Utveckling av grunderna för talan i Högsta domstolens mål nr B

Transkript

1 Sida 1 (17) Ert datum Er beteckning Chefsåklagaren Lars Persson B Högsta domstolen Box STOCKHOLM Utveckling av grunderna för talan i Högsta domstolens mål nr B Överklagandet Den 21 december 2010 överklagade jag Svea hovrätts, avd. 8, dom den 25 november 2010 i mål nr B till Högsta domstolen. Jag har beviljats anstånd med att utveckla grunderna för överklagandet och skälen för prövningstillstånd till den 12 januari Grunder för överklagandet Rättsfrågorna i målet Som framgår av mitt överklagande anser jag att det finns två principiellt intressanta rättsfrågor i målet. Frågorna gäller dels ansvar för medverkan till grovt bokföringsbrott bestående i underlåtenhet att bokföra affärshändelser, dels om det finns förutsättningar att sätta ned eller efterge företagsbot på grund av att en enskild näringsidkare döms till straffrättslig påföljd för brott. Framställningen från Ekobrottsmyndigheten Kammaråklagaren Martin Tidén Ekobrottsmyndigheten, Andra ekobrottskammaren i Stockholm, begärde i en framställning att riksåklagaren skulle överklaga hovrättens dom till Högsta domstolen. Överåklagaren Anders Jakobsson vid Ekobrottsmyndigheten överlämnade Martin Tidéns framställning till riksåklagaren och tillstyrkte i ett eget yttrande att domen skulle överklagas. Framställningen och yttrandet bifogas. Ekobrottsmyndigheten har i sitt yttrande redogjort för omständigheterna i målet. Jag får i denna del hänvisa till yttrandet. Medhjälp till bokföringsbrott Allmänt om ekonomisk brottslighet och bokföringsbrottet Bestämmelserna i 11 kap. brottsbalken utgör tillsammans med skattebrottslagen (1971:69) de centrala delarna av straffrätten när det gäller den ekonomiska brottsligheten. Bokföringsbrottet i 11 kap. 5 brottsbalken är det klart mest Postadress Gatuadress Telefon E-post Box STOCKHOLM Östermalmsgatan 87 C, 3 tr registrator@aklagare.se Telefax Webbadress

2 ÖVERKLAGANDE Sida 2 (17) frekventa ekonomiska brottet. Det förekommer ofta som ett led i eller tillsammans med annan brottslighet. Ofta begås bokföringsbrott för att dölja annan brottslighet. I utredningar om ekonomisk brottslighet är det just med hjälp av bokföringen och underlaget till denna som affärstransaktioner och penningflöden kan följas och oegentligheter styrkas. I boken Bokföringsbrott och bokföringslagen, Anna-Lena Dahlqvist och Sigurd Elofsson, 2 uppl, Norstedts juridik, 2005, görs följande allmänna uttalanden om syftet med bokföringen (s. 16 f, jfr även prop. 2004/05:69, s. 29). Bokföringen utgör grundval både för kontroll och framtida ekonomiska beslut, för företaget självt eller för dess utomstående intressenter. Den skall sålunda tjäna som underlag för kontroll och uppföljning av företagets verksamhet och medelsförvaltning. Bokföringen spelar också stor roll som informationskälla vid utredandet av misstankar om ekonomiska oegentligheter, t.ex. skatte- och borgenärsbrott. Den har också en direkt betydelse för borgenärernas skydd eftersom vinstutdelning i aktiebolag är kopplad till vilket fritt eget kapital som har redovisats i årsredovisningen. Slutligen har bokföringen stor betydelse för beskattning av näringsverksamhet. I sammanhanget kan också nämnas att Borgenärsbrottsutredningen i sitt slutbetänkande Borgenärsbrotten - en översyn av 11 kap. brottsbalken (SOU 1996:30) uttalade att en viktig anledning till varför obeståndsrekvisitet i bl.a. bestämmelsen om oredlighet mot borgenärer i 11 kap. 1 brottsbalken vållat stora problem för de rättstillämpande myndigheterna har ansetts vara att de misstänkta ofta saknar bokföring eller att denna är bristfällig (s. 66). Vidare uttalade regeringens ekobrottsberedning i rapporten Skattekriminal (Ds 1997:23) att bokföringsbrottet är det brott utanför skatteområdet som mest typiskt är nära sammanhängande med många former av skattebrottslighet, och inte sällan utgör en förutsättning för den brottsligheten (s. 195). Slutligen bör nämnas att straffskalan för såväl det ringa som det grova bokföringsbrottet skärptes den 1 juli Skärpningarna utgjorde ett led i regeringens handlingsplan mot den ekonomiska brottsligheten och markerar en strängare syn på åsidosättande av bokföringsskyldigheten (prop. 2004/05:69, s. 1). Straffbestämmelsen om bokföringsbrott m.m. Enligt 11 kap. 5 första stycket brottsbalken ska den som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter bokföringsskyldighet enligt bokföringslagen genom att underlåta att bokföra affärshändelser eller bevara räkenskapsinformation eller genom att lämna oriktiga uppgifter i bokföringen eller på annat sätt dömas för bokföringsbrott. Av 2 kap. 1 bokföringslagen (1999:1078) följer att juridiska personer är bokföringsskyldiga om inte annat anges i 2 5. För aktiebolag finns inget undan-

3 ÖVERKLAGANDE Sida 3 (17) tag angivet varför dessa är bokföringsskyldiga oavsett om de bedriver verksamhet eller inte. Enligt 5 kap. 2 första stycket ska kontanta in- och utbetalningar bokföras senast påföljande arbetsdag. Andra affärshändelser ska bokföras så snart det kan ske. Av 4 kap. 1 2 framgår att ett företag ska se till att det finns verifikationer enligt 5 kap. 6 9 för alla bokföringsposter. I 7 kap. finns bestämmelser om bevarande av räkenskapsinformation. Personer som ställer sina bankkonton till förfogande och förmedlar pengar i brottshärvor av olika slag brukar ofta kallas för "gångare". Riksåklagaren gav den 8 juni 2010 år in svarsskrivelse till Högsta domstolen i ett mål där hovrätten dömt en gångare för grovt bokföringsbrott. Högsta domstolen beslutade den 16 juni 2010 att inte meddela prövningstillstånd i målet (Högsta domstolens mål nr B ). I svarsskrivelsen konstaterades att det av 2 kap. 6 första stycket bokföringslagen framgår att en fysisk person som bedriver näringsverksamhet är bokföringsskyldig för denna. I det målet var den centrala frågan om den tilltalade hade bedrivit näringsverksamhet och därmed varit bokföringsskyldig. I svarsskrivelsen uttalades följande angående rättsfallet NJA 2004 s. 519 som avsåg frågan om bokföringsskyldighet förelegat för viss illegal spelverksamhet som bedrivits inom ramen för enskild näringsverksamhet. Trots detta vill jag nämna att rättsfallet NJA 2004 s. 519 har kommenterats av Anna-Lena Dahlqvist och Sigurd Elofsson i Bokföringsbrott och bokföringslagen, 2 uppl., Här uttalas att domen inte besvarar frågan om en verksamhet som i sin helhet bedrivs utan erforderligt tillstånd t.ex. spelverksamhet eller yrkesmässig trafik ska bokföras och inte heller om en verksamhet som endast går ut på brottslig verksamhet t.ex. enbart annonsbedrägerier ska bokföras. Vidare konstateras att Högsta domstolen slår fast att lagligheten av en affärshändelse i princip saknar betydelse för bokföringsskyldigheten. Bokföringsskyldighetens omfattning kan däremot i viss utsträckning bestämmas av hur verksamheten behandlas skatterättsligt. Frågan anges därför vara om en verksamhet som drivs utan tillstånd eller som bedrivs enbart i brottsligt syfte ska beskattas. Om beskattning inte ska ske av sådana verksamheter återstår till slut frågan om detta innebär att verksamheten inte heller ska bokföras. Enligt författarna torde frågan om en verksamhet som bedrivs utan tillstånd eller enbart i brottsligt syfte ska beskattas besvaras nekande i vart fall om man följer vad Regeringsrätten uttalar i RÅ 1991 ref. 6 om att en olaglig förvärvskälla inte ska kunna utgöra grund för beskattning. Emellertid ifrågasätts om det synsättet gäller även sedan Sverige gått med i EU eftersom det av gemenskapslagstiftningen följer att också olagliga verksamheter ska beskattas (s. 21). Efter dessa uttalanden har Regeringsrätten i RÅ 2005 ref. 14 funnit att inkomst av taxirörelse varit skattepliktig trots att den på grund av avsaknaden av erforderligt tillstånd varit olaglig. Den skattskyldige hade av tingsrätten dömts för bl.a. olaga yrkesmässig trafik. Regeringsrätten uttalade att det faktum att en viss näringsverksamhet är otillåten på grund av att näringsidkaren saknar det tillstånd som krävs för att bedriva den lagenligt och att han därigenom gör sig skyldig till en brottslig handling inte kan få till konsekvens att inkomsten av verksamheten inte är skattepliktig. Av kommentaren till inkomstskattelagen (1998: 1229)

4 ÖVERKLAGANDE Sida 4 (17) framgår att Skatteverket i ett ganska okontroversiellt ställningstagande dnr /111 uttalat att intäkt av tillståndspliktigt spel på spelautomater och liknande, vilken bedrivits utan tillstånd, är skattepliktig oavsett om verksamheten bedrivits i nära anknytning till en i övrigt legal näringsverksamhet eller om hela spelverksamheten är att betrakta som illegal (Inkomstskattelagen En kommentar på Internet, 13 kap. 1 ). I sammanhanget bör också nämnas rättsfallet RH 2007:22. Här dömde hovrätten den tilltalade för bokföringsbrott bestående i underlåtenhet att bokföra affärshändelser i bolag vilka inte haft någon legal verksamhet alls, utan endast syftat till att möjliggöra utställandet av osanna fakturor för genomförande av ett brottsligt upplägg. Av RH 2007:22 framgår också att Svea hovrätt i ett liknande fall gjort samma bedömning (hovrättens dom den 15 mars 2006 i mål nr B , domen bifogas). Även i Högsta domstolens mål nr B hade Ekobrottsmyndigheten avgett yttrande till riksåklagaren. I yttrandet fanns en redovisning av hovrättspraxis. Hovrätten hade inte i något av dessa avgöranden funnit att bokföringsskyldighet inte skulle föreligga på grund av att de s.k. gångarnas verksamhet varit olaglig (Svea hovrätts domar i mål nr B , B , B , B , B , B och B ). I samtliga fall var den centrala frågan om bokföringsskyldighet förelegat för fysiska personer. I sammanhanget bör också nämnas att hovrätten i det nu aktuella målet har ogillat ett åtal avseende grovt bokföringsbrott mot den medtilltalade gångaren LE. Hovrätten fann att LE inte kunde anses ha bedrivit näringsverksamhet, varför han inte heller varit bokföringsskyldig. Efter att ha konstaterat att åtalet skulle ogillas tillade hovrätten att det dessutom kunde sättas i fråga om verksamhet som gångare överhuvud kan medföra att denne blir bokföringsskyldig. Därvid hänvisar hovrätten till NJA 2004 s Medverkan till brott Av 23 kap. 4 brottsbalken framgår att ansvar som är föreskrivet för viss gärning ska ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. I brottsbalkskommentaren konstateras att området för gärningsmannaansvar är vidsträckt vid bokföringsbrott. Inte bara den bokföringsskyldige själv eller en legal ställföreträdare för denne utan även annan person som faktiskt handhar bokföringen kan ådömas ansvar som gärningsman. Vidare konstateras att det inte är ovanligt att flera personer ådöms ansvar i medgärningsmannaskap. Härutöver kan dock ansvar komma i fråga för andra personer såsom anstiftare eller medhjälpare enligt vanliga regler (Brottsbalken En kommentar på Internet, 11 kap. 1 ). I NJA 1993 s. 687 dömdes en person som hjälpt till att upprätta

5 ÖVERKLAGANDE Sida 5 (17) osanna fakturor som infogats i bokföringen i ett bolag för medhjälp till grovt bokföringsbrott. Medhjälp kan vara fysisk eller psykisk. Det är tillräckligt att den medverkande genom sin medverkan styrkt en övrig medverkande i hans eller hennes uppsåt att begå brottet (se t.ex. NJA 1986 s. 802). Detta kan ske genom råd, men det kan också ske genom handling, nämligen just genom att delta. Det krävs inte för straffbart främjande att gärningen varit en betingelse för brottet. Den omständigheten, att den brottsliga gärningen skulle ha kommit till stånd även om han undandragit sin medverkan, kan i regel inte få medföra att han går fri från ansvar. En gärning som varken psykiskt eller fysiskt har övat inflytande på brottets tillkomst är emellertid inte att anse som medhjälp. En medhjälpsgärning ska, inte faktiskt, men till sin typ, ha underlättat brottet (Brottsbalken En kommentar på Internet, 23 kap. 4 ). När det gäller frågan om det är möjligt att medverka till ett underlåtenhetsbrott hävdar Strahl att en underlåtenhet inte är en sådan tilldragelse (en gärning till vilken man kan medverka) och att något medverkansansvar därför inte bör kunna komma i fråga vid sådana brott (Allmän straffrätt i vad angår brotten, 1976, s. 240 ff). Asp/Ulväng /Jareborg hävdar motsatt uppfattning och uttalar i detta avseende följande (Kriminalrättens grunder, 2010, s. 486, jfr även Straffansvarsutredningens uttalanden i betänkandet Straffansvarets gränser, SOU 1996:185, del I, s. 189). I doktrinen är den ståndpunkten företrädd att medverkan till underlåtenhetsbrott överhuvudtaget inte är möjlig. I förarbetena till såväl BrB som SBL intas emellertid en motsatt ståndpunkt, och det är naturligtvis inte något märkligt med att en anstiftan eller psykisk medhjälp avser ett underlåtenhetsbrott (t.ex. anstiftan till fyndförseelse enligt BrB 10:8). I enlighet med vad som nyss sagts om medverkan genom underlåtenhet, kan ett sådant psykiskt främjande ske även genom underlåtenhet. Med även fysisk medhjälp genom handling är lätt att föreställa sig. Om ett underlåtenhetsbrott förövas under självförvållad sömn, kan en medhjälp bestå i att förse vederbörande med sömnmedel. Det kan vara medhjälp [till medhjälp (genom underlåtenhet)] till stöld att på en nattvakts begäran binda denne, så att han inte skall kunna ingripa till förhindrande av en stöld. Här kan inskjutas att de förarbetsuttalanden som författarna hänvisar till återfinns i dels NJA II 1948 s. 468 (förarbetena till brottsbalken, medverkan till underlåtenhet att avvärja rättsfel), dels NJA II 1971 s. 478 (förarbetena till skattebrottslagen, medverkan till passivt skattebedrägeri). Tilläggas kan att Jareborg i Straffrättens gärningslära, 1994, använde anstiftan till passivt skattebedrägeri som ett exempel på att det inte är något märkligt med att medverka till underlåtenhetsbrott (s. 128).

6 ÖVERKLAGANDE Sida 6 (17) Uppsåt vid medverkan Av 23 kap. 4 tredje stycket brottsbalken framgår att varje medverkande ska bedömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger den medverkande till last. Det står vidare klart att den subjektiva täckningen vid främjande måste hänföra sig till såväl huvudgärningen som medverkansgärningen. Är det fråga om en uppsåtlig gärning fordras att den medverkandes uppsåt täcker det faktum att han främjat gärningen med råd eller dåd (se Brottsbalken En kommentar på Internet, 23 kap. 4 ). I NJA 2007 s. 929 var frågan om en s.k. gångare hade haft uppsåt till de grova skattebrott som han medverkat till. Högsta domstolen fann att så var fallet och dömde honom för medhjälp till grova skattebrott. I nu aktuellt avseende uttalade Högsta domstolen följande. Enligt den s.k. täckningsprincipen krävs inte fullständig överensstämmelse mellan en tilltalads föreställning om händelseförloppet och det verkliga förloppet (Jareborg, Allmän kriminalrätt s. 334). När flera är inblandade i en brottslig verksamhet har inte alltid varje medverkande vetskap om hur brottet närmare går till, och detta kan inte heller krävas för att uppsåtskravet skall vara uppfyllt. I vilken utsträckning täckning måste föreligga kan inte anges generellt utan får bli beroende av vilken gärning som är aktuell. Ett grundläggande krav är dock att det vid uppsåtliga brott fordras att brottsrekvisiten enligt det tillämpliga straffbudet är täckta av uppsåt. När det gäller skattebrott av det slag som målet avser måste uppsåtet således omfatta att det skall lämnas oriktiga uppgifter till Skatteverket varigenom fara uppkommer för att skatt eller avgift undandras det allmänna. Det krävs emellertid inte att uppsåtet omfattar vilka skatter och avgifter som kan påverkas av handlandet eller exakt vilket belopp som riskerar att undandras (prop. 1995/96:170 s. 159). Inte heller bör det i ett fall som det nu aktuella uppställas krav på att uppsåtet täcker sådana omständigheter som i vilket bolag skatteundandragandet sker eller vilka personer som står bakom huvudbrottsligheten Det kan inte anses visat att R.T. haft insikt om att han genom hanteringen av kontanterna medverkade till skattebrott. Hans egna uppgifter och omständigheterna kring gärningen ger emellertid fog för slutsatsen att han insett att det förelåg en avsevärd risk för att kontanthanteringen ingick som ett led i en verksamhet som innebar att oriktiga uppgifter lämnades till Skatteverket med syfte att undandra staten skatter och avgifter. Det är uppenbart att han varit likgiltig inför det förhållandet att hans åtgärder medverkade till ett skatte- och avgiftsundandragande. Det föreligger därför förutsättningar att döma honom för medhjälp till C.B:s och G.K:s grova skattebrott. Min bedömning Hovrätten har dömt X för grovt bokföringsbrott avseende tiden fram till dess att han avregistrerats som styrelseledamot i aktiebolaget, dvs. den 30 januari När det gäller tiden därefter har hovrätten funnit att hans inblandning i bolaget inskränkt sig till att hämta ut pengar. Hovrätten ansåg det inte visat att

7 ÖVERKLAGANDE Sida 7 (17) X varit faktisk företrädare för bolaget. Åtalet för grovt bokföringsbrott ogillades därför när det gäller tidsperioden efter den 30 januari Jag godtar hovrättens bedömning att X inte varit att anse som faktisk företrädare för bolaget i tiden efter den 30 januari Enligt mitt överklagande ska han i stället dömas för medhjälp till grovt bokföringsbrott. Hovrätten har i detta avseende endast uttalat att omständigheterna inte är sådana att åtalet kan vinna bifall. Hovrätten har dömt de medtilltalade W och SW för grovt bokföringsbrott när det gäller bl.a. den nu aktuella tidsperioden. Åsidosättandet av aktiebolagets bokföringssskyldighet har bestått i att de underlåtit att löpande bokföra uppkomna affärshändelser och bevara räkenskapsinformation på ett betryggande sätt. Av tingsrättens dom framgår att det inte har anträffats någon bokföring för den tid åtalet avser och att det därför inte går att dra någon säker slutsats om den verksamhet som aktiebolaget kan ha bedrivit. Vidare konstateras att bolaget enligt W skulle ha haft viss verksamhet inom byggbranschen via underentreprenörer medan åklagaren hävdat att det inte pågått någon verksamhet utan bolaget har endast använts för att slussa pengar vidare vilka varit avsedda att användas för betalning av svarta löner. Tingsrätten konstaterar vidare att det av de kontoutdrag som åberopats framgår att det förekommit åtskilliga affärshändelser som borde ha bokförts. Under de tre första månaderna 2009 har det på ett av aktiebolagets konton skett transaktioner som uppgått till cirka 14 miljoner kronor. Av den bilaga från förundersökningsprotokollet som kammaråklagare Martin Tidén hänvisat till framgår att X under tiden den 4 februari mars 2009 vid ett fyrtiotal tillfällen tagit ut drygt 11 miljoner kronor av bolagets medel i kontanter. Uttagen har skett från Valutacentralen efter att medel förts över dit från aktiebolagets bankkonto. Som framgår av domarna i målet och av Ekobrottsmyndighetens yttrande är åklagarsidans uppfattning att bolaget endast har använts för att slussa pengar vidare vilka varit avsedda att användas för betalning av svarta löner. har gjort omfattande kontantuttag av bolagets medel och vidarebefordrat pengarna till bolagets verkliga företrädare. Kontanthanteringen har syftat till att det inte ska gå att spåra vad uttagen har använts till, eller, med andra ord, att dölja de skattebrott som varit kärnan i brottsupplägget. Det är därför fullt logiskt att transaktionerna inte bokförts. Min uppfattning är således att bolaget över huvud taget inte haft någon legal verksamhet utan uteslutande använts för att fylla en specifik funktion i ett större brottsupplägg avseende skattebrottslighet. Det skulle kunna hävdas att detta förhållande innebär att de transaktioner som X utfört inte medfört bokföringsskyldighet.

8 ÖVERKLAGANDE Sida 8 (17) Högsta domstolen har emellertid i NJA 2004 s. 519 konstaterat att det i bokföringslagen inte görs något undantag från bokföringsskyldigheten för sådana affärshändelser som är olagliga i ett eller annat hänseende. Vidare uttalades att det får anses uppenbart att lagligheten i en affärshändelse som ingår i en näringsverksamhet i princip saknar betydelse för frågan om bokföringsskyldighet. Efter dessa uttalanden har Regeringsrätten i RÅ 2005 ref. 14 uttalat att det faktum att en viss näringsverksamhet är otillåten på grund av att näringsidkaren saknar det tillstånd som krävs för att bedriva den lagenligt och att han därigenom gör sig skyldig till en brottslig handling inte kan få till konsekvens att inkomsten av verksamheten inte är skattepliktig. Vidare har Svea hovrätt inte i något av de i de föregående nämnda avgörandena funnit att bokföringsskyldighet inte skulle föreligga på grund av att de s.k. gångarnas verksamhet varit olaglig. I samtliga de i föregående stycke nämnda avgörandena har den centrala frågan varit om fysiska personer varit bokföringsskyldiga. För att bokföringsskyldighet ska föreligga för fysiska personer krävs att de bedrivit näringsverksamhet. I det nu aktuella fallet är det fråga om bokföringsskyldighet för ett aktiebolag. Sådana bolag är bokföringsskyldiga oavsett om de över huvud taget driver någon verksamhet. Som nämnts har hovrätten i RH 2007:22 dömt en tilltalad för bokföringsbrott bestående i underlåtenhet att bokföra affärshändelser i aktiebolag vilka inte haft någon legal verksamhet alls, utan endast syftat till att möjliggöra utställandet av osanna fakturor för genomförande av ett brottsligt upplägg. Mot bakgrund av det sagda kan det enligt min mening inte råda någon tvekan om att aktiebolaget varit skyldigt att löpande bokföra de affärshändelser som förekommit och att bevara räkenskapsinformationen på ett betryggande sätt. Hovrätten har ogillat åtalet för medhjälp till grovt bokföringsbrott utan närmare motivering än att omständigheterna inte är sådana att åtalet kan vinna bifall. I målet är utrett att X har gjort omfattande kontantuttag av bolagets medel och vidarebefordrat pengarna till bolagets verkliga företrädare. Gärningspåståendet avser medhjälp till ett underlåtenhetsbrott, dvs. till att bl.a. de av X företagna transaktionerna inte bokförts av bolagets företrädare. I likhet med vad som anförs av Asp, Ulväng och Jareborg samt i förarbetena till brottsbalken och skattebrottslagen anser jag att det är fullt möjligt att medverka till ett underlåtenhetsbrott. Enligt gärningspåståendet har s medverkansåtgärder bestått i de omfattande kontantuttagen och vidareförmedlingen av medel till aktiebolagets företrädare. Vidare hävdas att han genom sitt agerande har dolt identiteten hos de personer som haft att ansvara för bokföringsskyldigheten, dolt de affärshändelser som bort bokföras samt förstärkt de faktiska företrädarna för bolaget i deras uppsåt att inte iaktta bokföringsskyldigheten. Enligt min uppfattning har X genom sitt agerande objektivt sett främjat bolagsföreträdarnas underlåtenhet att bokföra de

9 ÖVERKLAGANDE Sida 9 (17) aktuella affärshändelserna. Som nämnts i det föregående har aktiebolaget använts för att slussa pengar vidare vilka varit avsedda att användas för betalning av svarta löner. Kontantuttagen och den vidare hanteringen av de kontanta medlen har därvid ingått som ett nödvändigt led i brottsupplägget. Syftet har varit att det inte ska gå att spåra vad uttagen har använts till och vilka personer som styrt eller annars haft inflytande i verksamheten. I detta ligger att transaktionerna inte skulle bokföras i aktiebolaget och att de skulle genomföras av någon annan än aktiebolagets faktiska företrädare. har handlat på uppdrag av aktiebolagets företrädare och hans agerande har varit en förutsättning för att kunna genomföra brottsupplägget som inkluderade att transaktionerna inte skulle bokföras. När det sedan gäller brottets subjektiva sida kan konstateras att hovrätten funnit utrett att X accepterat uppdraget som styrelseledamot i aktiebolaget och varit registrerad som sådan hos Bolagsverket till och med den 30 januari Hovrätten har vidare funnit utrett att X insett att han hämtat ut stora summor pengar för aktiebolagets räkning fram till och med slutet av mars X har i tingsrätten berättat dels att han ställde upp för att han var i stort behov av pengar, dels att den verksamhet han skulle medverka i, enligt de uppgifter han fick, gick ut på att tvätta pengar. Enligt min mening har X insett såväl att affärshändelserna skulle bokföras som att så inte skedde. Han har således handlat med insiktsuppsåt. I vart fall får det anses stå klart att X har insett att det förelåg en risk för att bokföring skulle ske och att affärshändelserna trots detta inte bokfördes. Ingen tvekan kan råda om att det för X varit helt likgiltigt om bokföringsskyldighet förelåg och om bokföring skedde. Han har därför under alla omständigheter handlat med likgiltighetsuppsåt. Frågan om företagsbot Ekobrottsmyndighetens yttrande Ekobrottsmyndigheten har i sitt yttrande lämnat en redogörelse för den relevanta rättsliga regleringen. Jag får i dessa delar i huvudsak hänvisa till yttrandet. Dock vill jag tillägga följande. Undantaget för uppenbart oskäliga fall Tidigare stadgades i 36 kap. 7 andra stycket brottsbalken att företagsbot inte skulle åläggas om det var uppenbart oskäligt att ålägga sådan bot. Vid regeländringarna år 2006 slopades denna undantagsregel. I propositionen uttalas att ändringen innebär att oskälighet enbart är ett skäl för att efterge eller jämka företagsbot. Vidare uttalas att ändringen inte torde medföra någon större saklig skillnad i förhållande till de tidigare gällande reglerna. Förändringen anges innebära att beslutsprocessen delas upp i tre tydligt åtskilda steg. Först görs en bedömning av om förutsättningarna för att ålägga före-

10 ÖVERKLAGANDE Sida 10 (17) tagsbot är uppfyllda enligt 36 kap. 7, därefter fastställs företagsbotens storlek enligt 36 kap. 9 och slutligen görs en bedömning av om det finns skäl att jämka eller efterge boten enligt 36 kap. 10 brottsbalken (se prop. 2005/06:59, s. 28 f). Sanktionskumulation I 29 kap. 5 brottsbalken finns en uppräkning av ett antal omständigheter som rätten särskilt ska beakta vid straffmätningen. I propositionen till 1989 års omfattande reform med nya regler för påföljdsbestämningen i brottmål uttalades i specialmotiveringen avseende den nu aktuella paragrafen att det beträffande företagsbot fanns en bestämmelse i 36 kap. 10 enligt vilken boten fick efterges eller jämkas, bl.a. om påföljd för brottet ådömts näringsidkaren eller företrädare för denne. Påföljdsbestämningen skulle därför i sådana fall i princip ske utan något hänsynstagande till företagsboten (se prop. 1987/88:120, s. 90). Som framgår av Ekobrottsmyndighetens yttrande innebar 2006 års lagändringar bl.a. att 36 kap. 10 brottsbalken ändrades på så sätt att den omständigheten att näringsidkaren själv eller dennes företrädare dömts till påföljd för brottet inte längre utgjorde grund för jämkning av företagsboten. Risken för dubbelbestraffningseffekter ska enligt förarbetena i stället beaktas vid bestämmande av påföljden för den fysiske gärningsmannen. Om företagsbot beslutas kan påföljden således sättas ned med tillämpning av 29 kap. 5 brottsbalken. I propositionen uttalades i detta avseende bl.a. följande (se prop. 2005/06:59, s. 38 f). Som tidigare anförts tar 36 kap. 10 punkt 1 brottsbalken framför allt sikte på situationer då enskilda näringsidkare och mindre bolag åläggs företagsbot. Syftet med bestämmelsen är att hänsyn skall tas till att påföljden för brottet och företagsboten, just när det gäller enskilda näringsidkare och vissa mindre bolag, i praktiken kan drabba samma person. Därmed ges utrymme för en lämplig avvägning av den samlade reaktionen på brottet (jfr prop. 1985/86:23 s. 72 f.). Om inte detta förhållande beaktades skulle en sorts dubbelbestraffningseffekt uppkomma, vilket skulle kunna leda till omotiverat kraftfulla ingripanden i enskilda fall. Enligt regeringens uppfattning kan det emellertid ifrågasättas om risken för dubbelbestraffningseffekter bör beaktas som skäl för jämkning av företagsboten. Detta gäller särskilt sedan de allmänna principerna för straffmätning och påföljdseftergift införts i 29 kap. brottsbalken. Det finns flera anledningar som talar för att en eventuell sanktionskumulation i stället bör beaktas vid bestämmande av påföljd för den enskilde. Ett skäl är att den nuvarande lösningen kan innebära att delägare i ett fåmansbolag på ett omotiverat sätt kan gynnas av att den delägare som begått ett brott ådöms påföljd för detta. Ett annat skäl är att relationen mellan 29 kap. 5 brottsbalken, som reglerar förmildrande omständigheter, och 36 kap. 10 brottsbalken annars riskerar att bli otydlig. Det sagda ligger också väl i linje med de ställningstaganden som görs i avsnitt 8.2 om förhållandet till det individuella ansvaret. Regeringen föreslår därför att jämkningsgrunden i 36 kap. 10 punkt 1 brottsbalken slopas. Om det i ett enskilt fall skulle visa sig att det inte är möjligt att

11 ÖVERKLAGANDE Sida 11 (17) uppnå rimliga resultat genom att med stöd av 29 kap. 5 brottbalken sätta ned den påföljd som ådöms den enskilde, finns ytterst möjligheter att använda den mer generella jämkningsgrund som finns i 36 kap. 10 första stycket punkt 4 i förslaget, dvs. att det annars finns särskilda skäl för jämkning. Det saknas därför tillräcklig anledning att, som Svea hovrätt föreslagit, införa en särskild jämkningsgrund i 29 kap. brottsbalken avseende sådana fall. När det gäller jämkningsgrunden i 36 kap. 10 första stycket punkt 4 brottsbalken, dvs. att det annars finns särskilda skäl för jämkning, uttalades i författningskommentaren att med kravet på särskilda skäl avsågs att markera att det inte räcker att det finns omständigheter som talar för jämkning utan det fordras att dessa omständigheter har särskild tyngd. Särskilda skäl för jämkning kunde bl.a. vara att det framstår som uppenbart oskäligt att ålägga full företagsbot, t.ex. på grund av att brottet, utan att det helt kan undantas med tillämpning av allmänna principer om t.ex. abnormhandlingar, indirekt riktar sig mot näringsidkaren. Som exempel nämndes att en anställd begår ett brott, t.ex. stöld eller bedrägeri, mot någon av näringsidkarens affärskontakter (a. prop. s. 63). Beträffande förutsättningarna för att efterge företagsbot enligt 36 kap. 10 andra stycket brottsbalken uttalades i propositionen till 2006 års lagändringar att bestämmelsen bör tillämpas restriktivt. Eftergift angavs kunna ifrågakomma i fall där det tidigare skulle ha bedömts vara uppenbart oskäligt att ålägga företagsbot. Vidare borde det i undantagsfall finnas utrymme för att efterge företagsbot när ett företag blir ansvarigt i enlighet med principerna för det utvidgade ansvaret enligt 36 kap. 7 första stycket punkt 2 brottsbalken. Detta gäller framför allt om det, trots att brottet är hänförligt till en person med särskilt ansvar, framstår som orimligt att lägga den enskildes handlande näringsidkaren till last. Slutligen angavs att eftergift i allmänhet endast borde komma i fråga i undantagsfall (a. prop. s. 41 och 63). I RH 2009:41 ogillade hovrätten ett yrkande om företagsbot som riktades mot ett aktiebolag som varit ett s.k. faktureringsbolag i vilket ingen seriös verksamhet hade bedrivits. Hovrätten redovisade vad som i propositionen till 2006 års lagändringar anförs om sanktionskumulation och uttalade därefter följande. Följden av dessa resonemang och vad som sades i den ursprungliga propositionen måste emellertid också vara att den individuella påföljden träder i förgrunden, t.ex. i fall då det är fråga om ett långt fängelsestraff för företrädaren för ett fåmansbolag, bolaget har i stort sett saknat seriös verksamhet och förutsättningar finns att ge skattebrottsligheten konsekvenser i beskattningshänseende. Ett annat betraktelsesätt skulle leda till att man i sådana fall dömde ut en företagsbot och sedan satte ned fängelsestraffet rejält, t.ex. i enlighet med förarbetsuttalandena med mer än hälften, trots att det rör sig om bolag som många gånger har små förutsättningar att betala en någorlunda kraftfull företagsbot. En affärsidé med s.k. faktureringsbolag är just att influtna medel så snabbt som möjligt ska tas ut ur bolaget. Medel kan finnas i bolaget vid en viss tidpunkt, så som fallet var med Lepent AB, men det rör sig då om medel från de allra senaste

12 ÖVERKLAGANDE Sida 12 (17) transaktionerna. Samtidigt har den typen av bolag av naturliga skäl betydande skatteskulder. En ordning där företagsboten träder i förgrunden framstår för sådana fall som kontraproduktiv, då den skulle leda till totalt sett mindre kännbara reaktioner än hittills. Alternativet skulle vara att ta hänsyn till realiteterna, att företagsboten i praktiken inte är kännbar, och därför inte sätta ned påföljden. Men då har man samtidigt förklarat att företagsboten är ett slag i luften. Som tingsrätten angett har ändringarna 2006 inte heller hittills medfört den ändringen i praxis att företagsbot har börjat dömas ut vid brottslighet som den nu aktuella. Praxis innebär i stället att man, liksom tidigare, dömer ut kännbara fängelsestraff för individerna. Riksåklagaren överklagande den 14 juli 2009 hovrättens dom och yrkade att Högsta domstolen skulle ålägga aktiebolaget företagsbot. Efter överklagandet framkom att det fanns en brist i boet i aktiebolagets konkurs och att konkursförfarandet hade framskridit så långt att konkursförvaltaren beräknade att konkursen kunde avslutas under hösten Mot bakgrund härav återkallade riksåklagaren överklagandet (Högsta domstolens mål nr B ). Min bedömning Som framgått i det föregående är avsikten att beslutsprocessen när det gäller frågor om företagsbot ska utföras i tre tydligt åtskilda steg. Först ska bedömas om förutsättningarna för att ålägga företagsbot är uppfyllda enligt 36 kap. 7 brottsbalken, därefter ska företagsbotens storlek enligt 36 kap. 9 fastställas och slutligen ska ställning tas till om det finns skäl att jämka eller efterge boten enligt 36 kap. 10 brottsbalken. Tingsrätten ålade W företagsbot med kronor. Till grund för åklagarens yrkande om företagsbot låg gärningspåståendet enligt åtalspunkt 2. Tingsrätten dömde i den delen W för grovt bokföringsbrott bestående i att han åsidosatt bokföringsskyldigheten i den enskilda firma han bedrivit. W överklagade inte tingsrättens dom i denna del när det gäller skuldfrågan. Däremot yrkade han att såväl påföljden som företagsboten skulle sättas ned. Det kan enligt min uppfattning inte råda något tvivel om att det finns förutsättningar att ålägga W företagsbot enligt 36 kap. 7 brottsbalken. Hovrätten synes ha utgått från att så är fallet och W har själv endast yrkat att boten ska sättas ned. Nästa fråga att ta ställning till är vilket belopp företagsboten, med tillämpning av 36 kap. 9 brottsbalken, ska bestämmas till. I likhet med Ekobrottsmyndigheten anser jag att det inte finns skäl att fastställa en lägre bot än den av tingsrätten bestämda boten om kronor. Jag får i detta avseende hänvisa till vad Ekobrottsmyndigheten anfört i sitt yttrande.

13 ÖVERKLAGANDE Sida 13 (17) Som framgått i det föregående anser jag att den centrala frågan i denna del av målet är om det finns förutsättningar att jämka eller efterge företagsboten på grund av att W, i egenskap av enskild näringsidkare dömts till straffrättslig påföljd. Av förarbetena till 2006 års ändringar avseende företagsbotsinstitutet framgår att den omständigheten att en näringsidkare själv döms till påföljd för brottet numera inte utgör grund för jämkning av företagsboten. Risken för dubbelbestraffningseffekter ska i stället beaktas vid bestämmande av påföljden för den fysiske gärningsmannen. Om företagsbot beslutas kan påföljden således sättas ned med tillämpning av 29 kap. 5 brottsbalken. Det är endast när det i ett enskilt fall inte är möjligt att uppnå ett rimligt resultat genom att sätta ned den straffrättsliga påföljden som det kan bli aktuellt att jämka företagsboten. Hovrätten har, med beaktande av att W meddelats näringsförbud, bestämt påföljden för de grova bokföringsbrotten enligt åtalspunkterna 1 och 2 till två års fängelse. I motsats till hovrätten anser jag att det är fullt möjligt att uppnå ett rimligt resultat genom en tillämpning av 29 kap. 5 brottsbalken i de fall en enskild näringsidkare döms till ett långt fängelsestraff. Utifrån de redovisade förarbetsuttalandena är det tänkt att frågan om sanktionskumulation ska hanteras på det sättet. Jag anser således att det inte finns förutsättningar att jämka eller efterge företagsboten på grund av att W ska dömas till ett långt fängelsestraff. Några andra skäl för jämkning av företagsboten föreligger inte. Tingsrätten dömde W till tre års fängelse. Hovrätten har, med beaktande av att W meddelats näringsförbud för en tid av fem år, bestämt påföljden för den samlade brottsligheten till fängelse två år. Visserligen framgår av NJA 1983 s. 163 att det vid straffmätningen kan finnas anledning att ta hänsyn till ett meddelat näringsförbud (se även Brottsbalken En kommentar på Internet, 29 kap. 5 första stycket 5). Som anförs i Ekobrottsmyndighetens yttrande uttalade Högsta domstolen emellertid att det inte bör komma i fråga att, av den anledningen att den tilltalade har ålagts näringsförbud, schablonmässigt sätta ned straffet under vad som annars hade bort följa på brottet. Frågan om förbudets inverkan på brottspåföljden bör bedömas med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet. Av väsentlig betydelse blir därvid hur allvarligt hinder för den tilltalades yrkesutövning och försörjningsmöjligheter som förbudet innebär. Ekobrottsmyndigheten uttalar att näringsförbudet inte har medfört någon nämnvärd inskränkning i Ws möjligheter att försörja sig på ett legalt sätt. Detta eftersom de verksamheter som han bedrivit endast utgjort led i ekonomisk brottslighet. Enligt Ekobrottsmyndigheten bör näringsförbudet därför inte inverka på brottspåföljden. Jag delar Ekobrottsmyndighetens uppfattning i detta avseende. Enligt min mening finns det inte skäl att, med beaktande av före-

14 ÖVERKLAGANDE Sida 14 (17) tagsboten, döma W till ett kortare fängelsestraff än de två år som hovrätten bestämt. Processfrågor Prövningstillstånd Prejudikatdispens Enligt 54 kap. 10 första stycket 1 rättegångsbalken får prövningstillstånd meddelas om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen (prejudikatdispens). För att bevilja prövning enligt denna punkt krävs alltså att ett avgörande av Högsta domstolen blir av generell betydelse för bedömningen av framtida mål som innehåller liknande frågeställningar. Medhjälp till bokföringsbrott Inledningsvis bör konstateras att det i doktrinen framförts olika uppfattningar i frågan om det över huvud taget är möjligt att medverka till underlåtenhetsbrott. Strahl hävdar att en underlåtenhet inte är en sådan tilldragelse och att något medverkansansvar därför inte bör kunna komma i fråga vid sådana brott. Asp, Ulväng och Jareborg hävdar motsatt uppfattning och hänvisar bl.a. till ett par förarbetsuttalanden. I Åklagarmyndighetens verksamhetsplan för innevarande år redovisas en sammanställning över rättsfrågor som har bedömts som intressanta att få prövade i Högsta domstolen. Denna lista över prioriterade prejudikatfrågor tas fram av riksåklagaren i samverkan med utvecklingscentrumen och Ekobrottsmyndigheten. I listan anges som en prioriterad prejudikatfråga medhjälp till eller anstiftan av bokföringsbrott eller skattebrott som består i underlåtenhet att bokföra respektive redovisa skatt. Under denna punkt uttalas följande. Det förekommer ofta i organiserade ekobrottshärvor att juridiska personer används mer eller mindre som brottsverktyg. I de bolagen bryter man regelmässigt mot skyldigheten att bokföra och att redovisa skatt. En fråga som ofta uppkommer är om andra än företrädarna kan hållas ansvariga som medhjälpare eller anstiftare för bolagens underlåtenhet att bokföra och redovisa skatt. Någon klar och tydlig vägledning om hur medhjälp till eller anstiftan av ekobrott som utgör underlåtenhetsbrott ska bedömas finns inte. Som framgår av Ekobrottsmyndighetens yttrande har Svea hovrätt i en dom den 17 juni 2008 i mål B dömt en s.k. gångare för medhjälp till grova bokföringsbrott. Omständigheterna i det målet överensstämde till stor del med förhållandena i det nu aktuella målet. En av de tilltalades medverkansgärningar bestod i att han tagit ut kontanter från det bokföringsskyldiga aktiebolagets konton och förmedlat pengarna vidare till bolagets verkliga företrädare. Enligt

15 ÖVERKLAGANDE Sida 15 (17) hovrätten kunde det hållas för visst att ingen bokföring upprättats (domen bifogas). I sammanhanget bör också nämnas ett par andra domar från Svea hovrätt som gällt bl.a. grova bokföringsbrott. I ett mål dömde hovrätten flera tilltalade som agerat som gångare i en verksamhet som avsåg s.k. svart arbetskraft för medhjälp till grova bokföringsbrott och grova skattebrott. De tilltalade hade medverkat till bokföringsbrotten genom att upplåta sina egna bankkonton där pengar satts in för att dölja svarta utbetalningar av lön från olika bolag (hovrättens dom den 30 oktober 2008 i mål B , domen bifogas). I ett annat mål ogillade hovrätten ett åtal för medhjälp till grovt bokföringsbrott. Hovrätten fann utrett att bokföringsbrott bestående i att ingen bokföring upprättats hade begåtts i ett antal bolag. Från dessa bolag hade elektroniskt överförts medel till ett valutaväxlingsföretag som omvandlat medlen till kontanter som mot provision lämnats ut till företrädare för bolagen. Hovrätten fann att den tilltalade, som var företrädare för valutaväxlingsföretaget, visserligen var ansvarig för bristerna i valutaväxlingsföretagets hantering men han ansågs inte genom dessa brister ha främjat bokföringsbrotten i bolagen (hovrättens dom den 28 september 2010 i mål B , även denna dom bifogas). Mot bakgrund av det sagda anser jag att det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att Högsta domstolen prövar frågan om X, i tiden efter att han avregistrerats som styrelseledamot, har medverkat till grovt bokföringsbrott i aktiebolaget. Det grova bokföringsbrottet har bestått i att bl.a. de transaktioner som X företagit inte har bokförts av bolagets företrädare. X har i hovrätten hävdat att han inte insett att det var aktiebolagets pengar han hämtade ut. Hovrätten fann denna uppgift motbevisad genom att X enligt egna uppgifter hade undertecknat kvittenser avseende kontantuttag på vilka angetts att aktiebolaget var betalningsmottagare. Enligt min mening är bevisläget i målet såväl i detta avseende som i övrigt sådant att det är väl lämpat för en prövning i Högsta domstolen. Det kan konstateras att Högsta domstolen vid en prövning av målet skulle komma att uttala sig i frågan om bokföringsskyldighet förelegat för aktiebolaget trots att detta inte haft någon legal verksamhet utan uteslutande använts för att fylla en specifik funktion i ett större brottsupplägg. Som framgått i det föregående anser jag att det inte kan råda någon tvekan om aktiebolaget varit bokföringsskyldigt. Det finns därför enligt min uppfattning inte skäl att meddela prejudikatdispens i syfte att pröva just denna fråga. Sammanfattningsvis anser jag att det finns skäl att meddela prejudikatdispens när det gäller frågan om X ska dömas för medhjälp till grovt bokföringsbrott.

16 ÖVERKLAGANDE Sida 16 (17) Företagsbot År 2006 genomfördes en rad ändringar av bestämmelserna om företagsbot. Syftet med ändringarna var att effektivisera systemet och öka den praktiska användningen av sanktionen för brott i näringsverksamhet. Som nämnts i det föregående redovisas i Åklagarmyndighetens verksamhetsplan för 2011 en sammanställning över rättsfrågor som har bedömts som intressanta att få prövade i Högsta domstolen. Listan tas fram av riksåklagaren i samverkan med utvecklingscentrumen och Ekobrottsmyndigheten. I listan anges att det saknas praxis när det gäller förutsättningarna för meddelande av företagsbot och beräkningen av beloppet. I detta avseende uttalas följande. Bestämmelserna om företagsbot reviderades för några år sedan för att göra företagsboten till en verkligt effektiv påföljd för brott i näringsverksamhet. Fortfarande saknas vägledande praxis om tillämpningen. Det gäller också hur och till vilka belopp boten ska bestämmas. Det kan konstateras att förutsättningar för meddelande av företagsbot och beräkningen av beloppet har tagits upp som en prioriterad prejudikatfråga i Åklagarmyndighetens verksamhetsplan sedan år Som framgått i det föregående överklagade riksåklagaren den hovrättsdom som senare kom att refereras i RH 2009:41 och yrkade att Högsta domstolen skulle ålägga ett aktiebolag företagsbot. Överklagandet kom emellertid att återkallas. Den 14 augusti 2009 gav riksåklagaren in svarsskrivelse till Högsta domstolen i ett mål där hovrätten hade ålagt en enskild näringsidkare att betala företagsbot med kronor. Näringsidkaren hade dömts för grovt bokföringsbrott, i sin enskilda firma, till två års fängelse. Brottsligheten hade utgjort ett led i en verksamhet som syftat till att möjliggöra användning av svart arbetskraft. Näringsidkaren hade medverkat i det brottsliga upplägget genom att medel överfördes till hans konto, varefter han omvandlade beloppet till kontanter och överlämnade dessa till annan. Hovrätten satte ned företagsboten, med hänsyn bl.a. till att näringsidkaren dömts till påföljd för brottsligheten. I svarsskrivelsen konstaterade riksåklagaren att förutsättningarna för meddelande av företagsbot och beräkningen av beloppet utgjorde rättsfrågor vilka bedömdes som intressanta att få prövade av Högsta domstolen. Målet bedömdes emellertid som mindre väl lämpat för en sådan prövning, bl.a. eftersom hovrätten till viss del hade tillämpat reglerna om företagsbot i deras lydelse före 2006 års lagändringar (Högsta domstolens mål nr B 68-09). Högsta domstolen har således ännu inte prövat någon fråga om företagsbot efter att lagstiftningen skärptes år Lagändringarna innebar bl.a. en ändrad

17 ÖVERKLAGANDE Sida 17 (17) syn på frågan om sanktionskumulation. Den centrala frågan i det nu aktuella målet är om det, som hovrätten funnit, finns förutsättningar att jämka eller efterge företagsbot på grund av att en enskild näringsidkare dömts till en straffrättslig påföljd för brott. Frågan om hur sanktionskumulation ska hanteras efter lagändringarna diskuterades och ansågs som svårbedömd i RH 2009:41, som i och för sig avsåg ett yrkande om företagsbot som riktades mot ett aktiebolag. Sammanfattningsvis anser jag att det finns skäl att meddela prejudikatdispens när det gäller frågan om företagsbot. Bevisning m.m. Jag ber att få återkomma med bevisuppgift och synpunkter på målets fortsatta handläggning för det fall Högsta domstolen skulle komma att meddela prövningstillstånd. Kerstin Skarp Lars Persson Kopia till: Ekobrottsmyndigheten, Rätts- och utvecklingsenheten (EBM B-2010/0143) Ekobrottsmyndigheten, Andra ekobrottskammaren i Stockholm (EB )