Friskrivningsklausulens utformning och räckvidd vid överlåtelse av fastighet.

Transkript

1 Friskrivningsklausulens utformning och räckvidd vid överlåtelse av fastighet. Amar Dzin Rasmus Broström Fastighetsvetenskap Kandidat 15 hp VT 2018 Handledare: Peter Gottschalk

2 Förkortningslista JB HD KAP KamR AvtL NJA Jordabalken Högsta Domstolen Kapitel Kammarrätten Avtalslagen Nytt Juridiskt Arkiv 2

3 Abstract Real estate brokers have the responsibility of helping and contributing to the deals fulfilment. This responsibility also includes the inclusion and formulation of contract clauses. Basically, the seller is responsible for hidden faults within the estate, and as a result of this responsibility, financially liable for the remedy. The regulation of this responsibility is a dynamic process that can be made definitive through the inclusion of so-called " disclaimer clause. The sellers intent is that these disclaimers are of binding effect and that no question should be asked regarding the matter of validity. Disclaimer is currently non regulated area within the law, which complicates the real estate erokers preparation of the clause and makes it impossible to guarantee the validity of it. Based on elaborated doctrine, Chapter 4 19 of the swedish land law, and statements from relevant judicial instances we have analyzed and arrived at a few practical advice for real estate brokers formulation disclaimers. 3

4 Sammanfattning Fastighetsmäklare har som utgångspunkt i uppgift att hjälpa till och medverka till att en försäljning genomförs. Detta ansvar omfattar även intagandet och formulering av kontraktsklausuler. I grund kan säljaren av fastigheten bli ansvarig för dolda fel i fastigheten, och till följd av detta ansvar bli ekonomiskt ersättningsskyldig för åtgärdandet. Regleringen av denna ansvarsfördelning är en dynamisk process som kan göras definitiv genom intagande av s.k. friskrivningsklausuler. Det ligger i säljarens intresse att dessa klausuler är utformade på ett sådant sätt att det inte är någon fråga hur ansvarsregleringen ser ut. Friskrivningar regleras i dagsläget inte i något lagrum vilket gör det svårt för fastighetsmäklaren att med 100% garantera friskrivningens validitet. Utifrån framarbetad doktrin, jordabalkens 4 kap. 19 och uttalanden från berörda rättsliga instanser har vi analyserat och kommit fram till ett par handgripliga råd till fastighetsmäklaren för utformningen av friskrivningsklausuler. 4

5 Innehållsförteckning Förkortningslista... 2 Abstract... 3 Sammanfattning Inledning Syfte och frågeställning Avgränsningar Metod Allmänt om fel i fastighet Felreglerna i 4 kap. 19 JB Feltyper Faktiska fel Konkreta fel och abstrakta fel Två sätt att angripa felen, tvåsteg och det som står i förarbetena Tvåstegsmodellen Den andra metoden Kritik mot tvåstegsmetoden Kritik mot den andra metoden Ansvarsfördelning Köparens undersökningsplikt Säljarens upplysningsplikt Påföljder Skadestånd Hävning Prisavdrag Friskrivningens funktion Olika sorters friskrivningar Egenskapsfriskrivning Befintligt skick och allmänt hållna klausuler Påföljdsfriskrivning Generella påföljdfriskrivningar Kontrollbehovet Dold kontroll Öppen kontroll Diskussion Slutsats Källförteckning Litteratur Offentligt tryck Rättsfallsförteckning

6 1.Inledning Ett köp av en fastighet är för de flesta en stor affär, troligtvis en av de största investeringarna man gör i sitt liv. Det är ekonomiskt mödosamt för både säljare och köpare. För alla inblandade parter är det därför viktigt att veta vad som regleras i avtalet samt vilka risker som åligger. Enligt den dispositiva regeln i 4 kap. 19 Jordabalken (1970:994) (vidare benämnt JB) svarar säljaren för fel som anses vara dolda, det vill säga fel som kunnat upptäckas vid en så pass noggrann undersökning som varit påkallad i den enskilda fallet. Dock kan en giltig friskrivningsklausul innebära att det sker omfördelning av risken mellan köpare och säljare. Säljaren kan bli ansvarig genom denna dispositiva rätt för s.k. okända fel vilket i sin tur kan medföra påföljder i form av framtida ekonomiska belastningar. Det ligger därför i säljarens intresse att reglera sina åtaganden gentemot köparen. Detta kan göras genom att använda sig utav en friskrivningsklausul där säljarens köprättsliga ansvar för fel i fastighet avtalas bort. Med detta sagt är det lätt att förstå att tvister kan uppkomma i samband med att brister i fastigheten upptäcks efter avtalsslut. Båda parter vill naturligtvis minimera sitt egna ansvar. Av praxis råder delade meningar om vad som följer av överlåtelseavtalet. I Högsta Domstolen (HD) har det kretsat många tvister angående felansvaret i 4 kap. 19 JB. I de fall avtalen har innehållit en friskrivningsklausul uppstår inte sällan tvist kring klausulens giltighet. 6

7 1.1 Syfte och frågeställning Avsikten med studien är att 1) undersöka och redogöra för i vilken mån och i vilka avseenden säljaren kan friskriva sig från köprättsligt ansvar. Samt få en klarare bild av vad som menas med en tydlig friskrivning alltså 2) hur en friskrivning ska utformas för att vara tillräckligt tydlig. Arbetet syftar till att redogöra för säljarens möjligheter att friskriva sig från köprättsligt ansvar och förtydliga de krav som ställs på friskrivningens utformning. Vi vill ge ett par lite mer praktiska handgripliga råd till avtalsskrivaren, om hur ska vi undvika att friskrivningen inte står sig. 1.2 Avgränsningar Tanken med detta arbete är att behandla säljarens möjligheter till att friskriva sig från köprättsliga ansvar vid överlåtelser av fastigheter i svensk rätt. Vi kommer inte beröra frågor gällande nyproduktion, där säljaren är entreprenör och uppför hus på uppdrag av köpare, i dessa fall tillämpas konsumenttjänstlagen (1985:716). Vi kommer inte heller beröra kommersiella fastighetsöverlåtelser. 1.3 Metod Vi använder i denna studie en rättsdogmatisk metod för att fastställa gällande rätt. Den juridiska metoden syftar till att med relevant juridiskt material tolkar och skapas en rationell uppfattning kring gällande rätten för problemet i fråga. Hur problemområdet behandlas i rättskällorna, ger den juridiska argumentationen grund för utvidgning. Metoden syftar till den fria spekulationen och argumentation utifrån de valda rättskällorna. Den rättsliga relevansen hos argumenten blir en direkt effekt av källornas auktoritet i den juridiska världen. Metoden är långt ifrån fastställd och en diskussion pågår huruvida en vetenskaplig metod i denna bemärkelsen kan existera. Den juridiska metoden kännetecknas av utredningen av rättsliga begrepp. Metoden framställer normativa synvinklar som aktivt kan kritiseras och rättrådigas. Att varken vara beskrivande eller normerande till hundra procent, utgör en viktig del av den egna värderingen inom rättsdogmatiken. För att detta skall göras på ett passande sätt tillämpas även rättskälleläran, som primärt används för att analysera gällande rätt. Vid analys används oftast fyra typer av rättskällor: 1. lagtext där det konkret är nedskrivet vad som gäller i utgångspunkt 7

8 2. förarbeten som används för att ta fram nya eller komplimentera befintliga lagar. Förarbetena inkluderar även ofta riktlinjer på hur lagen är tänkt att användas/tolkas. 3. domstolspraxis är viktig rättskälla i det prejudicerande anseendet domen besitter och framtida fall kommer således betraktas likvärdigt. 4. doktrin är samlingsnamnet för verk utförda av rättsvetare inom ett visst rättsområde. Doktrin är inte tvingande men en domstol kan i annan bemärkelse stödja sina argument mot doktrinen. Genom dessa rättskällor kommer orientering ske kring huruvida en säljare kan friskriva sig från sitt köprättsliga ansvar. Vi kommer följaktligen belysa problemområdet både ur en deskriptiv och normativ synvinkel, baserat på gällande rätt. Analys och kommentarer till rättskällorna kommer ske fortlöpande i texten. Utgångspunkten i arbetet blir således inte den fria tolkningen av källorna utan en anpassning till det normativa systemet som utvecklas i tolkningen och bottnar i olika rättskällor tagna ur den svenska gällande rätten, detta med deskriptiva inslag. En slutlig argumentation-/slutsats kommer således motiveras av de använda källorna. Genom användningen av den rättsdogmatiska metoden kommer vi att aktivt analysera och diskutera gällande rättens roll, funktion och framsteg i den juridiska världen. Det krävs ständig koordinering för användandet av multipla rättskällor som analyseras och tolkas parallellt med varandra. Det positiva med denna typ av textbearbetning är att det bidrar till en nyanserad bild av problemområdet. Den juridiska metoden handlar vanligen om hållbarheten bakom argumentation, följaktligen vad som ger skäl för, samt underbygger föredragna slutsatser. 8

9 2. Allmänt om fel i fastighet För att redogöra och klargöra i vilken mån en säljare kan friskriva sig från köprättsligt ansvar är det av stor vikt att förstå vilket felansvar säljaren ursprungligen har i svensk rätt. När det är klargjort vilket felansvar säljare och köpare har vid en fastighetsöverlåtelse, kan vi redogöra och förstå hur säljaren kan befria sig från sitt ansvar. Fel i fastighet är en avvikelse från en standard på köpeobjektet som köparen har rätt att kräva att köpeobjektet ska ha. 1 Det finns ett flertal olika fel, de beskrivs i 4 kap. JB. 4 kap behandlar de rättsliga felen. Ett rättsligt fel innebär att köparen inte kan förfoga fullt ut över fastigheten, exempelvis att fastigheten belastas av en sakrätt. 2 4 kap. 18 behandlar rådighetsfel. Ett rådighetsfel innebär att köparens rådighet begränsas genom ett myndighetsbeslut. Om köparen begränsas av en lagbestämmelse betraktas detta inte som ett rådighetsfel eftersom alla förväntas veta lagens innebörd. 3 Både vid rättsliga och rådighetsfel krävs det att köparens förfogande eller rådighet inskränks på ett sätt som köparen inte haft förutsättning att förstå vid köpet. Dessa två typer av fel kommer inte behandlas närmare i arbetet utan vi har satt fokus på felreglerna som tas upp i 4 kap. 19 JB. 2.1 Felreglerna i 4 kap. 19 JB Enligt den äldre versionen av JB hade säljaren enbart ansvar för det hen hade åtagit sig i köpekontraktet. Avseende det kunde en säljare enbart bli ansvarig för fel i fastighet om hen gjort en utfästelse i köpekontraktet och att denna var felaktig. Det ansågs att hela avtalsinnehållet skulle vara med i kontraktet. 4 År 1972 skedde första ändringen av JB. Vid denna tiden tillkom nya utarbetade felregler eftersom lagberedningen ansåg att det inte var tillfredställande för rättskänslan 5 att säljaren kunde undkomma sitt ansvar genom att inte göra någon utfästelse. Lösningen blev till 1972 års JB att utöka säljarens ansvar för abstrakta fel. 6 1 Grauers, Fastighetsköp, s Adlercreutz, Avtalsrätt, s Iggstrand, Larsson, Felansvaret vid fastighetsköp, s17 4 Hellner, Speciell Avtalsra tt II, s Elfstro m, Fel I fastighet, s Adlercreutz, Avtalsrätt, s223. 9

10 År 1991 ändrades lydelsen igen i 4 kap. 19 JB, formuleringen/lydelsen korrigerades i syfte att förtydliga innebörder. 7 Dock är äldre praxis fortfarande aktuell, eftersom lydelsen endast förtydligades. 8 Motiveringen och specialmotiveringen enligt lagrådet var att 4 kap. 19 skulle utformas på ett sätt att den blev överensstämmande med förslaget till 17 köplagen (1990:931), vilket även blev resultatet. De ansåg att det bör vara likartade regler i köprätten, 17 köplagen fick sin utformning genom ett nordiskt lagstiftningssamarbete vilket gjorde att förändringen blev tvungen att ske i JB. 9 Bestämmelsen i 4 kap. 19 är inte av tvingande natur, de inblandade parterna kan avtalsvis komma fram till andra regler, t.ex. avtala om fördelning av felansvaret. Detta kan göras genom att en friskrivningsklausul tas in i kontraktet. Det bör upplysas om att 4 kap. 19d JB är tvingande. 7 Grauers, Fastighetsköp, s Lind, Festskrift till Ulf K Nordenson, s Prop. 1989/90:77 s. 71f. 10

11 3. Feltyper 3.1 Faktiska fel I 4 kap. 19 regleras den fasta egendomens faktiska skick och beskaffenhet. Uttrycket faktiskt fel förbinder sig vanligtvis till en byggnad eller konstruktion på fastigheten. 10 Det kan vara rent fysiska brister i byggnaden, exempelvis att bjälklaget är angripet av röta/mögelskador 11 eller att byggnaden är uppförd med konstruktionsfel som leder till skador. 12 Det kan också handla om specifika egenskaper hos fastigheten som innebär fara, exempelvis skadligt dricksvatten 13 eller förekommandet av höga radonhalter. 14 Av paragrafen framgår det att köparen i vissa fall kan göra säljaren ansvarig för faktiska fel i fastigheten. 3.2 Konkreta fel och abstrakta fel Förhållandet mellan konkreta och abstrakta fel är ofta en gråzon vilket gör det svårt att dela upp dem. Besluten till felens karaktär har ofta ägnat oreda och oklarhet För att en säljare ska bli ansvarig för faktiska fel i fastigheten krävs det enligt 4 kap. 19 JB att ett av följande rekvisit är uppfyllt. Att fastigheten inte stämmer överens med vad som följer avtalet Fastigheten avviker från vad köparen med fog har kunnat förutsätta vid köpet Därmed har köparen rätt att kräva en viss standard av fastigheten och avviker standarden kan fel i köprättslig mening anses föreligga. Om det framgår att fastigheten har en viss standard genom avtalet kallas det för konkret standard. 17 Alla uppgifter som lämnats från säljarens sida används för att bestämma den konkreta standarden. Det kan framkommit muntliga uppgifter i samband med visning, köparens undersökning av fastigheten, under förhandlingar, annonseringen och skriftväxling. 18 Om fastigheten avviker från den konkreta standarden är det en fråga om ett konkret fel. 10 Andersson m.fl, Fastighetsrätt s NJA 1983 s NJA 1978 s NJA 1978 s NJA 1986 s Prop 1989/90:77, s Olsen, Victorin,Grauers, Fastighetsköp, s Grauers, Fastighetsköp, s Grauers, Fastighetsköp, s

12 Formuleringen i lagtexten vad som följer avtalet inkluderar främst två typer av standard, uttryckliga garantier respektive enuntiationer. 19 En garanti innebär att säljaren utfäster sig skriftligen eller muntligen om det fysiska skicket hos fastigheten. Av bevisskäl är det självklart en fördel att få detta i skriftlig form. Detta leder till att säljaren blir ansvarig för att uppgifter är korrekta. 20 Vid enuntiationer från säljaren föreligger inte någon uttrycklig garanti, däremot är detta en preciserad uppgift kring fastighetens egenskaper och skall vara ägnad att inge tillit och intryck på köparen. 21 Även om säljaren inte haft för avsikt att uttalandet skulle erhålla rättslig verkan kan det förekomma genom tillitsresonemang. I annat fall om köparen inte tagit uppgiften på allvar eller i själva verket inte känts sig besvärad av den bör själva uppgiften inte anses vara en enuntiation. 22 Avtalsvägen ges det inte alltid någon indikation om vilken standard bostaden besitter på kontraktsdagen. När fallet följaktligen är likt ovanstående görs det en objektiv bedömning för att fastställa vilken standard fastigheten hade på kontraktsdagen. I detta fall fo rso ker man faststa lla vad en vanlig ko pare kan fo rva nta sig av fastigheten. 23 Detta är den abstrakta standarden och vid en avvikelse från vad en vanlig ko pare kan förvänta sig föreligger således ett abstrakt fel. Vid beslutet om vad som utgör den abstrakta även kallad normala standarden hos en fastighet finns flertalet tolkningsbara parametrar. Den mest centrala parametern som utgör grunden för bedömningen är givetvis vilken typ av fastighet som ligger till grund för beslutet. Vid en bostadsfastighet är det byggnadens skick som är det centrala och därför läggs det stor vikt vid underhåll, ålder och vilket material som använts. 24 För att det ska föreligga abstrakta fel krävs det enligt Grauers att det rör sig om en avvikelse som verkligen påverkar fastighetens marknadsvärde. Är i överensstämmande med 17 3st köplagen och dess formulering bör tolkningen vara densamma men bedömningen i sak mer skiftade vid fastighetsköp. Med anledningen av att 19 Adlercreutz, Avtalsrätt, s Grauers, Fastighetsköp, s Karlgren, Felansvaret vid fastighetsköp enligt jordabalken s Victorin, Sundell, Kompendium i allmän fastighetsrätt, s Adlercreutz, Avtalsrätt s Grauers, Fastighetsköp, s

13 varje enskild fastighet kan besitta unika och exklusiva egenskaper och därmed saknar standardisering som lös egendom i allmänhet besitter Två sätt att angripa felen, tvåsteg och det som står i förarbetena Det finns två sätt att bestämma om fel föreligger vid fastighetsköp. Folke Grauers har utvecklat och föredrar en tvåstegsmetod, som har sitt ursprung i Rodhes bok Obligationsrätt. 26 Den andra metoden är framarbetad i förarbetena till JB och i HD:s praxis har det gjorts uttalandet som tyder på att denna metod existerar Tvåstegsmodellen Denna metod innebär att avstampen görs i en felbedömning. Bedömningen görs utifrån vilken standard en köpare har rätt att kräva att fastigheten besitter vid köpet. Om fastigheten inte avviker från konkret eller abstrakt standard stannar hela bedömningen här och slutsatsen blir att inget fel föreligger. Om slutsatsen blir att ett fel i rättslig mening föreligger kommer steg två, relevansbedömningen. I detta steg utreds parternas vetskap och handlande, reklamation, preskription och friskrivningar. En situation när det inte anses vara relevant är om köparen bör ha upptäckt felet eller att en friskrivningsklausul finns med i avtalet. I dessa två fall blir det negativt utfall för köparens räkning. Om utredningen visar att felet är att betrakta som relevant, finns det möjlighet för köparen att göra en rättslig påföljd gällande Den andra metoden Denna metod utgår från köparens undersökningsplikt. Felen angrips i motsatt riktning i förhållande till tvåstegsmodellen. Anses felet som upptäckbart är saken klar, säljaren är fri från ansvar. Om felet anses som dolt blir det ett ställningstagande om det rör sig om fel i köprättslig mening. I detta skede görs felbedömningen som görs i det inledande steget i tvåstegsmodellen. Båda metoderna används och det finns ingen metod som är mer etablerad än den andra, domstolarna använder de olika metoderna i varierande omfattning. 28 Oavsett vilken metod som används blir slutresultatet detsamma. 25 Victorin, Sundell, kompendium i allmän fastighetsrätt, s Grauers, Fastighetsrätt, s Prop. 1989/90:77 s 39 ff och NJA 1985 s NJA 1980 s.555, NJA 1984 s.3 och NJA 1985 s

14 3.3.3 Kritik mot tvåstegsmetoden Tvåstegsmodellen har blivit kraftig kritiserad och ifrågasatt kring om den överhuvudtaget stämmer överens med gällande rätt. 29 Kritiken bygger främst på förarbetena där det föredragande statsrådet har uttalat: domstolen, liksom hittills, normalt inte är tvungen att ta ställning till om fastigheten avviker från normal standard innan domstolen tagit ställning till om köparen borde ha upptäckt det påstådda felet vid en undersökning av fastigheten Kritik mot den andra metoden Grauers framfo r kritik mot den andra modellen både i sin bok Fastighetsko p och i en artikel 31 som skrivits som svar på Victorin och Olsens kritik. 32 Grauers påstår att problematiken i denna metod a r att man blir tvungen att anva nda sig utav termen fel om något som ännu inte konstaterats som det. Detta menar att man tar ställning till frågan om köparen uppfyllt sin undersökningsplikt. Han menar även att man ofta konstaterar att säljaren inte ansvarar för felet på grund av att köparen inte gjort en ordentlig undersökning. 33 Grauers konstaterar också att HD oftast använder sig utav tvåstegsmodellen, eller åtminstone något som liknar den. 34 Vår uppfattning är att det knappast utgör något hinder att tillämpa tvåstegsmetoden. Vi anser att tolkningen av uttalande blir att domstolarna själva får avgöra vilken metod de vill använda så anpassningen blir så korrekt som möjligt i det enskilda fallet. Utrymmet som finns för domstolarna är bra genom bundenheten som råder i förhållande till hur parterna lägger upp sin talan i domstolen. Vi har valt att använda oss utav tvåstegsmodellen då vi anser att den både har en teknisk och praktisk fördel vid framställandet. Fördelen med metoden är att problemen tas upp i ordning och fungerar som en slags checklista, så inget förbises i onödan Olsen, Victorin, Grauers, Fastighetsköp, s Prop. 1989/90:77 s Grauers, Fel eller rätt metod, s. 783ff. 32 se ovan Grauers, Fastighetsköp, s Grauers, Fastighetsköp, s Grauers, Fastighetsköp, s

15 4. Ansvarsfördelning Grundtanken med ansvarsregleringen mellan köpare och säljare vid avyttring/försäljning av fastigheter är att den säljs i det skick och standard som fastigheten besitter vid kontraktsskrivningen. Det ligger därav i köparens intresse att säkerställa och känna till alla egenskaper som fastigheten besitter eller borde besitta. I tillkommande avsnitt gör vi en djupare undersökning i hur köparens och säljarens handlingar påverkar regleringen av det köprättsliga ansvaret. 4.1 Köparens undersökningsplikt Grundidén för hur ansvaret ska fördelas är att köparen har en så kallad undersökningsplikt. Detta uttrycks i JB 4 kap. 19 2st JB. som fel får inte åberopas en avvikelse som köparen borde ha upptäckt vid en sådan undersökning av fastigheten som varit påkallad med hänsyn till fastighetens skick, den normala beskaffenheten hos jämförliga fastigheter samt omständigheterna vid köpet. Detta infördes i lagändringen i JB under 90-talet. 36 Köparens ansvar vid ett fastighetsköp sträcker sig så långt som vad en normalt erfaren och på området bevandrad köpare bör upptäcka eller förstå vid en undersökning av fastigheten. 37 Det behövs inte alltid anlitas en professionell besiktningsman även om det är att rekommendera då undersökningsplikten är väldigt långtgående. Undersökningen tas inte enbart till vad som kan iakttas omedelbart med ögat, det tas även omtanke till symptom på fel. Det innebär att om det är symptom på fel så anses felen vara upptäckbara och köparens undersökningsplikt fördjupas. 38 I vissa fall stöter en köpare på fel som hen inte kan tolka eller att säljaren inte har möjlighet att lämna en godtagbar förklaring, i dessa fall bör en besiktningsman anlitas. Köparens undersökningsplikt kan utökas samt reduceras genom en s.k. upplysning som hen blivit delgiven. 39 Definitionen och innebörden av upplysningen grundar sig på hur preciserad upplysningen är, en trovärdig information bidrar således till att köparen kan anta att fastigheten besitter den upplysning hen blivit tillgiven Prop. 1989/90:77 s Grauers, Fastighetsköp, s Andersson m.fl, Fastighetsrätt, s Prop 1989/90:77 s Grauers, Fastighetsköp, s

16 En säljare kan aldrig bli ansvarig för ett fel som hen har upplyst om, därför är det viktigt att kontrollera alla uppgifter som en säljare lämnar. 41 Köparens undersökningsplikt förändras inte genom att anlita en besiktningsman utan den är densamma oavsett vem som undersöker fastigheten Säljarens upplysningsplikt Säljarens ansvar för fastighetens egenskaper och fysiska skick är i regel att säljaren ansvarar för fel som anses vara dolda. Granskningen om det är ett dolt fel eller inte grundar sig i undersökningspliktens omfattning. 43 Ett fel kan aldrig vara dolt om köparen blivit upplyst/informerad om det. Detta ger säljaren incitament att informera om allt som för honom är kända fel och brister hos fastigheten. Det framgår tydligt att det inte finns någon generell upplysningsplikt för fel som bör upptäckas vid en så pass noggrann undersökning som krävdes i det enskilda fallet. Dock kan det anses som svikligt beteende från säljarens sida om hen förtiger om viktig information. Det är alltid köparen som har bevisbördan om att säljaren förtigit om informationen. Detta gör att domstolarna till största delen kommer fram till att det inte är styrkt att säljaren hade vetskap om felet Påföljder Påföljder får enligt 4 kap. 19a JB göras gällande om fel som konstaterats och åberopas inom skälig tid från det att felet upptäcks eller borde upptäckas. Tidsramen från när felet måste reklameras blir likt begreppet diffust. 45 Tidsfristen kan baseras på det specifika förhållande i det enskilda fallet. Ännu ett undantag till tidsfrist regleringen blir gällande om säljaren verkat i strid mot tro och heder eller agerat i ren vårdslöshet gentemot köparen. (4 kap. 19b ). 10 år efter avyttringen, räknat from kontraktsdagen faller köparens rätt åberopa fel och göra anspråk på någon av de tre påföljderna som nämns i 4 kap. 19 JB. Hävning, skadestånd och prisavdrag är de tre påföljder som enligt 4 kap. 19 JB kan komma att aktualiseras vid föreliggandet av fel i fastighet. Prisavdrag och hävning regleras via hänvisning i 4 kap. 12 JB, medan skadestånd har en egen reglering i 4 kap.19 JB. 41 Elfström, Fel i fastighet, s Grauers, Fastighetsköp, s Prop 1989/90:77 s Jfr NJA 1981 s Jfr NJA 2016 s

17 5.1 Skadestånd 1991 års lagändring av Jordabalken fastslog att skadeståndsskyldighet förelåg om felet var en konsekvens av säljaren vanvård, eller avvikande från vad säljaren utfäst. Dessförinnan var det enbart utfästelser och svek som kunde leda till skadeståndsskyldighet. Definition av de handlingar som syftar till försumligt agerande kan vara information som säljaren lämnat till köparen med vetskap om att de vart felaktiga eller åtminstone haft skäl till att misstänka informationens realitet. Även undanhållandet av information som borde ansetts vara av betydelse för köparen omfattas av begreppet. Skillnaden mellan svek och försummelse blir således om säljaren avsiktligt valt att undanhålla uppgifter om beslutgrundade underlag för köparen. 5.2 Hävning Är en påföljd som noggrant reglerats av lagstiftarna och tillämpningen av det kan enbart göras gällande om felet anses vara av väsentlig innebörd. Hävning är den mest ingripande påföljden i syfte och art, därav har lagstiftarna valt att på olika sätt begränsa möjligheterna till användningen av den genom. Detta genom det tidigare nämnda väsentlighetskravet vilket resulterar i ett begränsat användningsområde Prisavdrag Klassas som den vanligaste påföljden vid fel i fastighet. Påföljdens syfte är att reglera den ekonomiskt obalanserade situationen som uppkommit mellan parterna efter avtalsslut och föreliggande av fel. Prisavdraget bedöms utifrån den proportionella metoden som omnämns i 4 kap. 19c JB I enlighet med metoden beräknas prisavdraget genom att fastställa fastighetens värde på tillträdesdagen med och utan föreliggande fel Grauers, Fastighetsrätt, s Hellner, Speciell avtalsrätt, s

18 6. Friskrivningens funktion Att en säljare vill införa en friskrivningsklausul i kontraktet kan variera av naturliga skäl. Men det grundar sig på att hen inte vill ta på sig sitt ansvar eller att utsätta sig för någon risk. Vid själva avtalsslutet är det omöjligt för en säljare att förutse de kostnader hen kan drabbas av angående fel som kan uppstå och vill därmed avskärma sig från framtida kostnader. 48 Friskrivningen gör så att ansvarstagandet omfördelas kring det som friskrivs. 49 Att det finns möjlighet att avtala kring detta är en naturlig följd av avtalsfriheten som råder samt förmodligen även en förutsättning för en fungerande marknadsekonomi. Friskrivningar bidrar till enklare omsättningen av varor och tjänster, dock finns det risk för missbruk. Om det skulle råda total frihet vid avtalsslut hade det bidragit till ett stort antal oönskade konsekvenser. För att undvika detta finns det därigenom ett behov av kontroll från samhällets sida. Detta beskrivs i senare kapitel. I kammarrättens avgörande (KamR ) belystes svårigheten med att som säljare i förväg veta om ett villkor reglerar gällande rätten mellan parterna. 6.1 Olika sorters friskrivningar Egenskapsfriskrivning En egenskapsfriskrivning betyder att parten undgår ansvar för en eller flera specifika egenskaper hos fastigheten. Det kan exempelvis angå taket, dränering eller kvaliteten på dricksvattnet. Om det har avtalats fram en egenskapsfriskrivning mellan parterna föreligger det inte fel i fastigheten kring egenskapen. Med andra ord kan en köpare inte göra några påföljder gällande mot säljaren kring egenskapen. 50 En sådan klausul gäller för det mesta endast någon eller några egenskaper och påverkar inte det generella ansvaret om andra egenskaper hos fastigheten. 51 Om en säljare vill friskriva sig från kvaliteten på dricksvattnet kan detta även vara en upplysning enligt Grauers. Detta för att hen därmed har upplyst köparen om att vattnet är dåligt. 48 Lundmark, Friskrivningsklausuler giltighet och räckvidd, s Lundmark, Friskrivningsklausuler giltighet och räckvidd, s Adlercreutz, Avtalsrätt, s Adlercreutz, Avtalsrätt, s

19 6.1.2 Befintligt skick och allmänt hållna klausuler I förarbetena till JB uppmärksammades frågan om en säljare ska ha möjlighet att friskriva sig från faktiska fel. Uppfattningen av specialmotiveringen blev att det inte är några hinder för en säljare att friskriva sig från fel och brister i fastigheten. Men det får inte innebär att felreglerna i 4 kap. 19 JB utan vidare sätts ur spel. Motiveringen blev även att för att en friskrivning ska vara gällande måste det stå helt klart i vilket eller vilka avseenden säljaren vill friskriva sig ifrån. Köparen måste ha möjlighet att skydda sina intressen och göra det genom en grundlig undersökning. Köparen bör även få möjlighet att begära en nedsättning av köpeskillingen, motsvarande värdeminskningen av fastigheten som orsakas av felet i fråga. Med detta konstaterades att det i förarbetena att en allma nt hållen klausul av typen befintligt skick inte utan vidare gör säljaren fri från ansvar. Uttalandet i förarbetena skapade en viss oklarhet, att säljaren skulle vara tvungen att göra en uppräkning av de egenskaper som hen vill friskriva sig ifrån. I praxis har denna fråga dock retts ut bland annat genom NJA 1975 s 545. Domen hade följande klausul köparen förklarade sig nöjd med fastighetens skick och avstod från alla anspråk mot säljaren på grund av fel eller brister i fastigheten. HD ansåg att denna klausul inte var densamma som att skriva befintligt skick, eftersom det stod klart och tydligt att köparen avstår sin rätt mot eventuella anspråk Påföljdsfriskrivning I förarbetena till 1970 års JB diskuterades endast egenskapsfriskrivningar (finns beskrivna i 5.2.2). Under 80-talet introducerade Grauers termen påfo ljdsfriskrivningar i sin doktorsavhandling. 52 En påföljdsfriskrivning innebär inte att man friskriver sig från ansvar av en viss faktiskt faktor i fastigheten utan en sådan friskrivning begränsar istället köparens rätt att göra påföljderna gällande, helt eller delvis. En vanlig lydelse fo r detta a r: köparen avstår med bindande verkan från alla anspråk mot säljaren på grund av fel eller brister i fastigheten. Klausulen kan innehålla en friskrivning från alla påföljderna som medför att köparen inte kan göra någon påföljd gällande. Ett sådant villkor betyder att ett fel inte är relevant, med andra ord kan det föreligga ett faktiskt fel som inte blir relevant om alla 52 Grauers, Fastighetsköp, s

20 påföljder är utan gällande rätt. Följaktligen är det så att felet är relevant så länge en påföljd kan aktualiseras. 53 Eftersom felreglerna i JB är dispositiva när det inte rör sig om konsumentförhållande anser Lundmark att utgångspunkten är att även friskrivningar från påföljder är giltiga. 54 Grauers menar på att det är osäkert om det tas upp kritik kring detta i förarbetena 55 när de betonar ogiltigheten av allmänt hållna klausuler. Troligtvis ägnade HD inte någon tanke åt påföljdfriskrivningarna som företeelse. Denna otydlighet har därför fått sina riktlinjer genom rättspraxis och HD godkände en påföljdfriskrivning vid ett fastighetsköp i domen NJA 1975 s 545 som sedan åtföljdes av NJA 1976 s 217. Grauers hänvisar till dessa två rättsfall och menar att påföljdfriskrivningar är godkända friskrivningar Generella påföljdfriskrivningar Vid en generell friskrivning tas köparens möjlighet att åberopa fel bort. Kravet för att en sådan friskrivning ska vara giltig är att det är tydliga och att köparen är helt införstådd med tolkningen av klausulen. 56 HD har konstaterat att en generell påföljdsfriskrivning sällan blir otydlig jämfört med en egenskapsfriskrivning. I det omtalade rättsfallet NJA 1975 s. 545 inneho ll en ordalydelse som var fo ljande köparen förklarar sig härmed godtaga fastighetens skick och avstår med bindande verkan från alla anspråk mot säljaren på grund av fel eller brister i fastigheten. Denna formulering är tydlig och det HD anförde som sin motivering var att klausulen inte var insmugen i avtalet och alla parter förstod innehållet och därmed godkändes klausulen. HD antydde att denna klausul är tydligare än om det hade varit en egenskapsfriskrivning där det infogats en lista över allt som skulle vara aktuellt. Frågan här blev nu istället om klausulen kunde underkännas på annat sätt, exempelvis genom att säljaren vetat om felet och aktivt inte upplyst om det. Med det sagt, om en säljare underlåter att upplysa om fel som hen känner till blir en sådan här klausul underkänd. Detta är för att säljaren då har ohederligt tagit nytta av köparens okunskap i frågan. I rättsfallet NJA 1976 s 217 användes också en generell påföljdsfriskrivning. Ordalydelsen var följande: köparen förklarar sig härmed godtaga fastighetens skick och avstår med bindande verkan från alla anspråk mot säljaren på grund av fel i fastighet eller brister i fastigheten. 53 Adlercreutz, Avtalsrätt, s Lundmark, Friskrivningsklausuler giltighet och räckvidd, s Prop.1970:20, del B1, s Grauers, Fastighetsköp, s61. 20

21 Tolkningen från HD blev även här att klausulens ordalydelse var tydlig och refererade till NJA 1975s

22 7. Kontrollbehovet Den dispositiva utformningen av 4 kap. 19 JB syftar till att parterna själva kan utforma och sluta avtal tills avtalsbundenhet uppstår och bottnar i den rådande avtalsfriheten. I samband med detta finns en vilja från rättsväsendet att bibehålla en rättssäker process vid ingående av avtal. Friskrivningars syfte är att reglera ansvarsfördelningen kring det dispositiva felansvaret som friskrivningen i fråga omfattar. Klausulerna är inte fria från inskränkningar. Genom den dispositiva rätten finns det upphov till alldaglig bedömning och avvägningar. Sällan slutar diskussionen i klarhet vid frågor som redan från start har en komplex karaktär. Detta gör det extra viktigt att uppmärksamma användandet av klausuler som innebär avvikelse från gällande rätt och i synnerhet när det råder obalans mellan parter. 57 Att utan förbehåll skapa egna friskrivningsklausuler ger upphov till en oönskad ansvarsfördelning i partsförhållandet. Inte minst framträder behovet när ena partens okunskap utnyttjas, exempelvis genom dolt avtalsinnehåll som kan återfinnas i avtalets finstilta bilagor. Behovet att rättsligt kunna ingripa mot otillbörliga och oskäliga klausuler tas tillvara på från samhället genom s.k. öppna och dolda kontroller. 7.1 Dold kontroll Arbetet mot avtalsrättsliga tvister och det proaktiva arbetet mot användandet av ofördelaktiga friskrivningsklausulerna omfattas av Sveriges domstolar i en s.k. dold kontroll. Den rättsliga kontrollen sker främst genom begränsandet av friskrivningsklausulens verkningsgrad. Vanligen syftar den dolda kontrollen till vilken omfattning standardiserade villkor kan komma bli gällande i det specifika fallet. 58 I paritet med det nämnda tillvägagångsättet återfinns ytterligare en metod vid dold kontroll av friskrivningsklausuler, tolkningsmetoden. Tolkningsmetoden möjliggör domstolen agerande, att åberopa friskrivningsklausulen som ett oskäligt avtalsvillkor, vilket begränsar villkorets verkningsgrad. Den aktiva användningen av den s.k. dolda kontrollen har begränsningar och nackdelar. Alltefter rättspraxis avfärdar och bifaller friskrivningsklausuler med hänsyn därtill anpassar 57 Lundmark, Friskrivningsklausuler giltighet och räckvidd, s Adlecreutz, Avtalsrätt II, s

23 sig marknaden. 59 Med en allt för anpassningsbar marknad försvåras domstolarnas uppdrag att kontrollera och ineffektiviteten hos metoden blir ett faktum. En tydlig nackdel med den dolda kontrollen är att personen i fråga själv måste inse att hen blir orättvist behandlad. Hen måste inse nyttan och vara införstådd med att tvistemål inför domstol kan vara en omständlig process. Ytterligare diskussion om att den dolda kontrollen kan minskat till förmån för den öppna regleringen återfinns Öppen kontroll Den öppna kontrollens framfart har resulterat i en allt mer dominant relation till den dolda kontrollen. Definitionen av öppen kontroll preciseras i ställningstagandet till avtalsvillkorets skälighet och att domstolsbedömningen inte enbart står till grund för beslutet. 61 Inom fastighetsrätten har den tvingande rätten för kontroll av friskrivningar begränsas, detta då säljarens felansvar endast är tvingande när näringsidkare står som motpart. (4 kap. 19d). Tvingande reglering för avtalsslut privatpersoner emellan saknas således i detta hänsynstagande och öppnar möjligheten för kontroll av friskrivningsklausuler med tillämpandet av de allmänna ogiltighetsreglerna och generalklausulen i Avtalslagen. 59 Adlercreutz, Avtalsrätt s Lundmark, Friskrivningsklausuler giltighet och räckvidd, s Wilhelmsson, Standardavtal och oskäliga avtalsvillkor, s

24 8. Diskussion När det kommer till det köprättsliga ansvaret för fel i fastighet mellan köpare och säljare finns det mycket skrivet. Felreglerna är de viktigaste samt de mest komplicerade i 4 kap. JB. För att konstatera om det föreligger fel i fastighet finns det olika modeller att använda sig utav, den vanligaste a r tvåstegsmodellen. Modellen har fått sitt namn ifrån av att den består av två steg där det först görs en felbedömning för att sedan göra en relevansbedömning. I felbedömningen ser man vilken standard en köpare kan förvänta sig och kräva. Uppfyller inte fastigheten den standard som kan anses föreligga utifrån påkallade omständigheter, kan ett fel i köprättslig mening föreligga. Om det konstateras att fel föreligger tar den andra delen av modellen vid. I del två ingår undersökningsplikten för köparen som en del i att försöka avgöra ansvarsfördelningen mellan parterna. En köpare får inte åberopa fel som skulle upptäckts vid en sådan undersökning som varit skälig med tanke på husets skick och standard enligt 4 kap. 19 2st JB. Reglerna om felansvar vid försäljning av fast egendom är som utgångspunkt dispositiva, detta innebär att reglerna gäller i den utsträckning säljare och köpare inte överenskommit om annat. Diskussionen om en säljare kan friskriva sig från sitt köprättsliga ansvar uppmärksammades i Prop. 1970:20 till 1970 års omstrukturering av JB. Det konstaterandes att en säljare ska kunna friskriva sig från sitt köprättsliga ansvar i de avseende som har att göra med fastighetens skick och karaktär. Propositionen beskriver betydelsen av att köparen skall vara införstådd i vilka hänseenden säljaren vill friskriva sig från gällande skick och karaktär hos fastighet, samt att detta ska vara på ett entydigt sätt. En godtagen friskrivningsklausul skall vara formulerad på ett ändamålsenligt sätt. På liknande sätt beskriver Folke Grauers att en friskrivning kan utformas på olika sätt, 1) att precisera fastighetens fysiska egenskaper, egenskapsfriskrivning 2) eller så att man i avtalet minskar eller utesluter tillämpliga påföljder som kommer till följd av att säljarens köprättsliga ansvar utsätts för prövning, påföljdsfriskrivning. En precis egenskapsfriskrivning syftar till att det köprättsliga ansvaret som normalt belastar säljaren försvinner i något avseende. Friskrivning fungerar motsatsvis som en garanti- 24

25 /upplysning till köparen, om att en viss egenskap hos fastigheten inte kommer finnas. Egenskapsfriskrivningar av t.ex. i befintligt skick blir av sin allma nna karakta r utan verkan. Påföljdsfriskrivningar syftar i karaktär till att parterna fastställt att köparens lagliga rätt till att åberopa påföljder vid fel i fastighet upphör. Detta för fel som faller under säljarens köprättsliga ansvar. En påföljdsfriskrivning gör sig därav beroende av säljarens upplysningar till köparen, och gäller enbart fel som säljaren inte känt/borde känt till. I Prop. 1970:20 till JB har det gjorts vissa utlåtanden om egenskapsfriskrivningar. De konstituerades av att utformningen skulle vara tydlig och inte inbringa oklarheter i vilket hänseende säljaren inte ville ansvara för fastighetens olika beskaffenheter. Detta för att köparen skulle kunna skärpa sin undersökning på just den delen av fastigheten. Det framgår tydligt att oklarheter i frågor om friskrivningar existerar; flera fall har krävt HD:s utredning. HD har gjort gällande, att om en friskrivning ska anses vara bindande ska den vara formulerad på ett sätt att det inte kan uppstå några oklarheter, utan snarare en tydlighet i vad som gjorts gällande parterna emellan. Giltigheten görs således beroende av den normala köparens bild av vad som anses vara tillräckligt tydligt. I kammarrättens avgörande (KamR ) belystes svårigheten med att i förväg som säljare veta om ett villkor reglerar gällande rätten mellan parterna. Kammarrätten konstaterar att de uppgifter och villkor som upprättas av en mäklare skall anses vara korrekta. I det aktuella fallet klarläggs det påtagligt i domskälen att regleringar i villkor som saknar tydlighet inte får förekomma, detta då utformning är lika med en direkt inskränkning på ansvarsfördelningen mellan parterna. Emellertid framgår det inte av KamR hur en utformningen av sådana villkor borde stadgas i kommande framtid. I rättsfallet NJA 1975 s. 545 sa departementschefen i förarbetena att vissa krav på en friskrivningsklausul måste ställas för att den skall vara giltig. Om säljaren vill frita sig från sitt köprättsliga ansvar måste det vara tydligt för köparen i exakt vilket hänseende säljaren vill avsäga sig ansvaret. Därigenom kan man inte utan vidare acceptera allmänt hållna klausuler av typen befintligt skick. Under fo rhandlingarna diskuterades inte klausulen i fråga men HD uttalar sig och sa ger: att man kan kra va av båda parter att de la ser kontraktet noggrant, 25

26 och att parterna tar hjälp av sakkunnig person om det a r några villkor de inte fo rstår. I motsats till departementschefens åsikter till förarbetena uttalar HD följande: tanken på att allmänt hållna klausuler skulle underkännas, trots att de är tydliga, medan mer preciserade klausuler skulle godkännas, kunde innebära problem. Detta skulle kunna innebära att köpekontrakten istället för allmänt hållna klausuler försågs med långa uppräkningar av många olika fel, vilket knappast skulle leda till större trygghet för köparen och säljaren utan snarare oklarhet. Man kan med fog konstatera att problemområden föreligger kring friskrivningsklausuler. Det finns ingen mall för hur en friskrivning ska utformas, viss hjälp går att ta genom analyserandet av rättsfall. Den slutliga bedömningen för hur en friskrivningsklausul ska tolkas hamnar i dagsläget på rättsväsendets bord. Det man alltså kan konstatera om generella friskrivningar är att det hårda krav på tydlighet som uppställdes i förarbetena till JB har mjukats upp något av HD:s praxis. Istället för att säljaren skall räkna upp varje egenskap hen vill friskriva sig ifrån, och på det sättet skapa en otydlig och svåröverskådlig klausul, så har HD nöjt sig med att klausulen är så pass klar och tydlig att köparen genom att läsa klausulen skall förstå vad det är hen tar över ansvaret för. 26

27 9. Slutsats Att döma av rättsläget går det att utläsa att klausuler om friskrivning är godtagbara vid överlåtelse av fastighet. I Förarbetena till JB 1970 framgick det att friskrivningsklausuler av generell karaktär inte skulle godtas, det var inte heller helt självklart vilka friskrivningar som skulle accepteras. Detta undanröjdes av HD genom b.la NJA 1975 s. 545 som har blivit en riktlinje för hur en friskrivningsklausul ska utformas. HD fann att klausulen var giltig genom den var klara och tydliga formuleringen. En friskrivningsklausul kan ofta framstå som välmotiverad genom det långtgående felansvaret en säljare har. Säljaren är ofta en privatperson som saknar kunskap om fel och brister i fastigheten samt att de inte har den ekonomiska kapaciteten om fel skulle uppstå. Slutsatsen blir således att friskrivningar är godtagbara om de är tillräckligt tydliga och klara. Formuleringen i ra ttsfallet NJA 1975 s. 545 var fo ljande: köparen förklarar sig härmed godtaga fastighetens skick och avstår med bindande verkan från alla anspråk mot säljaren på grund av fel eller brister i fastigheten. Denna formulering kan liknas till de praktiska och handbegripliga råden som avtalsskrivaren kan utgå från vid skapandet av klausulen. Nedan har vi valt att bryta ner den godkända klausulen för att identifiera dess egenskaper. köparen förklarar sig härmed godtaga fastighetens skick, denna del av formuleringen tydliggör att köparen godtar och finner sig i fastighetens skick på kontraktsdagen. avstår med bindande verkan från all anspråk mot säljaren på grund av fel eller brister i fastigheten. Denna del av formuleringen förtydligar först och främst att köparen avstår sin lagliga rätt att göra anspråk gällande fel och brister som faller över säljarens felansvar. Den andra delen av formuleringen klargör att det gäller alla sorters fel eller brister som är tillhörande fastigheten. Råden till avtalsskrivaren för att formulera en giltig klausul blir att formuleringen ska vara tydlig och klar. Men utöver själva formuleringen finns det andra centrala aspekter som har inverkan om klausulen godkännande. Faktorerna är placeringen i avtalet samt förhållandet mellan avtalsparterna. 27

28 Det som skulle underlätta för avtalsskrivaren är om det i lag generellt ställs upp vilka krav en friskrivningsklausul ska äga för att vara giltig. 28

29 10. Källförteckning Litteratur Tryckta böcker Adlercreutz, A. (2002). Avtalsrätt I (12 uppl.). Lund: Juristförlaget. Adlercreutz, A. (2001). Avtalsrätt II (5 uppl.). Lund: Juristförlaget. Elfström, J. (1990). Fel i fastighet: säljarens och köparens ansvar vid fysiska fel i fastighet. Svensk byggtjänst. Elfström, J. (1996). Fel i fastighet. (2 uppl.). Svensk byggtjänst. Grauers, F. (2007). Fastighetsköp (18 uppl.) Lund: Juristförlaget. Hellner, J, Hager, R, Persson, A. (2005). Speciell Avtalsrätt II Kontraktsrätt. (4 uppl.). Norstedts. Iggstrand, Larsson, C. (1992). Felansvaret vid fastighetsköp, (2 uppl.)svensk Byggtjänst. Lind, J. (1999) Fel i fastighet, Festskrift till Ulf. K. Nordenson. Gotab AB. 267 Lundmark, T. (1996). Friskrivningsklausuler giltighet och räckvidd. Iustus förlag. Karlgren, H. (1976). Felansvaret vid fastighetsköp enligt jordabalken. Lund. Victorin, A. Sundell, J-O. (1996). Kompendium i allmän fastighetsrätt, (2 uppl.) Wilhelmsson, T. (1995). Standardavtal och oskäliga avtalsvillkor. Lund: Juristförlaget. Juridiska tidskrifter Agell, A. Säljarens ansvar för faktiska fel. SvJT 1972, Olsen, L. Victorin, A. Grauers, F. Fastighetsköp, JT Grauers, F. Fel i fastighet fel eller rätt metod. JT , 783. Offentligt tryck Prop. 1989/90:77. Konsumentskyddet vid förvärv av småhus m.m Prop. 1970:20. Med förslag till jordabalk Rättsfallsförteckning NJA 1978 s. 307 NJA 1978 s. 301 NJA 1980 s.555 NJA 1981 s 815 NJA 1983 s. 865 NJA 1984 s.3 NJA 1985 s.274 NJA 1985 s 871 NJA 1986 s. 670 NJA 2016 s 237 KamR