KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO PM

Transkript

1 KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO PM Fråga om snedvridning av konkurrensen genom bristande affärsmässighet vid offentlig upphandling (otillbörligt gynnande). MKB Fastighets AB har vid upphandling av servicetjänster för hissar beslutat att anta ett annat anbud än det i upphandlingen prismässigt lägsta. Till grund för beslutet har anförts avgörande omständigheter som saknar affärsmässig relevans och inte heller i förväg redovisats i förfrågningsunderlaget för upphandlingen. MKB Fastighets AB (MKB) har under hösten 1998, bland annat genom annons i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT), infordrat anbud på tjänster för fastighetsservice, fullserviceavtal för hissar. Under rubriken UPPHANDLINGSFÖRESKRIFTER anges i förfrågningsunderlaget för upphandlingen att denna skall handläggas enligt förfarandet för s.k. öppen upphandling enligt lagen om offentlig upphandling och att upphandlingen avser kontrakt på aktuella tjänster under perioden den 1 mars 1999 till och med den 28 februari 2002, med möjlighet till förlängning i ett år. Under punkten AFB 52 Värderingsgrunder vid anbudsprövning längre fram i förfrågningsunderlaget framgår vidare att Anbudsprövning sker genom att det anbud [antas] som är det mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom: 1. fasta priser. 2. timpriser. 3. bilersättningar. 4. funktion. 5. miljöpåverkan; återvinning, materialer, arbetsmetoder, hantering av restprodukter. I anbudet skall klart framgå anbudsgivarens policies i dessa punkter. 6. kvalitetsplaner; anbudsgivaren ska i anbudet ange sina planer för kvalitetssäkringen, framför allt då egenkontrollen sker. 7. personalorganisation-/policies; anbudsgivaren ska i anbudet visa beslutsgångar, andra policies typ arbetsrotation, resultatlön m.m. 8. social kompetens; anbudsgivaren ska i anbudet visa hur det är tänkt att MKB:s kunder och anställda ska behandlas och informeras. 9. utveckling av arbetsmetoder och materialer. Anbudsgivare ska i anbudet ange vilka planer man har för utveckling. 10. entreprenören skall ange anställdas kompetens (utb./erfarenh) samt planer för kompetensutveckling. [nytt stycke] Vid prövningen av anbudet kommer punkterna 5-10 att väga lika mycket som punkterna 1-4. Några ytterligare värderingsgrunder anges inte. Därutöver behandlar förfrågningsunderlaget enbart den omständigheten att anbudsgivarna skall visa att de är registrerade i allmänna register för moms, arbetsgivareavgifter m.m. Anbudstiden gick ut den 21 januari Enligt ett anbudsöppningsprotokoll upprättat den 25 januari 1999 redovisades fem inkomna anbud. Enligt en (odaterad) promemoria, rubricerad som Kriterier för val av hissentreprenad - fullserviceavtal 1999 fördelade sig inkomna anbud på följande sätt: Anbudsgivare 1 Anbudsgivare 2 Anbudsgivare 3 Anbudsgivare 4 Anbudsgivare 5 Totalpris kr kr kr kr kr. Av promemorian framgår att anbudsgivare nummer 3 antagits som slutlig leverantör av den aktuella entreprenaden. Till nollställning och slutlig bedömning i upphandling upptogs enligt promemorian anbuden 1 och 3. Som argument för att anta anbudsgivare nummer 3 anförs följande omständigheter: -de känner till våra hissar, ledningen har jobbat med MKB i flera år -de känner för hur MKB vill jobba, våra husvärdar och kunder -de kommer att ha 5 olika kontakt- och rep.personer -de anställer enbart handplockat folk, inga lik i lasten -felanmälan kommer att vara på orten. Mot att anta det prismässigt billigare alternativet, anbud nummer 1 anförs i promemorian följande: Anbudsgivaren... -

2 har i dag ingen organisation som klarar oss (1man), måste anställa nya -tveksamhet råder om priset håller, hur blir kvalitén då? -kan idag inget om våra hissar -vill ha 4 kontaktrep.personer -utarbetade offerten på 3 dgr -har aldrig besiktigat våra hissar -kan väldigt lite om oss och hur vi jobbar - husvärdsorganisationen -har erbjudits att medverka vid flera ombyggn. men tackat nej med motiveringen att de ej har resurser. I promemorian anges även att prisskillnaden mellan anbuden 1 och 3 kan minskas genom att anbudsgivaren nummer 3, under förutsättning att anbudet antas, erbjudit sig att av MKB hyra en eljest svåruthyrd lokal för kronor. Enligt promemorian tog MKB vid prövningen av anbuden... hänsyn till detta och jämnade ut priserna motsvarande årshyran. Skillnaden efter detta motsvarade drygt 400 kronor. Som grund för MKB:s beslut att anta anbud nummer 3 anförs i promemorian följande skäl: Vägningen av för och nackdelar fick oss att ta [Anbudsgivare 3] trots det högre priset. Att i detta läge chansa med en för oss helt ny entreprenör sätter mycket på spel. [Anbudsgivarens] storlek, tror vi, garanterar oss ett tätt samarbete där MKB kommer i fokus. MKB Fastighets AB 1[1] är helägt av Malmö kommun, vilken har tillskjutit bolagets kapital samt tillsätter dess styrelse. Den aktuella entreprenaden avseende hisservice m.m. har tidigare utförts av anbudsgivare nummer 5. De hos anbudsgivaren nummer 3 engagerade personer som enligt den ovan refererade promemorian uppgivits ha tidigare erfarenheter av relevanta förhållanden inom MKB måste således komma från detta företags (anbudsgivare nummer 5) organisation. Anbudsgivare nummer 3 har ett aktiekapital på motsvarande lägsta tillåtna enligt aktiebolagslagen, kronor. År 1997 omsatte bolaget kronor, åren 1996 och 1995 uppgick omsättningen till respektive kronor. Övriga i upphandlingen engagerade anbudsgivare är samtliga svenska dotterbolag till koncerner med världsomspännande nät för tillverkning och service av hissar m.m. Anbudsgivare nummer 1 har ett aktiekapital på 9,4 miljoner kronor År 1997 omsatte bolaget 255 miljoner kronor. Gällande rätt I detta ärende aktualiseras frågan huruvida MKB Fastighets AB, genom att med de uppgivna skälen som grund anta ett dyrare anbud än det prismässigt lägsta, har åsidosatt lagen om offentlig upphandling samt snedvridit konkurrensen. Offentliga upphandlingar som påbörjats efter den 1 januari 1994 regleras i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). Förutom statliga och kommunala myndigheter omfattar lagen enligt 1 kap. 2 och 6 även bl.a. sådana bolag som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och vars kapital huvudsakligen har tillskjutits en kommun eller vars styrelse till mer än halva antalet ledamöter utses av en kommun eller en annan upphandlande enhet. Enligt kommunallagen 2[2] är kommunerna förbjudna att (direkt eller indirekt via företag) bedriva näringsverksamhet, om den inte drivs utan kommersiellt vinstsyfte och enbart går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen. Kommunala företag kan till följd av detta således inte inrättas för behov av industriell eller kommersiell karaktär. Myndigheter och företag som omfattas av lagens bestämmelser benämns upphandlande enheter. Tjänster för fastighetsservice inklusive löpande underhåll utgör sådana s.k. A-tjänster 3[3] (kategori 14) som, om det totala värdet av upphandlingen överstiger tröskelvärdet 1,728 1[1] 2[2] 3[3] Organisationsnummer kap. 7 kommunallagen (1991:900). 5 kap. 1 LOU samt punkt 16 bilaga A till lagen.

3 miljoner kronor 4[4], skall handläggas i enlighet med de av EG:s upphandlingsdirektiv styrda bestämmelserna i 1 kap., 5 kap. samt 7 kap. LOU. Enligt 1 kap. 4 LOU gäller som huvudregel att all upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. I förarbetena motiveras huvudregeln om affärsmässighet bl.a. av hänsyn till principen om icke diskriminering 5[5] (jfr. art. 6 i EG-Romfördraget). Reglerna är bl.a. avpassade för att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Lagens bestämmelser medför också att skattebetalarna på sikt skyddas mot onödigt höga kostnader. Enligt 1 kap. 22 LOU skall den upphandlande enheten anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall enheten ta hänsyn till omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den avser att tillmäta betydelse. Frågan om grunderna för vilka anbud som skall antas är mycket central för syftet att uppnå en icke diskriminerande upphandling. Någon bedömning av andra omständigheter än sådana som i förväg angivits i annonsen eller i förfrågningsunderlaget för upphandlingen och som direkt kan hänföras till för upphandlingen relevanta i förhållanden, får inte förekomma vid anbudsvärderingen. Detta framgår av såväl lagtexten som relevanta förarbeten 6[6]. Föredragande departementschefen uttalar därvid bland annat att "[d]et får... inte förekomma att ett anbud väljs framför ett annat på grund av en omständighet som anbudsgivarna inte i förväg fått reda på" (transparensprincipen). Nämnden för offentlig upphandling (NOU), som utövar tillsyn över lagen om offentlig upphandling, har i sina kommentarer till lagen 7[7] bl.a. uttalat att Enligt LOU måste enheten i förfrågningsunderlaget (eller annonsen) ange samtliga kriterier som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Den upphandlande enheten får inte lägga till eller dra ifrån några kriterier under upphandlingens gång. Vidare att gemenskapsrätten bland annat innefattar ett krav på att kvalificeringskraven och förfrågningsunderlaget inte innehåller bedömningskriterier som inte är nödvändiga för den aktuella upphandlingen 8[8]. I samband med sin granskningsverksamhet 9[9] har nämnden särskilt uttalat att kriterierna för värderingen... måste ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas (proportionalitetsprincipen). Kriterierna får inte heller vara diskriminerande. För att alla konkurrensmöjligheter skall kunna utnyttjas är det väsentligt att förfrågningsunderlaget ges en neutral och icke-diskriminerande utformning, som inte på ett otillbörligt sätt gynnar en bestämd leverantör (likabehandlingsprincipen). Enligt 1 kap. 23 får en upphandlande enhet förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten skriftligen begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Hänsyn får tas endast till förklaringar som kan godtas på objektiva grunder, såsom kostnaderna i tillverkningen eller utförandet, de tekniska lösningarna, och originaliteten i anbudsgivarens förslag. 4[4] 5[5] 6[6] 7[7] Gällande tröskelvärde från den 1 januari 1998 enligt förordningen (1998:59) om ändring i förordningen (1996:581) om tröskelvärden enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Prop 1992/93:88, sid Prop 1992/93:88, sid samt 71-72, NOU-info, oktober 1996 sid 8. 8[8] Nämnden för offentlig upphandling, Årssammanställningen för 1996 kap Proportionalitetsprincipen 9[9] Se Nämnden för offentlig upphandling, avgjorda ärenden, diarienr 108/96-26.

4 Det huvudsakliga syftet med lagen om offentlig upphandling är att säkra att upphandlingen sker genom en effektiv konkurrens och att leverantörerna och deras ansökningar och anbud behandlas utan ovidkommande hänsyn. Därtill hör att anskaffning sker under öppna och förutsebara former och att alla anbudsgivare behandlas lika (se nedan om EG-Romfördraget). Enligt 7 kap. 6 LOU skall en upphandlande enhet som inte följt lagens bestämmelser ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Med "uppkommen skada" avses enligt lagens förarbeten inte bara onödiga kostnader m.m. (damnum emergens) utan även utebliven vinst på grund av att leverantören går miste om den intäkt som uppdraget skulle ha medfört (lucrum cessans) 10[10]. Talan om skadestånd kan enligt samma kapitel 8 väckas av leverantör vid allmän domstol. Talan skall väckas inom ett år från den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. I fråga om skadeståndets beräkning och funktioner erinras i förarbetena vidare om att syftet med det bakomliggande EG-direktivets 11[11] regler är att åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att iaktta korrekta förfaranden. En leverantör bör kunna utgå ifrån att ett anbud som han lägger ned möda och kostnader på kommer att beaktas på ett rättvist sätt. Enligt EG-Romfördraget gäller vidare en allmän princip om likabehandling. Fördraget har genom 2 lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, giltighet som svensk lag. Inför Sveriges medlemskap i den Europeiska unionen uttalade regeringen (se prop. 1994/95:19 del 1 sid 478) att "Den i Romfördraget centrala likabehandlingsprincipen återfinns bl.a. i artikel 6 om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. Andra uttryckliga likabehandlingsprinciper återfinns i artikel 40 tredje stycket i Romfördraget angående likabehandling mellan producenter och konsumenter inom den gemensamma jordbrukspolitiken samt i artikel 119 i Romfördraget när det gäller lika lön för kvinnor och män. EG-domstolen har dock slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip, utöver de uttryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen". Den allmänna likabehandlingsprincipen får förstås så att en medlemsstats myndigheter inte får särbehandla eller otillbörligt gynna vissa, t.ex. inhemska, leverantörer framför andra vid bland annat handel inom den offentliga sektorn. Yttrande MKB Fastighets AB har i ett yttrande över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet bl.a. anfört följande: Den anbudsgivare som givit det lägsta priset har enligt MKBs uppfattning inte tillräckligt satt sig in i vad åtagandet innebär. Anbudshandlingarna togs bland annat ut av företaget så sent som tre dagar före anbudstidens utgång. Anbudsgivaren har enligt MKB därmed inte kunnat göra de besiktningar som är en nödvändig förutsättning för en seriös anbudsgivning. MKB menar att ett affärsmässigt korrekt val av leverantör i upphandlingen därmed har ägt rum. Bedömning Konkurrenskommissionen är en privat expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet, snedvrider konkurrensen. Den aktuella upphandlingen av tjänster för fastighetsförvaltning m.m. (hisservice) har påbörjats på ett sådant sätt och i en sådan ordning att upphandlingslagens förfarande för öppen upphandling är tillämpligt. MKB Fastighets AB (MKB) utgör därvid en sådan s.k. upphandlande enhet som är skyldig att följa lagens bestämmelser, genom att Malmö stad har tillskjutit bolagets kapital samt utser dess styrelse. 10[10] Prop 1992/93:88, sid [11] 89/665/EEG ar. 1(c) samt 92/13/EEG art. 2(d)

5 Vid förfarandet för öppen upphandling skall i upphandlingen inkomna anbud värderas i enlighet med förutsättningarna för upphandlingen som de har angivits i förfrågningsunderlaget. Andra omständigheter än sådana som i förväg angivits får inte beaktas vid anbudsvärderingen (transparensprincipen). Avseende får heller inte fästas vid omständigheter som saknar affärsmässig relevans för den enskilda upphandlingen (proportionalitetsprincipen) eller som på ett otillbörligt sätt gynnar en bestämd leverantör (likabehandlingsprincipen). I förfrågningsunderlaget för upphandlingen har MKB redovisat ett antal kriterier som skall tillmätas betydelse vid värderingen av inkomna anbud. Av i upphandlingen inkomna fem anbud har två upptagits till slutlig prövning. Därmed måste MKB anses ha vitsordat att dessa två anbud uppfyller samtliga för upphandlingen uppställda krav avseende omfattning och innehåll m.m. Efter utvärdering har bolaget antagit det prismässigt dyrare av dessa två anbud. Som grund för att anta detta dyrare anbud har MKB i allt väsentligt angivit omständigheter som inte framgår av förfrågningsunderlaget för upphandlingen, vilket strider mot den s.k. transparensprincipen inom upphandlingsrätten. De åberopade betingelserna - vilka bitvis motsäger varandra - är dessutom i allt väsentligt av sådan karaktär att de över huvud taget inte kan åberopas som grund för värdering av anbud. Omständigheterna att den vinnande anbudsgivaren i olika avseenden har personal med tidigare erfarenhet av den aktuella entreprenaden torde t.ex. strida mot likabehandlingsprincipen. Vidare bör, med hänvisning till proportionalitesprincipen, förhållandet att den förlorande anbudsgivaren vid tidpunkten för anbudsgivningen saknade befintlig organisation på orten, eller att anbudet tillkommit med kort varsel och utan föregående inspektion på platsen heller inte kunna åberopas. Det förlorande företaget ingår i en världsomfattande koncern med betydande organisatorisk och finansiell styrka. Företaget måste därmed anses ha tillräcklig kapacitet för att på ett betryggande sätt kunna garantera sina åtaganden enligt anbudet. Företagets anbud kan heller inte förkastas utan att MKB skriftligen har begärt en förklaring till det påstått låga anbudet och inte fått något tillfredsställande svar. Någon sådan begäran har inte framställts. I promemorian med anbudsvärderingen har dessutom redovisats att det vinnande anbudet räknats ned med ett belopp som motsvarar den beräknade inkomsten från en eljest svåruthyrd lokal som anbudsgivaren utfäst sig att hyra av MKB. Denna del av förfarandet torde strida mot samtliga ovan angivna principer. Vid en sammantagen bedömning förefaller de omständigheter som MKB åberopat till stöd för antagande av vinnande anbud vara av den karaktären att det enligt Konkurrenskommissionens mening kan ifrågasättas om någon verklig konkurrensupphandling kommit ifråga. De aktuella grunderna, såsom de har angivits i den refererade promemorian, utgör inte sådana affärsmässiga skäl som krävs enligt lagen om offentlig upphandling. Genom förfarandet har MKB enligt kommissionens bedömning åsidosatt de krav på opartiskhet och likabehandling som uppställs i lagen samt i EG-Romfördraget. Detta har medfört att konkurrensen har snedvridits samtidigt som förtroendet för bolaget som upphandlare riskerar att ha undergrävts. MKB riskerar också att få betala skadestånd till förfördelade leverantörer efter en eventuell domstolsprövning av upphandlingen.