Remiss: Utlänningslagstiftningen i ett domstolsperspektiv (SOU 2004:74)

Transkript

1 Juridiska fakultetsnämnden YTTRANDE Dnr SU Utrikesdepartementet Remiss: Utlänningslagstiftningen i ett domstolsperspektiv (SOU 2004:74) Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som anmodats yttra sig i rubricerade ärende, får härmed anföra följande. Sammanfattning Juridiska fakultetsnämnden avstyrker förslaget till ny lydelse av bestämmelserna rörande humanitära skäl (UtlL 3:8 och 3:9). Genom den föreslagna ändringen ändras bestämmelsens karaktär, från en s.k. slasktratt till en portalparagraf, och därigenom förändras tillståndsgivningen på ett icke önskvärt sätt. Asyl är en konventionsstadgad rättighet för flyktingar och denna rättighet undermineras om sjukdom, självmordsrisk och långsam handläggning blir legala huvudkriterier för att beviljas uppehållstillstånd i Sverige. Fakultetsnämnden skulle i sak kunna tänka sig att tillstyrka den föreslagna reformen angående en omkastad bevisbörda, från enskild till myndighet, vid beslut om visering i fall där myndigheten tvekar om besökets syfte (UtlL 3:1 2 st.). Emellertid framkommer av motiveringen till lagrummet att kommitténs avsikt inte varit vad som framgår av lagtexten, varför förslaget även i denna del avstyrks då fakultetsnämnden tar avstånd från dylik lagstiftning via motivuttalanden. Någon ny reglering av förvaltningsförfarandet hos de förvaltningsmyndigheter som handhar utlänningsärenden föreslås inte, trots att kommittén i utredningen uttalar att man inom ramen för det s.k. modellprojektet kunnat lyfta över en del av förvaltningsmyndighetens utredningsansvar på sökandens ombud. Då det inte preciseras vad som avses därmed, kan fakultetsnämnden endast framhålla att det utredningsansvar som enligt gällande rätt åvilar en förvaltningsmyndighet inte kan överflyttas på part av myndigheten. För en dylik omfördelning av utredningsansvaret torde, åtminstone ur ett domstolsperspektiv, se 8 FPL, krävas ett ingripande av lagstiftaren. Allmänt om utlänningslagen och rättssäkerheten Lagrådets kritik mot utlänningslagen är i högsta grad befogad. Lagen anses allmänt, av rättsvetare och jurister som kommit att behandla eller tillämpa den, vara ett undermåligt

2 sid. 2 lagverk. Lagen brister i systematik, stringens, konsekvens och klarhet. Den tydligaste bekräftelsen på att detta omdöme stämmer utgör det förhållandet att utlänningslagen, sedan den infördes 1989, har ändrats över 25 gånger. Visserligen handlar många av ändringarna om konsekvensförändringar, exempelvis till följd av att Sverige tillträtt viss konvention, men flertalet ändringar har varit föranledda av konstaterade brister och ofullkomligheter. Den otydliga lagen har, tillsammans med det förhållandet att konventionell juridisk prejudikatbildning saknas på utlänningsområdet, lett till en svajig praxis och till en otillfredsställande låg grad av förutsebarhet vid prövningen av uppehållstillstånd. Det har varit omöjligt att förutse hur ett enskilt ärende skall sluta, även i fall där skälen för asyl varit utomordentligt starka och två sökande från exakt samma omständigheter och med samma asylskäl har ofta kommit att behandlas på helt olika sätt; den ene har fått stanna och den andre har avvisats. När tillståndsgivningen dessutom påverkas över tid, dels genom den ofrånkomliga premissen att beslutstidpunkten blir avgörande för beslutsunderlaget beträffande situationen i flyktingens hemland, dels genom att regeringen kan påverka ramarna för tillståndsgivningen genom flyktingpolitiska beslut av tillfällig eller styrande karaktär, gör att rättssäkerheten för den enskilde varit mycket låg på detta område. Vid internationella jämförelser har Sveriges prövning av asyl framstått som primitiv, opportunistisk och juridiskt lågkvalitativ. Den främsta orsaken till detta betyg, vid sidan av lagens utformning, ligger i det förhållande att asylprövningen varit en enpartsprocess, där funktionerna som utredare och beslutsfattare inte hållits isär, och avsaknaden av möjlighet till domstolsprövning. Å andra sidan har Sverige genom att utvidga grunderna för uppehållstillstånd till övriga skyddsbehövande och genom bestämmelsen om humanitära skäl skapat en vidare ram för asylprövningen än den som i många andra länder begränsas till konventionsflyktingar. Nu har dock utvecklingen i Sverige gått därhän att humanitära skäl något som var tänkt som en sista utväg vid prövningen blivit huvudsaklig grund för beviljade uppehållstillstånd medan det centrala, internationella flyktingkriteriet (konventionsflykting) blivit nästan helt åsidosatt. Sverige har med andra ord vänt upp och ned på asylprövningen: I stället för att pröva och bevilja uppehållstillstånd i första hand på konventionsgrund, i andra hand som övrig skyddsbehövande och i sista hand på humanitära skäl har den sistnämnda grunden utvecklats till en portalparagraf och ett huvudkriterium. Detta är en mycket olycklig utveckling. Handläggningen av migrationsärenden Viseringsärenden skall enligt förslaget även fortsättningsvis enbart hanteras av en instans, någon möjlighet till överklagande föreslås inte. I lagtexten har man dock infört kriterier för när en visering skall beviljas (UtlL 3:1), liksom kriteriet för ett avslag på en viseringsansökan. För avslag skall det framstå som sannolikt att syftet med besöket är ett annat än det uppgivna respektive att man inte tror utlänningen kommer att resa ut ur riket när viseringstiden löpt ut. Av motiven framgår (se s. 350f) att man vid denna bedömning i första hand skall utgå från vad som är känt om sökandens hemland och om det har hänt att människor därifrån inte återvänt efter viseringstiden. I bedömningen skall, som det står skrivet, hänsyn även tas till vad som är känt om sökandens personliga situation. Myndigheten skall dock kunna vägra visering, trots att risken för ett kvarstannande inte framstår som särskilt stor, om syftet med vistelsen inte framstår som särskilt angeläget enligt myndighetens bedömning (s.351). Ett avslagsbeslut kräver dock ingen motivering, om inte sökanden tillhör ett land inom EES. Den av LR kritiserade

3 sid. 3 bristen på precision är således tänkt att bestå, vilket troligen också skulle bli resultatet då förvaltningsmyndigheter i sin lagtolkning av tradition är synnerligen trogna motivskrivningen. Vad gäller den generella behandlingen och översynen av handläggningen av migrationsärenden kan det konstateras att man i utredningen lyfter fram flera ytterst allvarliga problem i verksamheten ur det angivna domstolsperspektivet, t.ex. brister i länderinformation och brister i analysen av länderinformation, utan att föreslå någon form av författningsreform. Kanske är detta korrekt, eftersom ett iakttagande av befintlig lagreglering, i första hand förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen, borde medföra en större rättssäkerhet och likhet inför lagen inom migrationsrättsområdet. Fakultetsnämnden ser dock mycket allvarligt på de eventuella brister i hanteringen av befintlig lagstiftning som förekommer vid handläggningen inom ramen för det s.k. modellprojektet. Här har kommittén (s.310) som en fördel betonat att relevant landinformation i asylärenden kan kommuniceras muntligen vid det ett till två timmar långa sammanträdet med part, tolk och parts ombud. Parten förväntas då yttra sig över detta material direkt vid sammanträdet. Först i annat fall skall materialet kommuniceras med frist för yttrande. Denna rutin skapar en obalans mellan parterna, till myndighetens fördel. En annan brist av allvarligt slag är det försök som enligt motiven (s.316) görs att flytta över inte bevisbördan/upplysningsskyldigheten utan utredningsansvaret från förvaltningsmyndigheten till partens ombud. En sådan omfördelning, om det är det som sker inom ramen för modellprojektet, mellan myndighet och enskild kräver ur ett domstolsperspektiv (8 FPL och RF 11:6 3 st) en lagändring och någon sådan föreslås inte av kommittén. Humanitära skäl Lagrådet tar humanitära skäl som ett exempel på bristerna i den nuvarande utlänningslagstiftningen och på avsaknaden av klara kriterier för beviljande av uppehållstillstånd. Med tanke på detta uttalande framstår utredningens förslag till ny formulering av bestämmelsen om humanitära skäl som ett adekvat tillmötesgående av lagrådets kritik. Den praxis som kommit att råda på området får, efter en restriktiv tolkning, genom förslaget status av lag. Ändå bör förslaget inte godtas, eftersom utredningen har missat själva poängen med lagrådets kritik. I stället för att se över hela lagen så att den uppfyller kraven på klarhet när det gäller hierarki och kriterier, har utredningen nöjt sig med att söka tillmötesgå lagrådet genom att komma med förslag till detaljreglering på de särskilda avsnitt där lagrådet kommit med exemplifieringar på brister. I stället för att sätta in humanitära skäl i sitt rätta sammanhang har utredningen sökt kodifiera utlänningsnämndens praxis på området. I stället för att skapa förutsättningar för enhetlighet i rättstillämpningen vid en kommande domstolsprövning av utlänningsärenden har utredningen därmed försämrat möjligheten till en rättssäker och juridiskt korrekt process. En kodifiering av gällande praxis när det gäller prövningen av uppehållstillstånd innebär ett rättsligt haveri och en stadfäst inhumanitet. Om humanitära skäl även fortsättningsvis ska användas som en huvudsaklig grund för flyktingars rätt till uppehållstillstånd i Sverige och humanitära skäl främst definieras efter vissa sakliga kriterier som sjukdom, långsam prövning eller verkställighetshinder kommer också lagen att vara kontraproduktiv, självmordsdrivande och bädda för förhalningstaktik. Huvudprincipen för beviljande av uppehållstillstånd för flyktingar kommer att vara att ju sjukare flyk-

4 sid. 4 tingen är eller har blivit av att vänta på besked och ju längre tid prövningen tar, desto gynnsammare är förutsättningarna för ett beviljande. Inte minst när det gäller barnfamiljer kommer den nuvarande situationen, trots den särskilda bestämmelsen om mindre krav på humanitära skäl för barn (9 ), att cementeras; ju sämre barnen mår desto större chans att familjen får stanna. I förlängningen innebär detta att flyktingbarn ser och kommer att fortsätta se sig som familjens hopp; bara om jag är tillräckligt apatisk har vi en möjlighet att få uppehållstillstånd. Denna oroande utveckling måste brytas och det gör man inte genom att snäva in ramen för humanitära skäl, genom att kräva synnerligen ömmande omständigheter och uppställa restriktiva exemplifieringar i lagtext. Risken är uppenbar att asylrätten definitivt omformas till en psykiatrisk sållning, där den framtida domstolsprövningen kommer att gå ut på att bedöma hur den asylsökande mår och inte på vilka grunder han hyser välgrundad fruktan för förföljelse i hemlandet. Vad man i stället måste göra är att återupprätta den juridiska hierarkin för asylprövningen: i första hand ska svensk asylrätt gälla för flyktingar. Tolkningen av konventionsflykting måste anpassas så att denna grund för uppehållstillstånd, liksom i andra länder, är den dominerande för tillståndsgivningen. Tolkningen bör, liksom i många andra länder, vara öppen, liberal, extensiv och även inbegripa vissa humanitära skäl. Om konventionsgrunden befinns vara något för snäv i ett enskilt fall kan man i andra hand bevilja uppehållstillstånd för övriga skyddsbehövande utlänningar. Denna möjlighet, som saknas i många andra länder och som Sverige bör vara stolt över eftersom den uttrycker en utsträckt humanitet, en progressiv inställning beträffande kön och miljö och ett motstånd mot tortyr och dödsstraff, är dock bara en andrahandsmöjlighet flertalet av de fall som kan ianspråktaga denna grund borde betecknas som konventionsflyktingar. För det fall även kategorin övriga skyddsbehövande befinnes alltför snäv finns det och bör även i fortsättningen finnas en sista utväg. Möjligheten att bevilja uppehållstillstånd av humanitära skäl bör dock bara tillämpas när de andra legala möjligheterna är uttömda och användas exempelvis när en utlänning utan varje flyktingskäl har behov av vård i Sverige. Någon exemplifiering av dessa undantagssituationer behövs inte i lagtext utan bör utvecklas i domstolspraxis. Något behov av en regel som kan ge uppehållstillstånd vid fördröjning av den slutliga prövningen bör det inte finnas behov av efter en domstolsreform och bestående hinder mot verkställighet kan intolkas i de överordnade kriterierna. Fakultetsnämndens uppfattning är således att bestämmelsen om humanitära skäl kan kvarstå i nuvarande lydelse eller, för den strukturmässiga klarhetens skull, sättas upp som en ny 8 med lydelsen: Uppehållstillstånd får även beviljas utlänning för vilken det vid en samlad bedömning av hans eller hennes situation föreligger särskilt ömmande omständigheter att utlänningen bör tillåtas att stanna i Sverige (humanitära skäl). Det kan i sammanhanget diskuteras huruvida denna generella sista utväg i så fall bör knytas ihop med den föreslagna 9: För att uppehållstillstånd av humanitära skäl skall beviljas ett barn, behöver de omständigheter som föreligger i barnets ärende inte vara av samma allvar och tyngd som krävs i fråga om vuxna personer, men med hänvisning till de ovan anförda skälen mot närmare specificering av humanitära skäl, bör den paragrafen hellre utgå. För det första följer kravet på särskilda hänsyn till barns situation redan av Barnkonventionen och för det andra förstärks risken att flyktingföräldrar och handläggare ser barnens ohälsa som biljetten till Sverige. Det kan framstå som om fakultetsnämndens avstyrkande på denna punkt står i strid med lagrådets önskemål och utredningens direktiv, men så är inte fallet. Nämnden menar att

5 det i stället är utredningen som har missuppfattat sitt uppdrag. Syftet med reformen skulle vara att få ett regelverk på utlänningsrättens område som svarar mot domstolsprocessens krav på enhetlighet och därmed förutsebarhet, inte att erhålla en kodifiering av en praxis som står i strid mot såväl lagens bokstav som dess intentioner. sid. 5