Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 22 mars 2006 beretts tillfälle att avge yttrande över promemorian Några aktiebolagsrättsliga frågor.

Transkript

1 R-2006/0385 Stockholm den 15 augusti 2006 Till Justitiedepartementet Ju2006/2936/L1 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 22 mars 2006 beretts tillfälle att avge yttrande över promemorian Några aktiebolagsrättsliga frågor. 1. Sammanfattning Advokatsamfundet är positivt till den översyn av den nya aktiebolagslagen som inleds genom den remitterade promemorian. På ett antal punkter finns dock anledning till kommentarer, varav ett antal av större principiell betydelse. 2. Ansvarsgenombrott i advokataktiebolag Advokatsamfundet tillstyrker förslaget att avskaffa ansvarsgenombrottsregeln för advokataktiebolag och får i sammanhanget hänvisa till ett från samfundet ingivet yttrande i frågan från den 18 februari 2004, vilket biläggs detta yttrande. 3. Fusion och tvångsinlösen av aktier Höjt majoritetskrav för vissa fusionsbeslut; sakkunnigyttranden Advokatsamfundet anser att förslaget att höja majoritetskravet för beslut om fusion där fusionsvederlaget helt eller delvis består av kontanter bör utredas ytterligare, men har inget att invända mot förslaget om sakkunnigyttranden avseende fusionsvederlaget i och för sig.

2 2 I dag finns två aktiebolagsrättsliga möjligheter för en majoritetsägare att tvångsvis komma över minoritetens aktier och på så sätt åstadkomma ett 100 procentigt ägande. Det ena är tvångsinlösen och det andra är fusion av icke-helägt dotterbolag. Av 23 kap. 17 aktiebolagslagen framgår att bolagsstämmobeslut om godkännande av fusionsplan är giltigt endast om det har biträtts av aktieägare med minst två tredjedelar av såväl de avgivna rösterna som de aktier som företrätts på stämman. Majoritetskravet gäller både i det överlåtande och det övertagande bolaget. För tvångsinlösen gäller istället att majoriteten måste äga nio tiondelar av aktierna och aktievederlagets storlek bestäms i enlighet med bestämmelser i aktiebolagslagen efter prövning av en oberoende skiljenämnd. Den oberoende skiljenämndens uppdrag omfattar även en prövning av frågan om tvångsinlösenförutsättningarna överhuvudtaget är för handen, dvs. om majoritetsaktieägaren har rätt till inlösen eller ej. Prövningen innebär bland annat en intresseavvägning med hänsyn tagen till proportionalitetsprincipen. Vid fusion saknas lagregler om fusionsvederlagets storlek och inte heller ges minoriteten någon rätt till prövning av frågan om äganderättsövergångens vara eller icke vara. Fördelarna med fusion i jämförelse med tvångsinlösen innebär att bolag kan föredra att genomföra en fusion istället för tvångsinlösen för att uppnå en äganderättsövergång av minoritetens aktier. Redan i propositionen till ny aktiebolagslag uttalade regeringen att sådana förfaranden borde förhindras och att den avsåg att återkomma i frågan (Prop. 2004/05:85 s. 480). Nu har frågan utretts och i promemorian föreslås bl.a. att majoritetskravet för beslut i det överlåtande bolaget höjs till minst nio tiondelar av samtliga aktier i bolaget vid fusioner genom absorption där fusionsvederlaget helt eller delvis skall utgöras av kontanter. I sammanhanget bör påpekas att det föreslagna majoritetskravet inte är kongruent med reglerna om tvångsinlösen, där majoritetskravet är uttryckt som mer än nio tiondelar. För Advokatsamfundet framstår syftet med en 90-procentig beslutsmajoritet som oklart. Det framgår inte om den föreslagna regeln skall tillförsäkra minoritetsaktieägarna ett fusionsvederlag motsvarande lösenbeloppet vid tvångsinlösen, eller om motivet är att minoritetsaktieägarna skall kunna motsätta sig att bli avhända sina aktier. Om det förstnämnda är syftet, är regeln inte ändamålsenlig. Om det senare är syftet, harmonierar den föreslagna särbehandlingen av kontantfusioner inte med det skydd för aktieägandet som tvångsinlösenreglerna innebär. Tvångsinlösen anses vara en form av expropriation och prövning av inlösenförutsättningarna av skiljenämnd med möjlighet till överklagande hos allmän domstol är en förutsättning för att äganderätten skall tillåtas övergå från minoritet till majoritet (jfr. Europakonventionens artikel 6(1). Detta skydd för äganderätten bör enligt Advokatsamfundets mening inte urholkas. Det finns i och för sig andra situationer då aktieägare kan bli av med sina aktier, t.ex. aktiefusion, minskning av aktiekapitalet och likvidation. Aktieinnehav upp till en tredjedel

3 3 av aktier och röster får även tåla utspädning i form av nyemission eller emission av konvertibler och teckningsoptioner som kan ge upphov till nya aktier. Enligt aktiebolagslagen utgör en tredjedel en generell gräns under vilken aktieägarminoriteten inte har en ovillkorlig rätt att motsätta sig åtgärder från bolagets sida som får till följd att minoritetens inflytande ytterligare försvagas. Däremot har minoritetsaktieägarna en ovillkorlig rätt till kräva att deras aktier likabehandlas i ekonomiskt avseende. Dessa situationer skiljer sig dock från tvångsinlösen då fråga är om en äganderättsövergång av expropriationsliknande karaktär. Därtill är fusion, liksom de ovan angivna aktiebolagsrättsliga dispositionerna, rättshandlingar som bolaget genomför och inte såsom vid tvångsinlösen, en fråga på aktieägarnivå. Det har inte varit lagstiftarens mening att fusionsbestämmelserna skall användas för att kringgå reglerna om tvångsinlösen och det är denna möjlighet som lagstiftaren vill ta bort. Enligt promemorian skall den föreslagna regeln förhindra att fusionsbestämmelserna används för att kringgå aktiebolagslagens regler om tvångsinlösen. För Advokatsamfundet synes emellertid resultatet istället kunna bli det motsatta. Genom förslaget sanktioneras bruket av fusionsbestämmelserna som alternativ till aktiebolagslagens regler om tvångsinlösen. Hittills kan antas att många bolag avhållit sig från att använda fusionsreglerna eftersom det funnits en stark opinion mot dylika dispositioner (se t.ex. Aktiemarknadsnämndens uttalanden 2004:23 och 2005:2). Om den föreslagna ändringen genomförs har lagstiftaren tydligt talat om att det inte längre skulle anses vara ett kringgående av tvångsinlösenbestämmelserna att använda fusion istället för tvångsinlösen. Eftersom fusion i normalfallet både är billigare och snabbare än tvångsinlösen är det därmed inte osannolikt att bruket av fusion istället för tvångsinlösen snarare kommer att öka än att minska som en följd av det nya lagförslaget. Därtill kommer den negativa konsekvensen av förslaget att en höjd majoritetsgräns riskerar att hämma och sannolikt omöjliggöra många väl genomtänkta och samhällsekonomiskt nyttiga fusioner. Den föreslagna regeln täcker även in fusioner med blandat vederlag av kontanter och aktier. Att uppställa ett krav på 90-procentig majoritet av samtliga aktier i bolagets alla aktieklasser medför i praktiken att kontantfusioner aldrig kommer att kunna genomföras i bolag med ett spritt aktieägande. Detta skulle allvarligt försämra näringslivets flexibilitet och anpassningsförmåga avseende lämpliga strukturförändringar. Något sakligt skäl för en sådan begränsning av företagens handlingsfrihet finns inte. Advokatsamfundet delar i och för sig uppfattningen att möjligheten att använda fusionsbestämmelserna för att kringgå reglerna om tvångsinlösen bör tas bort, men anser att frågan behöver utredas ytterligare för att åstadkomma ett tillfredsställande förslag. Det föreliggande förslaget är otillfredsställande av huvudsakligen två skäl. För det första att det är olämpligt att ha två parallella regelverk för samma sak; nämligen en äganderättsövergång från minoritet till majoritet. För det andra att fusionsreglerna inte uppfyller rättssäkerhetskraven som bland annat i ljuset av Europakonventionens artikel 6(1) måste upprätthållas. Sammanfattningsvis är det således Advokatsamfundets uppfattning att frågan är svår och tarvar ytterligare utredning. Promemorians förslag i föreliggande skick bör inte heller leda till lagstiftning eftersom det inte kan förväntas leda till det önskade

4 4 resultatet att förhindra kringgåenden av aktiebolagslagens regler om tvångsinlösen. Istället riskerar det att förhindra nyttiga fusioner. Däremot finns det enligt Advokatsamfundets mening anledning att förstärka minoritetsskyddet genom promemorians förslag om krav på två yttranden från sakkunniga. Förslaget tillstyrks, men det bör utvidgas till att även omfatta fusioner där vederlaget utgörs av aktier i det övertagande bolaget. Värderingsproblemen kan i sådana fall vara mer komplicerade än vid kontantfusioner. Om samtliga aktieägare i ett publikt bolag undertecknat fusionsplanen, finns det inga skäl för att sakkunnigyttranden ändå skall inhämtas. Höjt majoritetskrav för vissa delningsbeslut Advokatsamfundet anser att förslaget att höja majoritetskravet för beslut om delning där delningsvederlaget helt eller delvis består av kontanter bör utredas ytterligare, men har inget att invända mot förslaget om sakkunnigyttranden avseende delningsvederlaget. Advokatsamfundet avstyrker förslaget avseende majoritetsgräns på samma grunder som redovisats i föregående avsnitt och tillstyrker förslaget avseende sakkunnigyttranden med de tillägg som gjorts ovan. Omedelbar giltighet av skiljedom om förhandstillträde Advokatsamfundet tillstyrker förslaget om omedelbar giltighet av skiljedom om förhandstillträde. Förordnande därom bör dock kunna meddelas även om inte samtliga minoritetsaktieägare lämnat sitt medgivande, men då inte beträffande aktier som inte omfattas av medgivande. Promemorian uttrycker att förordnande om omedelbar giltighet endast är möjligt om domen om förhandstillträde grundar sig på medgivande från samtliga minoritetsaktieägare (s. 33). Advokatsamfundet anser däremot att sådant förordnande bör kunna meddelas även avseende endast vissa aktier för vilka medgivande lämnats och anser följaktligen att ordinär processgemenskap gäller i denna situation (se Lagrådet i prop. 2004/05:85 s och Munck i Skog (red.), Tvångsinlösen av minoritetsaktier, 2003, s. 99). Tvingande bestämmelser om inlösen av konvertibler och teckningsoptioner Advokatsamfundet tillstyrker förslaget att göra aktiebolagslagens bestämmelser om inlösen av konvertibler och teckningsoptioner tvingande. Säkerhet för god mans arvode Advokatsamfundet tillstyrker förslaget om säkerhet för god mans arvode.

5 5 4. Uppgift om antalet aktier i bolagsordningen Advokatsamfundet har inget att invända i sak mot förslaget, men anser att lagtexten bör ge tydligare uttryck för den nu enbart i förarbetena givna regeln att maximikapitalet skall förhålla sig till minimikapitalet såsom maximalt antal aktier förhåller sig till minimalt antal aktier. Lagförslaget innebär att kvotvärdet vid bolagsbildning skall beräknas på grundval av bolagsordningens uppgifter om aktiekapital och antal aktier. Advokatsamfundet delar bedömningen på s. 37 i promemorian att ett motsvarande lägsta och högsta antal aktier i 3 kap. 1 första stycket 5 aktiebolagslagen innebär att relationen mellan det i bolagsordningen angivna lägsta aktiekapitalet och lägsta antalet aktier skall vara densamma som relationen mellan det i bolagsordningen angivna högsta aktiekapitalet och högsta antalet aktier. Denna kvotvärdesrelation behöver inte vid varje tillfälle upprätthållas beträffande det faktiska aktiekapitalet och det faktiska antalet aktier. Kvotvärdet kan m.a.o. variera inom ramarna för de högsta och lägsta gränserna för aktiekapitalet och antalet aktier. Vid bolagsbildningen är emellertid det faktiska antalet aktier och det faktiska aktiekapitalet ännu inte fastställt. Inte förrän så har skett skulle det faktiska kvotvärdet kunna fastställas, dvs. efter att teckningen slutförts. 1 Det i promemorian föreslagna tillägget till 2 kap. 5 tredje stycket och 15 första stycket aktiebolagslagen innebär emellertid att kvotvärdesrelationen i bolagsordningen skall gälla vid bolagsbildningen. Hänvisningen till bolagsordningens uppgifter om aktiekapital och antal aktier är enligt sin ordalydelse otillräcklig för att fastställa kvotvärdet vid bolagsbildningen. Bestämmelsens innebörd är emellertid tydlig i promemorian. Hela resonemanget bygger på tolkningen av ordet motsvarande i 3 kap. 1 första stycket 5 aktiebolagslagen. Enligt Advokatsamfundet bör en så central bestämmelse som bolagsordningens kvotvärdesrelation återfinnas i lagtext och inte placeras i lagens förarbeten. 5. Sammanläggning och uppdelning av aktier Uttrycket aktieägare vars rätt berörs av beslutet Enligt promemorian skall ett beslut om sammanläggning av aktier vara giltigt endast efter samtycke av samtliga aktieägare som, enligt bolagsstämmoboken, till följd av sammanläggningen skulle få överskjutande aktier som inte skulle kunna användas för utbyte mot nya aktier. Advokatsamfundet anser att bestämmelsen i 4 kap. 47 har en oprecis formulering. Av promemorian (s. 60) framgår att syftet med den föreslagna regeln är att ge den som har udda aktier som inte kan användas i sammanläggningen en möjlighet att motsätta sig 1 Av 2 kap. 3 framgår att samtliga aktier skall tecknas av en eller flera bland stiftarna (se prop. 2004/05:85 s. 519), emellertid finns inget krav på att det totala antalet aktier skall vara fastställt innan teckning påbörjas.

6 6 sammanläggningsbeslutet. Mot den bakgrunden är uttrycket aktieägare vars rätt berörs av beslutet alltför oprecist. Tankarna förs till uttrycket att rättsförhållandet mellan aktier rubbas som användes i 1975 års aktiebolagslag och som föranledde diskussion i doktrinen, bl.a. i frågan om det vid nedsättning av aktiekapitalet skulle krävas att ett beslut om ett vanligt erbjudande om inlösen av aktier fattades av samtliga närvarande aktieägare. Motsvarande tolkning skulle kunna göras beträffande promemorians förslag, nämligen att en sammanläggning påverkar samtliga aktieägares rätt till andel i bolagets vinst. Beslut om sammanläggning skulle med en sådan tolkning alltid kräva samfällt aktieägarsamtycke. Nu är detta inte avsikten, och lagtexten bör klarare avspegla detta. Avstämningsdag Advokatsamfundet anser att en regel om avstämningsdag bör införas. Av promemorian (s. 60) framgår att vetorätten vid sammanläggningsbeslut såvitt avser avstämningsbolag skall tillkomma den vars innehav per avstämningsdagen för bolagsstämman (då beslut om sammanläggning skall fattas) skulle ge upphov till udda aktier. Detta bör framgå av lagtexten. Vidare bör en bestämmelse införas om att verkställande av sammanläggning eller uppdelning av aktier skall anmälas för registrering i aktiebolagsregistret, eftersom detta utvisar antalet utgivna aktier för respektive bolag. Onödig detaljreglering Enligt Advokatsamfundet bör den föreslagna bestämmelsen i 4 kap. 48 aktiebolagslagen utgå. Bolagsstämman bör exempelvis ha rätt att besluta att sammanläggning skall ske omedelbart och verkställas så snart som möjligt därefter. Advokatsamfundet anser att förslaget i denna del utgör onödig detaljreglering av sådant som kan överlåtas åt aktieägarna själva att besluta om. Förslaget riskerar att minska flexibiliteten i utformningen av sammanläggningsbeslut. Om sammanläggningsbeslutet genomförs i anslutning till en nyemission eller minskning av aktiekapitalet innebär den föreslagna regeln svåröverstigliga praktiska problem. I den mån sammanläggningsinstitutet anlitas i chikanöst syfte, t.ex. för att rensa upp bland småaktieägare, bör generalklausulen i 7 kap. 47 aktiebolagslagen kunna användas. Försäljning genom värdepappersinstitut m.m. Advokatsamfundet anser att de föreslagna bestämmelserna om att udda aktier skall säljas genom värdepappersinstitut bör utgå. Udda aktier bör endast få säljas på den börs, auktoriserade marknadsplats eller reglerade marknad där aktierna är upptagna till handel. I övrigt tillstyrks förslaget. Av promemorians förslag till 4 kap. 50 andra meningen framgår att försäljning av aktier skall ske om aktierna är föremål för handel på börs, auktoriserad marknadsplats eller annan reglerad marknad. Att kräva att bolaget anlitar ett värdepappersinstitut förefaller

7 7 onödigt även om så säkerligen många gånger ändå kan komma att ske. Vad som förmodligen detta syftar till är att tillförsäkra aktieägarna ett så bra försäljningspris som möjligt. Genom att endast kräva att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut finns ingen garanti för försäljningspriset. Därtill kommer risken att värdepappersinstitutet i samförstånd med bolagsledningen väljer att rikta försäljningen till någon eller några av de befintliga aktieägarna. Genom försäljning på den marknadsplats som aktierna handlas vid tillförsäkras en marknadsmässig och genomlyst prissättning samt utesluts möjligheterna till favorisering av andra aktieägare. I promemorian berörs inte närmare grunderna för kostnadsansvaret vid försäljningen av udda aktier. Det skulle i och för sig kunna diskuteras huruvida berörd aktieägare, och inte bolaget, skall bära kostnaden (jfr t.ex. regleringen i 5 kap. 18, 11 kap. 9 och 12 kap. 13 aktiebolagslagen). Med hänsyn till att situationen vid en sammanläggning skiljer sig från berörda fall finner dock Advokatsamfundet att övervägande skäl talar för den i promemorian föreslagna lösningen. Möjligheten att hålla inne utdelning och emissionsbevis Advokatsamfundet anser att den föreslagna ändringen av 6 kap. 7 aktiebolagslagen även bör omfatta uppdelning av aktier. I promemorian föreslås att bolaget skall ha möjlighet att hålla inne utdelning och emissionsbevis som avser en aktie som skall läggas samman till dess aktiebrevet lämnas in för utbyte. Advokatsamfundet tillstyrker detta förslag, men anser att möjligheten att hålla inne utdelning och emissionsbevis även skall gälla aktie som skall delas upp för att ge aktieägarna incitament att lämna in sina aktiebrev för utbyte och därigenom förhindra den oordning som kan bli följden av ha icke uppdelade aktier i omlopp. 6. Underrättelse till bolagets kända borgenärer Advokatsamfundet anser att förslaget till ändring av 20 kap. 24 aktiebolagslagen fordrar en följdändring i 20 kap. 25 aktiebolagslagen. I promemorian föreslås att 20 kap. 24 andra stycket aktiebolagslagen ändras på så vis att möjligheten, att genom ett revisorsyttrande undslippa förpliktelsen att skriftligen underrätta bolagets samtliga borgenärer, inte längre skall begränsas till fall då inlösen sker med sakvärden som lösenvederlag eller genom kvittning m.m. Advokatsamfundet tillstyrker detta förslag. Emellertid krävs en följdändring av 20 kap. 25 aktiebolagslagen, lämpligen i form av en hänvisning till 24 andra stycket istället för till 14.

8 8 7. Vinstandelslån Inskränkt definition av vinstandelslån Advokatsamfundet tillstyrker förslaget att begränsa tillämpningen av 11 kap. 11 aktiebolagslagen, men befarar att gränsdragningsproblem kan uppkomma och ifrågasätter om inte tiden är mogen att utmönstra bestämmelsen ur lagen. Lagförslaget innebär att lån där räntan är beroende av kursutvecklingen på bolagets aktier eller bolagets finansiella ställning inte skall anses som vinstandelsbevis och vars utgivande därför inte måste betraktas som en aktieägarfråga. I princip tillstyrker Advokatsamfundet denna ändring, som kommer att främja en flexibel kompetensallokering mellan bolagsorganen. Advokatsamfundet befarar dock att bestämmelsen kommer att bli försvagad, om inte verkningslös, av de gränsdragningsproblem som kan förväntas uppkomma. Språkligt kan tyckas att skillnaden mellan ett företags resultat och dess finansiella ställning är tillräckligt tydlig, vilket den också förmodligen är i många sammanhang. I samband med den nu föreslagna regeln finns emellertid skäl att befara kringgåenden. I fråga om aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning kan incitament för kringgående vara särskilt påtagliga. Ett företags resultat för en viss period kan nämligen approximeras av förändringen i dess finansiella ställning under samma period, eftersom det redovisade resultatet är, med undantag för vissa justeringar som redovisas direkt mot eget kapital, detsamma som förändringen i företagets nettoförmögenhet enligt balansräkningen. Om räntebestämmelsen knyter an till förändringen i eget kapital, helt eller delvis justerat för poster som redovisas direkt mot eget kapital, har därigenom tillskapats en räntebestämmelse som helt eller tillräckligt nära motsvarar företagets redovisade resultat. På motsvarande sätt skulle det vara möjligt att approximera vinstutdelningen till aktieägarna, då denna ofta står i en fast relation till den redovisade vinsten. Frågan är då om bestämmelsen om vinstandelsbevis någonsin måste tillämpas. Bestämmelsens lydelse ger även upphov till gränsdragningsproblematik utöver eventuella kringgåendesituationer. I många låneavtal där större bolag tar upp banklån föreskrivs att ränta skall utgå enligt en vedertagen räntesats, t.ex. STIBOR, med tillägg av en avtalad räntemarginal. Denna räntemarginal brukar vara rörlig och knyts inte sällan till förändringar i nyckeltal hos låntagaren, ofta kvoten mellan nettoskuldsättningen och någon resultatrelaterad post (t.ex. rörelseresultatet). Om kvoten förbättras minskar räntemarginalen och vice versa, allt enligt en i låneavtalet överenskommen räntetrappa. Detta innebär att om nettoskuldsättningen är oförändrad men rörelseresultatet försämras, så försämras kvoten och räntemarginalen ökar. Om avsikten är att ovan nämnda typer av räntevillkor, som är vanligt förekommande, inte skall omfattas av definitionen av vinstandelslån, så bör lagtexten klargöra vad som avses med bolagets resultat och vad som menas med att räntan helt eller delvis är knuten till bolagets resultat. Här bör det även noteras att räntan ofta brukar knytas till den

9 9 relevanta koncernens nyckeltal och inte till det låntagande bolagets nyckeltal. Ytterligare en fråga blir då om bolagets resultat även innefattar koncernens resultat. Förslaget talar även om beslut om att bolaget skall ta upp ett lån. Frågan är om regeln om vinstandelslån endast träffar beslut som fattas av låntagande bolag, eller om regeln även träffar beslut i ett moderbolag om att låta ett dotterbolag ta upp ett lån och att moderbolaget skall gå i borgen för ett sådant lån? Om avsikten är att definitionen av vinstandelslån skall träffa även ett moderbolag, som fattar ett sådant beslut, så borde lagtexten klargöra detta. Ytterligare en fråga i anslutning till vad som avses med beslut om att bolaget skall ta upp ett lån är om begreppet även omfattar en revidering av ett befintligt låneavtal, d.v.s. fall då lånet redan är upptaget men en klausul som avses i 11 kap. 11 aktiebolagslagen införs i låneavtalet. Ovanstående oklarheter fanns redan i 1975 års lagtext, men frågan har knappt diskuterats i litteraturen. Om ambitionen nu finns att revidera regeln om vinstandelslån så bör lagen förtydligas på dessa punkter. De gränsdragningsproblem som bestämmelsens föreslagna lydelse ger upphov till är i sig skadliga, då de leder till rättsosäkerhet som riskerar att hämma användningen och utvecklingen av finansiella instrument med variabel ränta. Finansiella innovationer, t.ex. utvecklingen av options- och terminshandel på och 80-talen, har varit och är mycket viktiga för en välfungerande finansiell marknad. Stora gråzoner bör därför undvikas. Behovet av regeln i 11 kap. 11 aktiebolagslagen, nämligen att den behövs till skydd för aktieägarnas rätt till bolagets vinst (s. 48 i promemorian, jfr. prop. 1975:103 s. 222 och prop. 2004/05:85 s. 368 f.), förtjänar i sig att sättas i fråga. Vad som får förmodas avses med det citerade begreppet måste rimligen vara överföring av de ekonomiska värden i företaget som tillkommer aktieägarna till andra än just aktieägarna. Bestämmelsen i 11 kap. 11 aktiebolagslagen beträffande skuldebrev förmår inte uppfylla detta sitt syfte, då det redan enligt bestämmelsens nuvarande lydelse är möjligt att till skuldebrevsinnehavare överföra medel som annars skulle utgöra utdelningsbara vinstmedel. Om bestämmelsen skall ses som en särreglering av en viss typ av förfogande över aktieägarnas rätt till bolagets vinst måste därför åtminstone krävas att den inte lätt kan kringgås. Advokatsamfundet menar att detta resonemang inte bör tas till intäkt för att avstå från att genomföra den föreslagna ändringen, men konstaterar alltså samtidigt att en redan icke ändamålsenlig bestämmelse blir än mindre ändamålsenlig, varför det bör övervägas om inte hela paragrafen skall strykas. Som ovan anförts fyller 11 kap. 11 aktiebolagslagen inget skyddssyfte i dagsläget; den förhindrar inte förfoganden från styrelsens eller företagsledningens sida över potentiella utdelningsbara vinstmedel och ger inte aktieägarna en i förhållande till andra bolagsorgan indispositiv rätt att besluta om skuldebrev som medför sådana förfoganden. Samtidigt finns emellertid redan ett fullgott skydd mot sådana förfoganden i reglerna om värdeöver-

10 10 föringar, som bl.a. kräver samfällt aktieägarsamtycke för formlösa värdeöverföringar genom ränte- och återbetalningsbestämmelser i låneavtal (jfr. de tillåtna formerna i 17 kap. 2 aktiebolagslagen). Ett sådant förfogande står även i strid med det s.k. vinstpåbudet som kommer till uttryck i 3 kap. 3 aktiebolagslagen och som innebär att en åtgärd som inte överensstämmer med syftet att bereda vinst åt aktieägarna inte är tillåten med mindre samtliga aktieägare ger sitt samtycke. Begreppen vinstandelslån och kapitalandelslån Det förefaller onödigt att definiera begreppen vinstandelslån och kapitalandelslån eftersom begreppen inte används vare sig i förslaget eller på annat ställe i aktiebolagslagen. De enda ställena som begreppen används är i underrubrikerna före 11 kap. 11, 16 kap. 7 och 32 kap. 7 aktiebolagslagen. 8. Val av styrelseordförande Advokatsamfundet instämmer i promemorians bedömning att inte införa en regel om val av styrelseordförande. 9. Skadeståndsansvar för överträdelser av bestämmelser om koncernredovisning m.m. Advokatsamfundet tillstyrker förslaget att låta skadeståndsreglerna även omfatta överträdelser av IAS-förordningen, men ifrågasätter om inte motsvarande ändringar bör vidtas i försäkringsrörelselagen (1982:713). Även försäkringsaktiebolag torde kunna omfattas av artikel 4 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1606/2002 av den 19 juli 2002 om tillämpning av internationella redovisningsstandarder. För att inte diskrepans skall uppkomma i förhållande till denna typ av aktiebolag bör en bestämmelse motsvarande den föreslagna 1 kap. 12 a införas i försäkringsrörelselagen (1982:713). SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg

11 11 Bilaga 1 R-2004/0223 Stockholm den 18 februari 2004 Till Statsrådet och Chefen för Justitiedepartementet Ang. upphävande av bestämmelsen i aktiebolagslagen om personligt ansvar i advokataktiebolag 1. Bakgrund Sveriges advokatsamfund har tagit del av utkastet till lagrådsremiss av den 9 februari 2004 med förslag till en ny aktiebolagslag. Samfundet avser att delta i det remissmöte rörande ett stort antal andra frågor som Justitiedepartementet inbjudit till, men redovisar nu sina synpunkter på förslaget om personligt betalningsansvar i advokataktiebolag, 1 kap 3 2 st i lagrådsremissen. Samfundet hemställer att även den nu resta frågan blir föremål för behandling vid remissmötet. Det skulle kunna ske genom att denna skrivelse skickas till de inbjudna och att ärendet tillförs dagordningen. Ett alternativ vore att samfundet gavs tillfälle att kort föredra ärendet. Fram till 1964 kunde samfundets styrelse meddela dispens för advokater att bedriva advokatverksamhet i aktiebolag. Någon sådan dispens meddelades aldrig och efter en

12 12 framställning från samfundet upphävdes dispensmöjligheten. Förbudet blev då absolut. Härefter och fram till 1978 var det inte tillåtet för advokat att driva sin advokatverksamhet i aktiebolag. Advokatuppdraget ansågs då vara av så personlig natur att det inte var godtagbart att advokatens ekonomiska ansvar begränsades på det sätt som kunde bli följden av att verksamheten drevs i aktiebolag. Förbudet innebar emellertid hinder för advokater att organisera sin verksamhet i en företagsform även i fråga om andra inslag än begränsningar av det personliga ansvaret, t ex kapitalbildning, redovisning och ägarform. En kommitté utsedd av Advokatsamfundets styrelse lade år 1976 fram ett förslag, som innebar att advokat skulle ha rätt att driva verksamhet i aktiebolag. Förslaget ledde till att förbudet mot att driva verksamhet i aktiebolag avskaffades, samtidigt som den nuvarande regeln i 1 kap 1 2 st aktiebolagslagen infördes. Den innebär att delägare i advokataktiebolag är solidariskt ansvarig med advokataktiebolaget för dess förpliktelser mot klient (TSA 1976 sid 28, prop 1977/78:2, SFS 1977:944). På grund av en lagändring, som trädde i kraft den 1 oktober 1994, krävs inte längre dispens från samfundets styrelse för att driva advokatverksamhet i aktiebolag. Inom advokatkåren har det sedan länge uppmärksammats att den nu gällande regleringen har kommit att få en avsevärt vidare avfattning än vad som är påkallat och att regeln med fördel bör avskaffas. Det är bakgrunden till att Sveriges advokatsamfund genom en skrivelse till Statsrådet och Chefen för Justitiedepartementet av den 9 maj 1996 hemställde att regeln i första hand skulle upphävas och i andra hand förändras på så sätt att endast den för ärendet ansvarige delägaren skulle bli solidariskt ansvarig för advokataktiebolagets förpliktelser mot klienter. I aktiebolagskommitténs betänkande (SOU 2001:1) föreslogs en förändring av bestämmelsen i enlighet med vad samfundet i andra hand hade hemställt. Den motsvarar vad Advokatkommittén tidigare hade förslagit i betänkandet (SOU 1993:31) Tillsyn över advokater m.m. Den föreslagna förändringen skulle visserligen innefatta en betydligt bättre ordning än nu gällande rätt. Det finns emellertid numera starkare och delvis andra skäl än de samfundet redovisade 1996 för att helt upphäva bestämmelsen. Det hänger bl.a.

13 13 samman med att det av samfundet 1996 i andra hand förordade alternativet föranleder juridiskt tekniska problem i ljuset av hur advokatverksamhet kan organiseras, vilket utvecklas i det följande. Det avgörande är emellertid att en undantagsregel för advokataktiebolag inte är påkallad. 2. Ansvar för utpräglat personliga uppdrag i en juridisk persons verksamhet En grundläggande princip är att vissa uppdrag är av så personlig karaktär att den som utför uppdraget uteslutande är personligen ansvarig för uppdragets utförande och dess följder, oaktat uppdraget utförs i en juridisk persons verksamhet. Principen kan tillämpas i förhållande till ett flertal vitt skilda professionella yrkesutövare, såsom t ex konsthantverkare, läkare, revisorer och advokater. Det finns skäl att närmare analysera hur förhållandet är för advokater. Illustrativt är rättsfallet NJA 1973 s 42. En advokat drev tillsammans med annan en advokatbyrå genom ett handelsbolag. Han förskingrade medel ur ett konkursbo, i vilket han var konkursförvaltare. Konkursboet stämde den andre bolagsmannen och handelsbolaget med yrkande om ersättning. Talan ogillades med motivering att uppdraget att vara konkursförvaltare var av så utpräglat personlig karaktär att uppdraget inte kunde anses ingånget för bolagets räkning. Varken den andre delägaren eller handelsbolaget hölls ansvariga. I målet förelåg rättsvetenskapliga utlåtanden av Hjalmar Karlgren och Håkan Nial. Av Högsta domstolens dom framgår att det inte generellt kan anges vilka uppdrag som har så utpräglat personlig karaktär att endast den advokat som anförtrotts uppdraget är ansvarig. Det kan också finnas en bevisfråga om uppdraget likväl på grund av avtal förpliktar också bolaget. Frågan måste avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. I allmänhet torde dock uppdrag som förmyndare, god man enligt föräldrabalkens regler, god man vid tvångsinlösen enligt aktiebolagslagens bestämmelser, likvidator, företagsrekonstruktör, styrelseledamot i aktiebolag, skiljeman, boutredningsman och testamentsexekutor samt konkursförvaltare vara av utpräglat personlig karaktär.

14 14 Hit hör också uppdrag som offentlig försvarare och målsägandebiträde. Härtill kommer att flertalet uppdrag en advokat mottar av en privatperson rörande dennes förhållanden är av utpräglat personlig karaktär. Vid utpräglat personliga uppdrag, som utförs av advokat som är anställd i bolag, kan bolaget i vissa fall ha ett principalansvar (NJA 2000 s 639). Vissa uppdrag faller dock mer eller mindre tydligt utanför kategorin utpräglat personligt uppdrag. Ett tydligt fall av advokatbyråuppdrag utan utpräglat personlig karaktär är när en advokatbyrå erhållit ett uppdrag genom offentlig upphandling. Allt fler affärsjuridiska uppdrag kännetecknas av att det inte är fråga om en enskild advokat som erhållit utpräglat personligt uppdrag. Det är uteslutande den kategorin som denna framställning i realiteten rör. Ett upphävande av undantagsregeln skulle alltså få effekt endast för de uppdrag som inte är av så utpräglat personlig karaktär att endast den handläggande advokaten ensam är personligen ansvarig. 3. Förhållandet i andra länder kopplingen till ansvarsförsäkring Utomlands kan man spåra en successiv utveckling mot att det i allt fler länder är tillåtet för advokater att undvika personligt skadeståndsansvar genom bolagsbildning. I exempelvis USA, Storbritannien, Skottland, Holland, Österrike och Tyskland är det numera möjligt. Frågan har behandlats i CCBE (Conseil des Barreaux de la Communauté Européenne), som är de europeiska advokatsamfundens samarbetsorganisation. Bakgrunden var att det i vissa länder har hört till traditionen att advokaten skall vara obegränsat personligen ansvarig. Flertalet delegater i CCBE ansåg emellertid den uppfattningen vara förlegad, i synnerhet som det i CCBEs regler för gränsöverskridande advokatverksamhet liksom i de regler som gäller för svenska advokater föreskrivs att advokaten skall vara ansvarsförsäkrad.

15 15 I CCBEs regler om god advokatsed inom Europeiska Unionen föreskrivs numera i punkt 2.8 följande. I den utsträckning det är tillåtet enligt lag i hemlandet och värdlandet, får advokaten begränsa sitt ansvar gentemot klienten i enlighet med de regler om god advokatsed som omfattar honom. Det har alltså överlämnats åt medlemsstaterna och de nationella advokatsamfunden att besluta i frågan. Något hinder på grund av normsystemet i den Europeiska Unionen mot den av samfundet nu förordade ordningen föreligger alltså inte. 4. Överväganden En naturlig utgångspunkt är att se det hela ur klientens synvinkel. Som ovan framhållits spelar det inte någon roll för klienten vilken associationsform som advokaten verkar i, så länge uppdraget är av utpräglat personlig karaktär och inte genom avtal ändå förpliktar också annan, t.ex. ett bolag som verksamheten bedrivs i. Det är först om uppdraget faller utanför denna kategori och alltså är ett advokatbyråuppdrag som frågan kan aktualiseras. Frågeställningen bör bedömas med utgångspunkt i den regel som nu föreslås i lagrådsremissen, 1 kap 3 2 st i författningsförslaget. En övergripande synpunkt är då att utgångspunkten vid utarbetandet av förslaget synes ha varit att det alltid skall finnas minst en obegränsat personligt ansvarig advokat för varje ärende. Det har också varit den traditionella uppfattningen inom samfundet. Den synpunkten tillgodoses inte genom den nu föreslagna regleringen och den ger därför sken av ett mer långtgående personligt ansvar än vad den föreslagna bestämmelsen skulle medföra om den blev föremål för lagstiftning. Två kriterier måste nämligen vara uppfyllda, (i) det skall finnas en för ärendet ansvarig advokat och (ii) advokaten skall vara aktieägare i det advokataktiebolag, i vilket förpliktelsen mot klienten har uppkommit. Det är ingalunda säkert att dessa kriterier uppfylls samtidigt. Om man t ex tänker sig att ett advokataktiebolag sysselsätter tio advokater, men att endast en äger alla aktierna uppkommer mera sällan en situation som

16 16 föranleder personligt ansvar för någon advokat. Om man i det beskrivna fallet föreställer sig att aktieägaren är en äldre advokat som bedriver en föga omfattande verksamhet eller rent av ingen egen ärenderelaterad verksamhet alls är det personliga ansvaret i verksamheten i praktiken eliminerat. En vanligt förekommande form för bedrivande av advokatverksamhet, som inte bedrivs i aktiebolag, är kommanditbolag. I dessa är endast komplementären obegränsat ansvarig, medan kommanditdelägarna har ett begränsat ansvar. Det är fullt möjligt och ofta förekommande att ett aktiebolag är komplementär. Exemplen skulle kunna mångfaldigas. Det avgörande är emellertid att det saknas skäl att hålla fast vid tanken att en advokat måste vara personligt ansvarig också för advokatbyråuppdrag. Det tilläggsvärde som det innebär utgör inte ett beaktansvärt skydd för klienterna i nu aktuella typer av uppdrag. Det kan också konstateras att det kommer att bli fullt möjligt att, med den nu föreslagna regleringen, begränsa ansvaret för andra uppdrag än sådana som har utpräglat personlig karaktär i andra företagsformer än aktiebolag. Samfundet menar att regleringen borde vara neutral och att det saknas skäl att upprätthålla en särreglering. Genomförs den föreslagna regleringen kan det möjligen bli ett incitament för advokatbyråer att övergå till annan associationsform än aktiebolag. Samfundet vill tillfoga att det under alla förhållanden saknas skäl för en reglering av nu nämnt slag i aktiebolagslagen. 5. Något om konsekvenserna Enligt samfundets bedömning förekommer det inte att en klient väljer byrå efter hur många, vilka eller vilken advokat som personligen må vara ekonomiskt ansvariga för förpliktelser mot klienten. För den kraftigt minskande, men likväl utomordentligt viktiga, grupp av klienter som är konsumenter torde samfundets ansvarsförsäkring med försäkringsbelopp upp till 3 miljoner kronor per jurist och år täcka de krav som kan bli aktuella. Byråer med mer omfattande verksamhet tecknar typiskt sett i tillägg till den obligatoriska försäkringen en tilläggsförsäkring med ett ansvarsbelopp om ytterligare 12 miljoner kronor. De stora affärsjuridiska byråerna har undantagslöst ett betydligt mera

17 17 omfattande skydd än så. Försäkringsbelopp på flera hundra miljoner kronor är inte unikt på den svenska marknaden. Det kan rent av hävdas att den som driver advokatverksamhet har en på god advokatsed grundad skyldighet att hålla sin verksamhet adekvat försäkrad. I CCBEs regler om god advokatsed inom den Europeiska Unionen stadgas bl a att advokat skall vid varje tidpunkt vara försäkrad mot anspråk grundade på försumlighet i yrkesutövningen i en utsträckning som är skälig med beaktande av arten och omfattningen av de risker som advokater kan utsätta sig för i sin yrkesutövning. Ansvarsförsäkringarna ger regelmässigt samma skydd för utpräglat personliga uppdrag som för advokatbyråuppdrag. Det kan rent allmänt sägas att det finns en trend i den internationella rättsutvecklingen att personligt ansvar för professionsutövare ersätts av ett adekvat försäkringsskydd. Det medför att den aktsamme bör hålla sin verksamhet adekvat försäkrad. Den allmänna jämkningsregeln i 6 kap 2 skadeståndslagen, innebär bl a att hänsyn kan tas till förekomsten av ett adekvat försäkringsskydd. Den regleringen har säkert bidragit till att advokater normalt tillser att de har sin verksamhet adekvat försäkrad. Nyligen har en arbetsgrupp inom CCBE föreslagit att advokater i den Europeiska Unionen skall ha ett minsta skydd uppgående till Euros för en enskild skada och sammanlagt 1 miljon Euros, allt per år. Den nya ordningen föreslås träda i kraft Samfundet är positivt till nu redovisade delar av förslaget. Inte i något annat sammanhang förekommer det att aktieägare svarar solidariskt med bolaget för dess förpliktelser. Ett upphävande av undantagsregeln skulle således inte resultera i något ovanligt förhållande. I affärssammanhang skulle det tvärtom innebära en normal ordning. Inte heller torde undantagsregeln i den mån den alls är känd av företag som köper advokattjänster vara någon vägvisare vid val av byrå. Företag som köper advokattjänster i ärenden som involverar stora ekonomiska värden är vana att hantera sina risker vid upphandling av tjänster på annat sätt än att förlita sig till ett personligt ekonomiskt ansvar. Ett bibehållande av den nuvarande undantagsregeln kan innebära att byråer med många delägare ser sig föranlåtna att välja annan verksamhetsform, t ex kommanditbolag. En sådan utveckling torde knappast tjäna något allmänt intresse.

18 18 Advokatsamfundet hemställer att den nu åter aktualiserade frågan om upphävande av undantagsregeln om personligt ansvar för advokater i aktiebolagslagen blir föremål för förnyade överväganden i det nu pågående lagstiftningsärendet. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Axel Calissendorff Anne Ramberg