning är att konventionen i sig är en specialkonvention som endast förbjuder återsändande vilka kan innebära tortyr. 24 För att förbudet ska anses komma på fråga krävs enligt artikel 3 att det ska föreligga en grundad anledning ( substantial grounds ) att tro att personen ifråga skulle vara i fara för tortyr. Risken måste vara mer än teoretiskt möjlig och mer än bara en misstanke för att risken finns. Denna behöver dock inte vara högst sannolik. 25 Vidare bevakas konventionens efterlevnad av CAT-kommittén som enligt artikel 17 i konventionen har att granska staters tillämpning av konventionens regler. Kommittén har även behörighet att pröva såväl mellanstatliga som enskilda klagomål, men detta förutsätter att de stater som är parter i målet ger en särskild förklaring vilket framgår av artikel 21 och 22 i konventionen EKMR och Europadomstolen I artikel 3 EKMR ges, liksom tortyrkonventionen, ett absolut skydd mot tortyr men innehåller även förbud mot grym och mänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Enligt domstolens rättspraxis gäller förbudet även ifråga om avvisning, utvisning eller utlämning till landet om det föreligger en grundad anledning att person vid ett återsändande löper en verklig risk ( real risk ) att utsättas för en sådan behandling som artikeln uttryckligen förbjuder. Vidare kan, till skillnad från tortyrkonventionen, ett återsändande även vara i strid med förbudet när hotet om tortyr kommer från andra aktörer än staten t.ex. kriminella grupper (dvs. privata aktörer). 26 Utöver artikel 3 är även rättigheter enligt artikel 2, 8 och 13 i konventionen samt artikel 6 i tilläggsprotokollet relevanta för asylprocessen. Enligt artikel 19 fastslås att Europadomstolen ska säkerställa de förpliktelser som föredragsstaterna 23 Wikrén, Gerhard & Sandsjö, Håkan, Utlänningslagen med kommentar, (2010), s Goodwin-Gill, Guy S & McAdam, Jane, The refugee in International law, (2007) s CAT, Guidelines A/53/44, annex IX, punkt 6. Se även Wikrén, Gerhard & Sandsjö, Håkan Utlänningslagen med kommentar, (2010) s Se H.L.R. v. France 1997 (Application.no 11/1996/630/813) och N v. Finland, 2005 (Application. no 38885/02). 11

12 åtagit sig genom ratifikation av konventionen och dess protokoll. Enligt artiklarna 33 och 34 kan klagomålen vara såväl enskilda som mellanstatliga. Artikel 46 föreskriver att domarna har bindande kraft fördragsslutande parterna och att dessa måste rätta sig efter domstolens slutliga dom i varje mål där de är parter. Sedan 1 januari 1995 utgör konventionen svensk lag ICCPR och MR- Kommittén I artikel 1 ICCPR fastslås att var och en som befinner sig i konventionsstats territorium, oavsett legala status, omfattas av dess jurisdiktion. Konventionen övervakas enligt artikel 28 av FN:s kommitté för mänskliga rättigheter [cit. MR- Kommittén] som är ett självständigt organ bestående av experter på området från alla konventionsstater. Konventionen innehåller inte ett explicit förbud mot refoulement men vad gäller artikel 6 (rätten till liv) och artikel 7 (ett absolut tortyrförbud och mot grym omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning) har MR-kommittén uttalat att förbuden omfattar skyddet mot refoulment. 28 Ett sådant förbud framgår i viss mån även av konventionens artikel 13 som förbjuder att person som befinner sig lagligen i konventionsstat territorium utvisas i olaga ordning dvs. utan att ett laga beslut därom gjorts UNHCR handbok och riktlinjer FN:s flyktingkommissarie, UNHCR, är ett underorgan till FN:s generalförsamling och har till uppgift att bereda skydd åt flyktingar samt söka varaktiga lösningar för uppkomna flyktingssituationer. Mandatet framgår av UNHCR:s stadga paragraf 1 och efterföljande resolutioner av generalförsamlingen. Organets övervakningsfunktion fastslås i artikel 35 i Genèvekonventionen vilken förbinder stater att samarbeta och underlätta UNHCR:s funktion. Denna funktion bekräftas även i artikel 21 asylprocedursdirektivet (se i kommande avsnitt 2.4). UNHCR:s exekutiva kommitté 29 granskar och godkänner UNHCR:s verksamhet samt träffas varje år för att anta s.k. slutsatser (conclusions) som rör den rättsliga tolkningen och tillämpningen av Genèvekonventionens bestämmelser. Dessa är inte formellt bindande i medlemsstaterna men utgör ett viktigt tolkningsinstrument vid tolkning av 27 Se [1994:1219] om den europeiska konventionen angående skydd för mänskliga rättigheter och grundläggande friheterna. 28 General Comment 15:The position of Aliens under the Covenant (11 april 1986) par Se även A.R.J. v. Australia, CCPR/C/60/D/692 par. 6.9 där det framgår att skyddet mot refoulment avser alla rättigheter skyddade av ICCPR. 29 Executive Committee of High Commissioner s Programme. 12

13 Genèvekonventionen. 30 Likaså utgör UNHCR:s handbok 31 ett viktigt tolkningsinstrument vid fastställande av internationellt skydd och har i svensk rättspraxis samt förarbeten erkänts vara en rättskälla. 32 Handboken kompletteras även av UNHCR:s vägledande riktlinjer (guidelines) som inte är bindande men har stor betydelse vid tolkning av Genèvekonventionen EU-rättsliga rättskällor Genom Maastrichtavtalet 1991 togs det första steget mot en harmonisering på asylrättens område genom att fri rörlighet av personer lades in i (dåvarande) EUsamarbetets tredje pelare och därmed inom det mellanstatliga samarbetet. Arbetet fortgick och när Amsterdamfördraget trädde i kraft den första maj 1999 enades det Europeiska rådet vid ett EU-toppmöte i Tammerfors, Finland, om ett gemensamt europeiskt asylsystem [ ] grundat på en fullständig och absolut tillämpning av Genèvekonventionen. 34 Sedan dess har EU:s medlemsstater tillsammans utvecklat en rad rättsakter (förordningar och direktiv) utarbetats bland de centrala redogörs för kort i följande; Dublinförordningen, 35 förskriver att asylansökan inlämnad i någon av EU:s medlemsstater (samt Island och Norge) från en tredjelandsmedborgare skall prövas (artikel 3). Syftet med förordningen är att fastställa de kriterier och mekanismer vid avgörande av vilken medlemsstat som ansvarar för att pröva en tredjelandsmedborgares ansökan (artikel 1). Förordningen innebär att endast den ansvariga medlemsstaten, (ofta kallad 1:a asyllandet) ansvarar för prövningen och inte den sändande staten om tredjelandsmedborgare sökt asyl i flera medlemsländer. Eurodacförordningen, 36 syftar till effektiv tillämpning av Dublinförordningens bestämmelser genom ett upprättat gemensamt system för fingeravtryckskontroll som är ikraft sedan januari Skyddsgrundsdirektivet, 37 syftar till att garantera tillämpning av gemensamma 30 Prop. 2009/10:31 s UNHCR:s Handbok om förfarande och kriterier vid fastställande av flyktingars ställning enligt 1951års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning. 32 Prop. 2004/05:170 s. 94. Se även MIG 2006:1. 33 Se UNHCR Guidelines on international protection no Se Ordförandeskapets slutsatser av Europeiska rådet i Tammerfors den oktober 1999, par.13. Tillgänglig på (senast besökt ) 35 Rådets förordning (EG) nr 343/2003 av den 18 februari Rådets förordning (EG) nr 2725/2000 av den 11 december Rådets direktiv 2004/83/EG om miniminormer för när tredjemedborgare eller statslösa skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet, av den 29 april 13

14 kriterier för fastsällande av tredjelandsmedborgare och statslösas behov av internationellt skydd och garantera att miniminivå av förmåner finns tillängliga för dessa personer i hela unionen (samtliga medlemsstater). Enligt direktivets artikel 2 (a) avses med internationellt skydd flyktingsstatus och status om övriga skyddsbehövande. Definitionen på flykting i artikel 9 motsvarar den i Genèvekonventionen och skyddsbehövande i övrigt i artikel 15 i princip den i svensk lag. Direktivet anger dock inte miljökatastrof som en skyddsgrund (se mer i avsnitt 2.5). Direktivet anger även vilka rättigheter och skyldigheter som följer av internationellt skydd. Asylprocedursdirektivet 38 anger miniminormer vid själva handläggning av asylansökningar t.ex. rätten att få stanna kvar i medlemsstaten ifråga under prövning av ansökan (artikel 7) eller rätten till tolkhjälp i artikel 10.1.b. Skyddsgrundsdirektivet och asylprocedursdirektivet var bindande i svensk rätt sedan 2009 men införlivades i svensk rätt först i och förändringarna i UtlL som trädde ikraft i januari Svenska rättskällor I svensk rätt framgår av 4 kap 1 UtlL vem som är flykting. Paragrafen korresponderar i princip med Genèvekonventionen förutom att den uttryckligen anger kön och sexuell läggning som en förföljelsegrund (tillhörande en viss samhällsgrupp) som tidigare endast ansågs höra till skyddsbehövande i övrigt (numera alternativ eller övrig skyddsbehövande). 39 Enligt bestämmelsen är en flykting någon som: - befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner - en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och - inte kan eller på grund av sin fruktan inte vill begagna sig av detta lands skydd Förutsättningarna föreligger oberoende om landets myndigheter är ansvariga för förföljelsen av den enskilda eller om dessa inte kan antas ge skydd mot förföljelse från enskilda (dvs. privata aktörer). Beträffande själva tolkningen av definitionen kan hänvisas till förarbetena där regeringen har understrukit vikten av att [ ] Rådets direktiv 2005/85/EG om miniminormer för medlemstaternas förfarande för beviljande eller återkallande av flyktingstatus, av den 1 december SOU 2004:31 s. 11 och Prop. 2005/06:6, s

15 internationellt söka nå fram till en någorlunda enhetlig och vid tillämpning av Genèvekonventionen skyddsbestämmelser och att det inte kan komma i fråga att vi i Sverige skulle tillämpa konventionen på ett sätt som oavsett i vilken riktning det skulle ske avsevärt avviker från tillämpningen i andra länder. 40 I samma anda bekräftas i propositionen, och sedermera svensk rättspraxis, att UNHCR:s handbok samt tidigare nämnda exekutivkommitténs slutsatser bör användas som rättskällor vid tolkning av Genèvekonventionens bestämmelser. Det underströks även att Sverige bör beakta det harmoniseringsarbete som sker inom EU. 41 I svensk rätt finns även andra skyddsgrunder för asylsökande som inte anses nå upp till kriterierna i flyktingdefinitionen. Dessa består sedan införlivandet av skyddsgrundsdirektivet i svensk rätt 2010 av alternativ skyddsbehövande (4 kap 2 UtlL) och övrig skyddsbehövande (4 kap 2 a UtlL). Den tidigare bestämmelsen överensstämmer i princip med minimikraven som anges i artikel 2 e och 15 skyddsgrundsdirektivet men grundas även på den i svensk rätt tidigare kallade skyddsbehövande övrigt. Delar av den tidigare bestämmelsen har dock flyttats till den nya bestämmelsen i 2 a och kallas numera övrig skyddsbehövande. Den senare har behållits i svensk rätt då den ger ett vidare skydd än alternativ skyddsbehövande. 42 Enligt 4:2 UtlL är en alternativ skyddsbehövande en person som befinner sig utanför sitt hemland på grund av att 1. hon känner grundad anledning att anta att hon vid ett återvändande löper risk för att straffas med dödstraff eller kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, eller, 2. som civilperson löper allvarlig och personlig risk att skadas på grund en yttre eller inre konflikt Enligt 4:2 a UtlL anses en person vara övrig skyddsbehövande om hon befinner sig utanför sitt hemland på grund av 1. yttre eller inre väpnad konflikt eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet 2. känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp, eller inte kan återvända till sitt hemland på grund av miljökatastrof 40 Prop. 1996/97: 25 s Ibid. s 97. Prop. 2004/05:170 s. 94. Se även MIÖD i MIG 2006:1. 42 Prop. 2009/10:31 s

16 Innan januari 2010 tillämpades det högre kravet välgrundad fruktan i 2 första punkten, men numera gäller det lägre grundad anledning vars krav på risk inte ska ställas för högt utan anpassas till det som gäller i skyddsdirektivets artikel 2 e, nämligen verklig risk. 43 Detta framgår av rättsfallet MIG 2011:6 där risk för hedersmord ansågs utgöra en grundad anledning för omänsklig behandling. Första punkten sammanfaller även med det absoluta förbud för utvisning eller avvisning vid fara för dödstraff, kroppsstraff tortyr eller liknande behandling som bl.a. stipuleras i 12 kap 1 UtlL men även framgår av Sveriges förpliktelse genom undertecknande av tortyrkonventionen, EKMR och ICCPR (se avsnitt 2.1.5) Den nya instans och processordningen Vid genomgång av svensk rätt kan även nämnas att vid införandet av den nuvarande UtlL den 31 mars 2006 genomfördes en reform som syftade till att öka rättssäkerheten i asylprocessen. 45 En ny instans - och processordning infördes därmed innebärande bl.a. en tvåpartsprocess i överprövningen där asylsökande och MIV möts som parter i MD och sedermera i MIÖD. 46 Genom ett tvåpartssystem ansågs processmaterialet bli fylligare och att den enskilde skulle ges en bättre kunskap om grunderna till det beslutet som fattades. 47 Ytterliggare led av reformen var att öka möjligheten till muntlig förhandling i MD vilket främst motiverades med att en sådan kunde ge bättre förutsättningar för bedömningen av sökandes trovärdighet. 48 I och med detta infördes en bestämmelse om muntlighet i 16:5 UtlL som i princip motsvarar 9 i FPL och som garanterar muntlig förhandling i MD vid begäran av sökande såvida det inte kan anses obehövligt eller särskilda skäl talar däremot. Enligt MIÖD är muntlig förhandling inte obehövlig när målet ytterst avgjorts på grund av trovärdighetsbrister Wikrén, Gerhard & Sandsjö, Håkan, Utlänningslagen med kommentar, (2010) s Ibid. s Se SOU 1999: ff och Prop. 2004/05:170 s 107 ff. 46 Tidigare utgjordes överprövningen i UN vilken var en förvaltningsmyndighet som utförde domstolsliknande uppgifter. 47 SOU 1999:16 s. 297 och Prop. 2004/05:170 s Ibid. s 105. Se även SOU 2009:56 s MIÖD, UM , meddelad Se även MIÖD, UM , meddelad Se dock även MIG 2009:30 där muntlig förhandling inte ansågs behövlig trots att det avgjort på trovärdighet och begäran om muntlig förhandling framställs. 16

17 3. Bevisrättsliga principer relevanta för trovärdighets - och tillförlitlighetsbedömningen 3.1 Inledning Innan värderingen av asylberättelsen analyseras i detalj ska i detta avsnitt redogöras för några grundläggande bevisrättsliga och förvaltningsrättsliga principer relevanta för trovärdighets och tillförlitlighetsbedömningen. Principer säregna för asylrätten såsom the benefit of the doubt kommer således att beröras, men även viktiga allmänna bevis - och förvaltningsrättsliga principer i svensk rätt som garanterar en rättssäker bevisprövning däribland principen om den fria bevisprövningen och myndigheters utredningsskyldighet (officialprincipen) främst ska beröras. Ett annat utmärkande drag för bevisprövningen i asylprocessen är att denna är framåtsyftande vilket även kommer att beröras kort. 50 Likaså krävs till följd av den speciella ansvarsfördelningen ifråga om beslutsunderlaget att några ord kring denna även ges. Slutligen kan sägas att UNHCR:s riktlinjer ifråga om bevisprövningen understryker att denna inte ska vara för strikt. 51 I grunden bör denna präglas av flyktingrättens humanitära syfte vilket framgår av Preambeln till Genèvekonventionen som anger att asylrätten ska verka för [ ] the principle that human beings shall enjoy fundamental rights and freedoms without discrimination Riskbedömning välgrundad fruktan För att en sökande ska anses vara flykting krävs enligt såväl Genèvekonventionen som skyddsgrundsdirektivet och UtlL att hon känner en välgrundad fruktan för förföljelse. Bedömningen är individuell och innefattar två element, det subjektiva (fruktan) och det objektiva (välgrundad). Det subjektiva beskrivs i UNHCR:s handbok som ett sinnestillestånd och en subjektivt upplevd belägenhet och det objektiva som ett slags objektivt underbyggande av fruktan, dvs. att fruktan har fog för sig. 53 Eftersom prövning görs av fruktan för förföljelse vid ett framtida återvändande är denna framåtsyftande, men ska utgå från förhållandena som råder vid beslutstillfället. I svensk lag understryks detta genom att det rör sig om att sökande 50 Diesen, Christian, Bevis 7 (2003) s UNHCR, Note on Burden and Standard of proof in Refugee Claims, 16 december 1998 par. 2 där framgår att; In examining refugee claims, the particular situation of asylum-seekers should be kept in mind and consideration given to the fact that the ultimate objective of refugee status determination is humanitarian. 52 Se i Preambeln till Genèvekonventionen. 53 UNHCR:s handbok par Se även Wikrén, Gerhard & Sandsjö, Håkan, Utlänningslagen med kommentar, (2010) s

18 riskerar att utsättas för förföljelse. 54 Att sökande tidigare utsatts för förföljelse är inte en förutsättning för framtid risk men utgör alltjämt en presumerande omständighet för en sådan. Enligt MIÖD utgör det en indikation men är i sig inte tillräcklig [ ] utan det krävs att de missförhållanden som varit grogrund för denna förföljelse fortfarande är aktuella. 55 Ur bevishänseende innebär en framåtsyftande bedömning att den bevisningen som kan hänföra sig till framtiden främst har relevans vid prövningen (dvs. om förföljelserisken) medan omständigheter och förhållande rörande det historiska endast får en indirekt betydelse. Diesen understryker att en sådan prövning är svårare än den som endast ser till det förflutna Principen om fri bevisprövning och dess begränsningar Utgångspunkten för bevisprövningen i svensk rätt framgår av 35 kap. 1-5 RB där anges att rätten efter en samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, skall avgöra vad som i målet är bevisat. Med detta fastlås den princip om den fria bevisprövningen vilken även utgör en allmän rättsgrundsats inom förvaltningsrätten. 57 Av den fria prövningen följer att part i princip kan åberopa all slags bevisning till stöd för sin talan (den fria bevisföringens princip). Begränsningar finns dock, t.ex. om en utsaga tillkommit genom klart otillbörliga metoder såsom tortyr och är därmed i strid med Sveriges åtagande enligt tortyrförbudet i artikel 6 EKMR. 58 Ur bestämmelsen i RB kan även utläsas att det i lag inte uppställs några regler för hur bevis bör värderas (jfr legal bevisprövning) utan att denna är fri (den fria bevisvärderingens princip). Med det sagt innebär dock inte att värderingen är helt fri och därmed öppen för domares egna subjektiva värderingar. I motiven till RB ges en rad principer som domaren har att rätta sig efter och i förvaltningsmål är domstolar samt förvaltningsmyndigheterna även underkastade objektivitets - och likhetsprincipen som framgår av 1 kap 9 RF. 59 Enligt denna ska allas likhet inför lagen samt saklighet och opartiskhet alltid beaktas vid fullgörande av offentliga förvaltningsuppgifter. Objektivitetsprincipen fastslår bl.a. att förvaltningsorganen inte 54 Se 4:1 3 st. UtlL och se även prop. 2009/10:31 s. 101 där nuvarande lydelse föreslogs. 55 MIG 2007: Diesen, Christian, Bevis 8 (2007) s SOU 2006:6 s.198 som hänvisar till Wennergren, Bertil, Förvaltningsprocesslagen mm en kommentar (2005), Nordsteds Juridik AB s Schelin, Lena, (2007) s Ibid. s. 22 Schelin ger en sammanfattning av de principer som finns i förarbetena till 35:1 RB och som domaren i allmänna mål har att rätta sig efter. Schelin hänvisar till SOU 1926:32s 255 och SOU 1938:44 s 377 f och även NJA II 1943, s

19 ska låta sig vägledas av andra intressen än de som framgår av deras verksamhet. Likhetsprincipen, allas likhet inför lagen, motverkar obefogad särbehandling och ställer krav på konsekvens i myndigheternas beslutande verksamhet. 60 asylärenden framgår även av artikel 3 i Genèvekonventionen att konventionens bestämmelser ska tillämpas utan diskriminering (non-discrimination) Domarens erfarenhetssatser och felkällor För fastställande av orsakssamband på basis av det som förekommit i målet använder sig domaren, inom ramen för den fria bevisvärderingen, en rad erfarenhetssatser till sin hjälp. 61 Dessa kan vara allmänna eller särskilda erfarenhetssatser och används helt enkelt som ett slags tolkningsunderlag för att bedöma bevisvärdet i de uppgifter som ges. De allmänna består av domarens allmänna kunskap, livserfarenheter och föreställning om vad som är ett rimligt orsakssamband. De särskilda består av expertkunskaper såsom undersökningar, forskning eller sakkunnigkunskap och som bör tas in vid bevisprövningen om domarens egen kunskap inte är tillräcklig för målet ifråga. 62 En rättssäker bevisprövning beror i stort på att dessa erfarenhetssatser är korrekta och relevanta för målet ifråga. Om de å andra sidan är felaktiga och baserade på domarens subjektivism, t.ex. dennes fingertoppskänsla, är risken för att bedömningen blir felaktig stor. Sådana felslut kallas felkällor och kan bestå av kunskapsmässiga, logiska, psykologiska felkällor m.fl. 63 För Ett exempel relevant för asylprocessen är att vissa brister i bevisningen tillåts få oproportionerliga smittoeffekter för andra delar av bevisningen och tenderar då att sluta i ett slags falsus in uno, falsus in omnibus scenario ( den som ljuger i något, ljuger i allt ). 64 Jämfört med brottmål, föreligger ett sådant scenario då ett alibi som brister ges den felaktiga effekten att gärningen därmed anses vara styrkt. En objektiv bevismetod krävs därmed som medvetengör domaren om dessa felkällor, dvs. om hennes egen subjektivism. En sådan utesluter dock inte att domarens bedömning blir fri från värderingar (som ytterst prövar bevisningen mot sin egen referensram och kunskap) men insikten om felkällor kan lära henne att bemästra dem. Medveten subjektivism å 60 Strömberg, Håkan & Sundell, Bengt, Allmän förvaltningsrätt,( 2011), s Schelin, Lena, (2007) s.49 f. 62 Ibid. s. 49 f. 63 För en mer detaljerad redogörelse om dessa felkällor se Diesen, Christian, Bevis 7, (2003) s Diesen, Christian, Bevis 7 (2003) s

20 andra sidan kan dock, precis som Diesen påpekar, endast kommas åt politiskt Officialprincipen Officialprincipen, eller även kallade utredningsprincipen, är en allmän förvaltningsrättslig grundsats och innebär kort att utredningsansvaret i förvaltningsärenden åvilar de allmänna. Principen utgör en central rättssäkerhetsmekanism i svensk rätt genom att den förpliktigar myndigheter i varje ärende tillse att saken blir tillräckligt utredd. En sådan utredning bör ske på ett opartiskt och neutralt sätt (jfr likhets - och objektivitetsprincipen). Ett uttryckligt lagstöd för principen finns i 8 FPL och gäller således endast förvaltningsdomstolar men förslag om liknande bestämmelse i förvaltningslagen har getts. 66 I asylärenden torde MIV:s ansvar, med stöd av ett av den nya instans - och processordningens första avgörande, MIG 2007:6, innebära att myndigheten har att utreda de skäl och grunder som anförs i ansökan trots att det alltjämt inte finns något lagstöd därtill. 67 En liknande skyldighet framgår även i viss mån av UNHCR:s handbok. 68 En utredningsskyldighet redan i MIV kan även i viss mån utläsas ur bestämmelser om vägledningsplikt 5-7 FL, partsinsyn och kommunikation FL (sedermera i domstolen 18 FPL) vilka ger garantier för att beslutsunderlag blir tillräckligt utrett. 69 I asylärenden torde utredningsansvaret generellt sträcka sig längre än i många andra ärenden inom förvaltningsrätten pga. av det stora skyddsintresset som står på spel (ett s.k. utvidgat utredningsansvar). 70 Vad som innefattar ett sådant utsträckt ansvar skiljer sig dock från fall till fall och beror på omständigheter såsom placeringen av bevisbördan, om sökande biträds av ett ombud eller ej, vilket skyddsintresse som står på spel mm. 71 Frågan om utredningsansvarets omfattning i asylärenden var bland de första frågorna den nya instans - och processordningen kom att behandla. I det första avgörandet, MIG 2006:1, fann överdomstolen anledning att återförvisa målet till MD pga. det bristfälliga underlaget som MD utgått ifrån vid 65 Ibid. s. 44 f. Se även Diesen, Christian, Bevis 8 (2007) s , 227 och Se lagförslag i SOU 2010:29 s. 397 ff där lagstadgande av utredningsansvar för förvaltningsmyndigheter föreslås. 67 Lagerqvist, Annika Veloz Roca, Gränsöverskridande en förvaltningsrättslig knäckfråga (2011) s Se UNHCR:s handbok par. 196 enligt vilken myndigheten har att utnyttja [ ] alla till buds stående medel för att få fram bevisning till den sökande. 69 Prop. 2004/05 s Prop. 2004/05 s. 155 och SOU 2006:6 s SOU 2006:6 s. 206 f. 20

21 fastställande av MIV:s beslut. MD hade helt godtagit MIV:s trovärdighetsbedömning utan att utreda riktigheten i en åberopad dom från Egypten eller hålla muntlig förhandling med den sökande enligt 16:5 UtlL och 9 FPL. Till detta uttalade överdomstolen att det kan vara en lämplig åtgärd, vid bedömning av trovärdigheten i en komplex berättelse, att MD ex officio kallar till muntlig förhandling innan beslut fattas och detta trots att personen biträtts av ett offentligt biträde. Överdomstolen ansåg även likt underinstanserna att A:s berättelse var behäftad med en rad motsägelsefulla och osannolika uppgifter men att MD utan närmare motivering förklarat att den dela[t] Migrationsverkets bedömning. Officialprincipens betydelse för trovärdighetsbedömningar framgår än mer i det senare avgörandet 2006:7 för vilket redogörs mer i detalj i avsnitt Bevisbördans placering och beviskravet i asylärenden Med bevisbördan pekas den som är ansvarig för att lägga fram bevisning för en yrkad rättsföljd ut. 72 I asylärenden åläggs sökande denna vilket framgår av såväl internationell som svensk rätt. 73 Skälet därtill, likt i alla andra ansöknings - och tillståndsärenden, är att uppehållstillstånd ses som en förmån, en rätt den sökande måste visa på. Med andra ord, ska sökande visa att hon har rätt att stanna i asyllandet. Enligt Diesen är placeringen av bevisbördan inte den viktigaste frågan utan vem som ansvarar för anskaffningen av beslutsunderlaget, dvs. processmaterialet. Därmed krävs en distinktion mellan vem som bär bevisbördan och utredningsbördan i asylärenden (se i nästa avsnitt). På grundval av den specifika utredningsfördelningen i asylärenden kan det därför inte, enligt Diesen, ses som oskäligt eller inhumant att bevisbördan åläggs den asylsökande. 74 Å andra sidan, mot bakgrund till principen om non-refoulment, såsom Alexandra Popovic beskriver det, är placeringen något ologisk ( a deviation from logic ). 75 Om asylprövningen istället ses utifrån att den centrala frågan är om en (potentiell) flykting får stanna eller skickas tillbaka till sitt hemland i strid med principen om non-refoulment borde det egentligen vara asyllandet som bör motivera en sådan åtgärd. 72 Diesen, Christian, Bevis 8 (2007) s UNHCR:s handbok par. 196 och MIG 2006:1 s. 4 där MIÖD fastslår att det denna vedertagna bevisrättslig princip inom förvaltningsprocessen som även gäller i asylärenden. 74 Diesen, Christian, Bevis 8 (2007) s. 192 f. 75 Popovic, Alexandra (red. Noll, Gregor), Evidentiary Assessment and Non-refoulment: Insights from Criminal Procedure (2005) s

22 Utifrån ett liknande resonemang ställer sig Noll frågan: If we correctly grasp protection claims to pivot on a prohibition to refoule rather than on the full entitlement package of asylum, the procedural setting change radically. It would be for states to defend a removal decision against the potential reproach of refoulement, rather than for the indivdual to prove that the preconditions of refugeehood are fulfilled. 76 Vidare, vad gäller beviskravet, dvs. det mått som måste uppnås för att bevisningen ska anses stark nog för bevisbördan att anses uppfylld anges i UNHCR:s handbok att en sådan ska ha visats till a reasonable degree. 77 Senare tillkomna riktlinjer bekräftar detta och understryker att syftet med asylprövningen i sig är humanitärt varför asylprövningen inte bör syfta till att uppnå 100 % säkerhet (a matter of certainity) utan snarare är en fråga om sannolikhet (a matter of likelihood.) 78 I svensk rätt, liksom i förvaltningsrätten i stort, krävs att sökande med sannolikhet (ca.75% säkerhet) visar att välgrundad fruktan för förföljelse föreligger. 79 Beviskravet ska dock inte ställas alltför högt när det gäller påstående om förföljelse Fördelning av ansvar för utredningen, utredningsbörda respektive informationsbörda Normalt sett läggs bördan för utredningen, den s.k. utredningsbördan, på den som har bevisbördan i ärendet, i asylärenden alltså den sökande. I UNHCR:s handbok ges dock en fingervisning om att skyldigheten att ta reda på och värdera alla relevanta fakta ska delas mellan sökande och utredare. 81 I svensk rätt beskrivs denna uppdelning på så vis att den utredande myndigheten måste med beslutsunderlaget uppnå en viss utredningsstandard (som kort sagt är tilläckligt utredd, jfr officialprincipen) medan sökande, som har den s.k. utredningsbördan, måste uppnå ett visst utredningskrav. 82 Detta krav är relativt lågt ställt och rör sig snarare om en slags upplysningsplikt eller informationsbörda där asylsökande ska 1) uppge de 76 Noll, Gregor (red. Noll, Gregor ), Salvation by the Grace of State?Explaining Credibility Assessment in the Asylum procedure, (2005), s UNHCR:s handbok par UNHCR:s Notes on Burden and Standard of Proof in Refugee Claims, 16 December 1998, par. 2 och Se bl.a. MIG 2006:1 och MIG 2007: Prop. 1996/97:25 s Se UNHCR:s handbok par. 196; [ ] the duty to ascertain and evaluate all the relevant facts is shared between the applicant and the examiner. Se även prop. 2004/05:170 s. 154 där framgår att utredningsansvaret är delat mellan asylsökande och MIV. 82 Diesen, Christian, Bevis 8 (2007), s. 193 f. 22