Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)

Transkript

1 KKV1040, v1.5, ANSÖKAN Dnr 625/ (10) Förvaltningsrätten i Stockholm Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Karolinska universitetssjukhuset i Stockholms läns landsting, , Box 22550, Stockholm Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 3 LOU beslutar att Karolinska universitetssjukhuset i Stockholms läns landsting ska betala (femhundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 625/ (10) Grunder 1. Karolinska universitetssjukhuset i Stockholms läns landsting (sjukhuset) har brutit mot 15 kap. 4 LOU genom att den 11 november 2014 ingå avtal om artroskopisk kirurgi för patienter som är 15 år eller yngre med leverantören Capio Artro Clinic AB (Capio) utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för detta saknades. Det ingångna avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. Bakgrund 2. Konkurrensverket påbörjade i mars 2015 en granskning av upphandlingen. Under utredningen har det framkommit att sjukhuset den 11 november 2014 ingick ett avtal om artroskopisk kirurgi för patienter som är 15 år eller yngre med leverantören Capio, se bilaga 1. Avtalet gäller under perioden den 1 oktober december Uppdraget omfattar operationer i såväl dagkirurgi och slutenvård, nybesök (på remiss eller akuta) och uppföljningsbesök. Tillhandahållen vårdtjänst omfattar besök och operationer samt sjukgymnastik på inneliggande patienter. Enligt punkt 8 i avtalet lämnar sjukhuset ersättning till Capio för utförd vård enligt diagnosrelaterade grupper (DRG) 1 med ett poängpris motsvarande kronor inklusive eventuell momskompensation. Under år 2015 beräknas omfattningen till ca 200 DRGpoäng. För patienter som är folkbokförda utanför Stockholms län lämnas också viss ersättning enligt avtalet. Avtalet mellan sjukhuset och Capio utgör en otillåten direktupphandling 3. Avtalet mellan parterna avser tjänster som enligt bilaga 3 till LOU förtecknas som så kallade B-tjänster (kategori 25 Hälsovård och socialtjänster). För offentlig upphandling av sådana tjänster ska 15 kap. LOU tillämpas (1 kap. 2 LOU). 4. Enligt huvudregeln ska upphandlingar annonseras och alla leverantörer ska därigenom få möjlighet att lämna, respektive ansöka om att få lämna, anbud (15 kap. 4 LOU). Upphandlingar med ett värde som understiger en viss procent av det tröskelvärde som är aktuellt (den så kallade direktupphandlingsgränsen) behöver inte annonseras. För att avtal med ett värde som över- 1 Diagnosis Related Groups (DRG) är ett patientklassificeringssystem som innebär att patienter med likartade diagnoser och resursförbrukning grupperas till en och samma grupp. Systemet innebär att det blir relativt enkelt att göra jämförelser över tid eller att jämföra vården vid olika sjukhus eller landsting. Eftersom systemet är konstruerat med beaktande av resursförbrukning kan det också användas för att jämföra olika sjukhus avseende kostnadseffektivitet. Systemet används även som ett budgetinstrument vid planering av sjukvård som underlag för anslagstilldelning eller som debiteringsunderlag för utförd vård.

3 Dnr 625/ (10) stiger direktupphandlingsgränsen ska få ingås utan föregående annonsering krävs att något av de särskilt angivna undantagen i LOU är tillämpliga (15 kap. 3 andra stycket LOU). Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt Sjukhuset har uppgett att avtalet inte har föregåtts av annonsering. Inte heller omfattas det aktuella vårdområdet av vårdvalet 3. Ingåendet av avtalet har dock förankrats med hälso- och sjukvårdsförvaltningen. Avtalets värde överstiger direktupphandlingsgränsen 6. För att avgöra om upphandlingen ska föregås av annonsering måste avtalets värde beräknas. Värdet ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Den upphandlande myndigheten ska även beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret (15 kap. 3 a LOU). 7. I avtalet anges att leverantörens ersättning bestäms utifrån DRG-poäng, att varje poäng motsvarar kronor och att omfattningen för år 2015 beräknas till ca 200 DRG-poäng. Ersättning kan enligt avtalet också lämnas för behandling av patienter som är folkbokförda utanför Stockholms län, men några sådana patienter har inte behandlats. Avtalets totala värde uppgår därför till minst kronor ( kronor x 200 ca antal = ). 8. Eftersom avtalets värde överstiger direktupphandlingsgränsen 4 skulle sjukhuset i enlighet med huvudregeln ha annonserat upphandlingen. Konkurrensverket kan konstatera att avtalet inte har annonserats och att avtalet därmed kan utgöra en otillåten direktupphandling om det inte har funnits skäl att underlåta en annonsering enligt något av de föreskrivna undantagen. Det finns inte några skäl att underlåta annonsering 9. Sjukhuset har under Konkurrensverkets utredning invänt att det har funnits synnerliga skäl att ingå avtalet utan föregående annonsering. Sjukhuset har anfört bland annat följande. Den stora majoriteten av åtgärder inom ortopedi 2 Jfr bland annat EU-domstolens uttalanden i mål 199/85 Kommissionen mot Italien, punkt 14, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkt 58, mål C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och mål C- 26/03 Stadt Halle, punkt 46. Jfr även förarbetsuttalanden i prop. 2006/07:128 del 1 s. 291 och Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref. 10, RÅ 2008 ref. 79 samt RÅ 2009 not Sedan den 1 januari 2010 är det obligatoriskt för landstingen att tillämpa lagen (2008:862) om valfrihetssystem (LOV) inom primärvården. Med ett valfrihetssystem avses ett förfarande där en enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet godkänt och tecknat kontrakt med. 4 Det är den direktupphandlingsgräns som gällde när direktupphandlingen påbörjades som avgör vilken gräns som ska tillämpas. Från och med den 1 juli 2014 höjdes direktupphandlingsgränsen från ca kronor till ca kronor.

4 Dnr 625/ (10) omfattas av vårdvalet och den aktuella verksamheten utgör en rest inom ett mindre och avancerat medicinskt område. Det finns ett nära samarbete med leverantören Capio med gemensamma vårdprogram, kvalitetsregister och patientuppföljning. Avtalet har ingåtts för att tillförsäkra vården i enlighet med skyldigheter som följer av kommunallagen (1991:900) och hälso- och sjukvårdslagen (1982:763). Det finns ett behov av en fördjupad kompetens och erfarenhet av barn och det är också anledningen till att sjukhuset inte utför den aktuella vården. 10. Som svar på Konkurrensverkets utkast till ansökan om upphandlingsskadeavgift har sjukhuset anfört bland annat följande. Avtalet slöts för att garantera ett fortsatt omhändertagande av barn med behov av artroskopisk kirurgi på en vårdinrättning med rätt kompetens och med en av hälso- och sjukvårdsförvaltningen godkänd auktoriserad vårdvalsaktör. Patientsäkerhetsperspektivet är alltid av yttersta vikt. Sjukhuset ser emellertid allvarligt på detta ärende eftersom det är angeläget att följa all gällande lagstiftning. Sjukhuset har därför beslutat att säga upp avtalet. Uppsägningen har gjorts under Konkurrensverkets pågående granskning. Samarbetet om mottagningsbesök avslutades per den sista februari 2015 vilket innebär en reducering av avtalets värde med ca 80 DRG-poäng. Under utredningstiden har sjukhuset också tagit ansvar för att föra över och bygga upp en kvalitetssäkrad vårdkedja för denna patientkategori i egen regi från och med den 1 oktober 2015, se bilagorna 2 och Konkurrensverket ifrågasätter inte att sjukhuset har ett ansvar att fullgöra de uppgifter som följer av andra regelverk och en skyldighet att tillhandahålla den aktuella vården. De lagstadgade skyldigheterna kan emellertid inte innebära att sjukhuset har rätt att bortse från skyldigheter som följer av annan lagstiftning såsom exempelvis upphandlingslagstiftningen. Det är positivt att även sjukhuset numera har kommit till denna slutsats. 12. Eftersom hälso- och sjukvårdstjänster omfattas av lagens tillämpningsområde ska upphandlingar avseende sådana tjänster som huvudregel konkurrensutsättas genom annonsering. Det är endast möjligt att göra undantag från annonseringsskyldigheten om det är fråga om vissa mycket speciella hälso- och sjukvårdstjänster. De situationer som avses är sådana där relationen mellan vårdgivare och vårdtagare skulle störas och vården därmed försämras eller där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ på grund av vårdbehov eller anhöriganknytning. 5 Även fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggör en annonserad upphandling grundar rätt till direktupphandling. 6 Enligt Konkurrensverkets mening kan den omständigheten att det är fråga om allmännyttiga tjänster inte vara tillräcklig för att synnerliga skäl 5 Prop. 2001/02:142 s A. prop. s. 99.

5 Dnr 625/ (10) ska anses föreligga. I sådana fall skulle undantaget vara tillämpligt i ett stort antal upphandlingssituationer. 13. Kammarrätten i Göteborg har tydliggjort i vilka situationer det nyss nämnda undantaget kan tillämpas genom ett avgörande den 18 april 2007 i mål nr Domstolen bedömde bland annat att det ligger i sakens natur att lagens föreskrift om synnerliga skäl måste leda till att en direktupphandling, där upphandlingens värde inte är lågt, bara får ske i enstaka fall där omständigheterna är mycket speciella, exempelvis i ett enstaka fall för vård av mycket vårdkrävande patienter. Att använda direktupphandling som en generell upphandlingsmetod är inte tillåtet Av förarbetsuttalanden och av praxis framgår alltså att en direktupphandling kan vara tillåten endast när det gäller att garantera vården i ett specifikt vårdfall. I detta fall är det fråga om en viss typ av vårdåtgärder för en generell patientkategori, det vill säga patienter som är 15 år och yngre som är i behov av artroskopisk kirurgi, och inte något enskilt vårdfall. Sjukhuset har kontinuerligt remitterat patienter som hör till patientkategorin till Capio för vidare vård. Det kan därför inte vara fråga om en sådan mycket speciell situation som faller in under undantaget för synnerliga skäl. 15. Enligt sjukhuset är Capio den leverantör som är bäst lämpad för uppdraget. Att sjukhuset har stor frihet att bestämma vilka krav som ska gälla för tjänsten innebär inte att kravet på annonsering faller bort. Undantag från skyldigheten att annonsera kan endast göras om det som upphandlas av tekniska skäl kan fullgöras av endast en viss leverantör (15 kap. 3 andra stycket LOU jfr 4 kap. 5 2 LOU). 8 Även undantaget för tekniska skäl är avsett att tillämpas i mycket speciella situationer. 16. I detta fall är det orimligt att påstå att Capio skulle vara den enda leverantören som över huvud taget kan erbjuda de aktuella tjänsterna och som har personal med den efterfrågade kompetensen. Konkurrensverkets uppfattning stödjs bland annat av de uppgifter som den leverantör, som tipsade verket om det direktupphandlade avtalet, har lämnat. Enligt uppgiftslämnaren måste man visserligen vara en ortopedspecialist för att utöva artroskopisk kirurgi, men alla specialistläkare kan utföra åtgärden och det krävs inte några ytterligare specialistkunskaper. Det måste således finnas flera andra leverantörer som kan erbjuda de tjänster som avtalet gäller. Att sjukhuset regelmässigt har remitterat patienter till Capio har naturligtvis inneburit att leverantören också har behandlat många patienter med det aktuella vårdbehovet. 7 Jfr även Kammarkollegiets vägledning 2011:6 om Direktupphandling. 8 EU-domstolen har uttalat att två kumulativa villkor ska vara uppfyllda för att bestämmelsen ska kunna tillämpas, nämligen att de arbeten som är föremål för upphandlingen är av teknisk karaktär och att det därför är absolut nödvändigt att tilldela ett visst företag kontraktet, se mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 34.

6 Dnr 625/ (10) Att sjukhuset anser att leverantören utför tjänsterna på ett bra sätt, att parterna har upparbetat ett gott samarbete eller att ett byte av leverantör kan innebära ett merarbete innebär inte att förutsättningarna för att tillämpa undantaget för tekniska skäl är uppfyllda. 17. Sjukhuset har slutligen invänt att avtalet har varit nödvändigt för att garantera vården för den aktuella patientgruppen. Konkurrensverket har tolkat detta påstående som om sjukhuset anser att det har funnit någon form av brådska i samband med avtalsingåendet och att en konkurrensutsättning inte har hunnits med. Under vissa förutsättningar kan det vara möjligt att underlåta annonsering på grund av synnerlig brådska. Det krävs då att det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering (15 kap. 3 andra stycket LOU jfr 4 kap. 5 3 LOU). Av förarbeten och av praxis framgår att de omständigheter som läggs till grund för tillämpningen av undantaget för synnerlig brådska inte får bero på den upphandlande myndighetens agerande Kommissionen har i ett meddelande den 9 september 2015 beskrivit gällande rätt och erinrat om när och hur undantaget för synnerlig brådska kan tillämpas. Av meddelandet framgår att den omständigheten att antalet asylsökande har ökat markant under en relativt kort tid är en sådan händelse som den upphandlande myndigheten inte i tillräckligt god tid i förväg visste om eller kunde veta om. En kommun har därför inte kunnat planera de inköp som avser att täcka de asylsökandes behov i förväg och detta utgör därmed en oförutsebar händelse för myndigheten. Enligt meddelandet ska samtliga förutsättningar prövas i varje enskilt fall och om undantaget bedöms vara tillämpligt, ska upphandlingar utan föregående annonsering endast användas som en brygga till dess man finner mer stabila lösningar Även svenska domstolar har tolkat tillämpningen av undantaget för synnerlig brådska på detta sätt. Kammarrätten i Sundsvall har i nyligen meddelade domar i mål om upphandlingsskadeavgift uttalat bland annat att undantaget för synnerlig brådska avser extraordinära situationer och att omständigheterna inte i något fall får vara att hänföra till de upphandlande enheterna. Att 9 Se prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07:128 del 1 s. 429 och prop. 2009/10:180 del 1 s. 198 och 344 f. samt exempelvis EU-domstolens avgöranden i mål C-107/92 Kommissionen mot Italien, mål C-318/94 Kommissionen mot Tyskland och mål C-385/02 Kommissionen mot Italien. 10 Kommissionens meddelande till Europaparlamentet och rådet COM(2015) 454 final den 9 september 2015 om reglerna för offentlig upphandling i samband med den aktuella asylkrisen.

7 Dnr 625/ (10) en omständighet inte har kunnat förutses innebär enligt kammarrätten att omständigheten närmast ska ha karaktären av force majeure Konkurrensverket anser att det måste anses ha funnits tid för sjukhuset att genomföra en annonserad upphandling i stället för att genomföra en direktupphandling. Att sjukhuset har att tillgodose vårdbehovet hos den aktuella patientgruppen kan rimligen inte ha vara okänt eller oförutsebart för sjukhuset. Det finns inte heller några uppgifter som talar för att behovet av denna typ av vårdåtgärder har uppstått plötsligt eller att behovet har ökat kraftigt på kort tid. Tvärtom har sjukhuset lämnat uppgifter om att patienter med sådana vårdbehov har remitterats till Capio i vart fall sedan år Sjukhuset har därmed känt till behovet under en längre tid och behovet av insatserna har varit förutsebart för sjukhuset, men trots detta har sjukhuset inte agerat i enlighet med bestämmelserna i LOU. Det är inte fråga om en sådan situation som tillfälligt kan tillgodoses genom tillämpning av undantaget för synnerlig brådska. 21. Sammanfattningsvis anser Konkurrensverket att det inte finns några omständigheter som medför att sjukhuset har haft rätt att bortse från annonseringsskyldigheten inför avtalsingåendet. Avtalet utgör därför en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgift 22. Vid en otillåten direktupphandling får en allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift (17 kap. 1 3 LOU). Det finns inget krav på att den upphandlande myndigheten ska ha agerat med uppsåt eller av oaktsamhet för att en avgift ska kunna dömas ut. Bristande kännedom om gällande rätt eller missförstånd om lagstiftningens innehåll utgör inte heller någon ursäkt för en överträdelse En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt Kammarrätten i Sundsvalls domar den 26 augusti 2015 i mål nr och I domarna tillämpades bestämmelserna i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Bestämmelsen om synnerlig brådska i LUF motsvarar i sak bestämmelsen i LOU. Domarna har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som ännu inte har tagit ställning till om prövningstillstånd ska meddelas, se Högsta förvaltningsdomstolens mål nr Prop. 2009/10:180 del 1 s. 193 och s A prop. s

8 Dnr 625/ (10) Tidsfristen för Konkurrensverkets ansökan 24. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. En ansökan får dock inte göras innan tidsfristen för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet har löpt ut (17 kap. 7 LOU). 25. Det avtal som ansökan gäller är undertecknat av parterna den 11 november Ett bindande avtal har därmed uppkommit den dagen och en ansökan om upphandlingsskadeavgift måste ha lämnats in till domstolen inom ett år från det datumet. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 26. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 eller 15 kap. 3 a LOU (17 kap. 4 LOU). Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall Konkurrensverket har beräknat kontraktsvärdet till kronor (se punkt 7 ovan). Sjukhuset har invänt att kontraktsvärdet är lägre eftersom avtalet har sagts upp i förtid. Hur ett kontraktsvärde ska beräknas framgår av 15 kap. 3 a LOU (se punkt 6 ovan). Något utrymme att beräkna värdet på något annat sätt finns inte och en myndighets beslut att exempelvis säga upp ett avtal i förtid eller att inte utnyttja förlängningsoptioner har ingen betydelse för beräkningen av kontraktsvärdet. 15 Eftersom kontraktsvärdet enligt avtalet uppgår till kronor kan upphandlingsskadeavgiften i detta fall därmed bestämmas till högst kronor ( x 0,1). 28. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att till exempel rättsläget är oklart 14 Se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref Se exempelvis HFD 2014 ref. 69 där en upphandlande myndighets beslut att i förtid säga upp ett avtal inte påverkade beräkningen av kontraktsvärdet. 16 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s

9 Dnr 625/ (10) kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. 17 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt I detta fall är det fråga om en otillåten direktupphandling och avtalets värde är relativt högt. Karolinska universitetssjukhuset är en förvaltning som drivs genom bolagsliknande former inom Stockholms läns landsting. Företrädare för Astrid Lindgrens barnsjukhus har för Karolinska universitetssjukhusets räkning både undertecknat och, under Konkurrensverkets granskning, sagt upp avtalet. Konkurrensverket anser i detta fall att Karolinska universitetssjukhuset gällande den aktuella upphandlingen har uppvisat en sådan självständighet i förhållande till landstinget att verket väljer att inte göra gällande att det föreligger försvårande omständigheter i form av ett upprepat beteende. Det är visserligen positivt att avtalet har sagts upp, men eftersom detta sker först efter det att Konkurrensverket har initierat en utredning, har åtgärden ingen betydelse vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde. 19 Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på kronor är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Frida Nordholm 17 Prop. 2009/10:180 del 1 s och s Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr och den 2 december 2014 i mål nr I avgörandet HFD 2014 ref. 69 bedömde domstolen att den omständighet att en myndighet vidtar åtgärder för att begränsa skadan först när det otillåtna agerandet har upptäckts inte skulle inverka sänkande på upphandlingsskadeavgiftens storlek.

10 Dnr 625/ (10) Bifogas Bilaga 1 Bilaga 2 Avtal Samarbete mellan Astrid Lindgrens barnsjukhus och Capio Artro Clinic AB, K Karolinska universitetssjukhuset i Stockholm läns landstings yttrande den 16 september 2015 Bilaga 3 Uppsägning av avtal daterad den 2 juli 2015