mänskliga rättigheters due diligence

Transkript

1 mänskliga rättigheters due diligence DeN SveNSKA StAteNS SKylDIghet och FöRetAgeNS ANSvAR Författare: Jonas Jonzon 1

2 Sammanfattning Mänskliga rättigheters due diligence är ett verktyg som företag bör använda för att förhindra och förebygga negativ påverkan av de mänskliga rättigheterna samt säkerställa effektiva gottgörelseprocesser för drabbade parter. Begreppet ingår i FN:s vägledande principer för företag och mänskliga rättigheter. Dessa klargör att stater har en skyldighet att skydda individer mot företagsrelaterad negativ påverkan samt att företag ska respektera mänskliga rättigheter i hela sin verksamhet. Även hemstater (den stat där företaget har sitt säte) har en plikt att reglera och klargöra att företag inte negativt påverkar mänskliga rättigheter i den verksamhet de bedriver. Principerna lyfter också värdet av transparens och tillgång av information för parter som riskerar att drabbas som viktiga faktorer för att förebygga negativ påverkan. Genom mänskliga rättigheters due diligence uppställs vissa krav på företags handlande för att säkerställa att de lever upp till mänskliga rättighetsstandarder. I svensk rätt idag finns liknande typer av krav, så kallade due diligence-processer, där företag måste följa och efterleva vissa uppställda standarder. I denna rapport identifieras dessa rättsområden med syftet att påvisa och analysera varför staten har valt sådana lagstiftnings- och påverkansmetoder samt att uppvisa att det finns likheter med verktyget mänskliga rättigheters due diligence. Rapportens analys påvisar även att en stat har flera olika alternativ till lagstiftningsmetoder för att förmå företag att efterleva uppställda standarder. Stater har möjlighet att direkt påverka företag, genom incitament, straffrättsligt ansvar och/eller genom tillstånds- och tillsynskrav. En stat kan även använda sig av indirekta påverkansmetoder genom statens egen verksamhet. Dessa områden avser påverkan genom uppställda krav inom den offentliga sektorn, genom statens exportfrämjande verksamhet, konsumentlagstiftning eller genom rapporterings- eller transparenskrav. Rapporten har även undersökt möjligheterna att föra process i svensk domstol då en företagsrelaterad brottslig handling eller skada har skett utomlands. Studien visar att såtillvida det finns en svensk anknytning till skadan är det möjligt att föra en process i svensk domstol genom de internationella åklagarkamrarna eller genom skadeståndstalan. Dock finns stora utmaningar som måste hanteras vid en sådan process. Rapportens slutsats är att due diligence är ett verktyg som i stor utsträckning redan används av företag idag. Att även genomföra mänskliga rättigheters due diligence bör därför inte vara främmande för företag. Den svenska staten bör vidare utreda vilka lagstiftningsmetoder som är effektivast för att säkerställa efterlevnaden av FN:s vägledande principer, samt se över befintlig lagstiftning för att åtgärda eventuella hinder för efterlevnad. 2

3 Summary Human rights due diligence is a tool companies should use to prevent and mitigate adverse impacts on human rights and assure effective recourse and remedy for affected parties. The notion is part of the UN Guiding Principles for business and human rights. The principles make it clear that States have an obligation to protect individuals against business-related adverse effects, and companies should respect human rights throughout their operations. The home state (the state where the company has its headquarters) has a duty to regulate and clarify that companies do not adversely affect human rights in their operations. The principles also raise the value of transparency and access to information for parties at risk as key factors to prevent adverse impacts. Human rights due diligence impose certain requirements on how companies should act to ensure compliance to human rights standards. In the Swedish legal system today, there are similar types of requirements, called due diligence processes, wherein companies must adhere to and comply with certain set standards. This report has identified these areas of law, with the aim to detect and analyze why the State has chosen such regulation, and to demonstrate that there are similarities to the human rights due diligence tool. The analysis of the report also shows that a State has several different alternatives to legislative methods to encourage companies to comply with established standards. States have the ability to directly affect businesses through incentives, reporting or transparency requirements, criminal liability, and/or through regulatory requirements. The standards that States set with regard to governmental activities such as public procurement, export promotion, consumer legislation or through direct ownership of companies can also have wider effects. The report has also examined the possibilities of taking legal proceedings in a Swedish court when a business-related criminal offense or liability claims have occurred abroad. The study shows, that if there is a Swedish connection to the claims, it is possible to bring a lawsuit to a Swedish court by the Swedish public prosecutor or through liability claims. However, there are significant challenges to such proceedings. The report concludes that due diligence is a tool that is already widely in use by businesses today. Performing human rights due diligence should therefore not be foreign to companies. The Swedish government should further investigate which regulatory methods are most effective for the enforcement of the UN Guiding Principles, as well as review existing legislation to address any barriers to compliance. 3

4 förord Denna rapport är utförd i samarbete med nätverket European Coalition for Corporate Justice Sverige (ECCJ), vilka omfattar Amnesty International Sverige, Swedwatch, Fair Trade Center, Diakonia och Latinamerikagrupperna. Rapporten är författad under och efter en praktikplats på Amnesty International Sverige. Jag vill främst rikta ett stort tack till min handledare och inspirationskälla Kathleen McCaughey för utmärkt vägledning samt Théo Jaekel på Swedwatch för ovärderliga kommentarer under arbetets gång. Ett stort tack riktas även till universitetslektor Mark Klamberg på Uppsala Universitet för många värdefulla och intressanta råd. Jag vill även tacka Sandra Atler, människorättsjurist och oberoende rådgivare företag & mänskliga rättigheter, Cambius Human Rights AB, samt Ann Nilsson på Danowsky & Partners Advokatbyrå för att ni visat stort engagemang för rapporten. Till sist vill jag tacka min familj och min kära Karin Gustafsson för outtröttligt stöd och hjälp samt Anders Sandström för korrekturläsning utan Er hade denna rapport aldrig blivit av. Jonas Jonzon Uppsala

5 Innehållsförteckning Sammanfattning 2 Summary 3 Förord 4 Förkortningar 6 1 Inledning 8 2 FN:s vägledande principer 13 3 Inledning 18 4 Straffansvar för bristande due diligence 19 5 Skadeståndsansvar för bristande due diligence 25 6 Due diligence-incitament genom konsumentlagstiftning 31 7 Due diligence som grund för beviljande av tillstånd 34 8 Due diligence som tillsynsverktyg 37 9 Due diligence-krav för affärsrelationer med offentlig sektor Due diligence-krav för handels- och investeringsstöd Due diligence till följd av rapporterings- och transparenskrav Introduktion Möjlighet till straffrättsligt ansvar Möjlighet till skadeståndsrättsligt ansvar Problemidentifiering inför en implementering av principerna Slutsats Rekommendationer 78 Källförteckning 80 5

6 Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) AML Arbetsmiljölag (1977:1160) BrB Brottsbalken (1962:700) CSR Företags samhällsansvar (Corporate Social Responsibility) DRK Demokratiska Republiken Kongo Ds Betänkande i departementsserien EKN Exportkreditnämnden EKR Exportkontrollrådet et al och andra (et alii Latin) EU Europeiska unionen f och följande sida ff och följande sidor FN Förenta nationerna GRI Global Reporting Initiative ILO International Labour Organisation ISP Inspektionen för strategiska produkter LOU Lag (2007:1091) om offentlig upphandling MB Miljöbalken (1998:808) OECD Organisation for Economic Co-operation and Development PAL Produktansvarslag (1992:18) PGU Politik för global utveckling Prop Proposition RF Regeringsform (1974:152) SEK AB Svensk Exportkredit SFS svensk författningssamling SkL Skadeståndslag (1972:207) SOU Statens Offentliga Utredningar ÅRL Årsredovisningslag (1995:1554) 6

7 Avdelning I Introduktion 7

8 1 Inledning Det är varje stats skyldighet att säkerställa att individer som vistas inom statens territorium inte utsätts för negativ påverkan på de mänskliga rättigheterna. Multinationella företag har i dagens globaliserade värld framträtt som en aktör med förmågan att både negativt och positivt påverka mänskliga rättigheter. Företag har därför ett ansvar att respektera de mänskliga rättigheterna, men det finns svagheter inom det juridiska systemet som innebär svårigheter för en drabbad part att uppnå rättvisa om företag brister i denna respekt. Det bör därför utredas huruvida lagstiftning på detta område skulle kunna täppa igen det juridiska gapet. Mänskliga rättigheters due diligence är ett verktyg som kan hjälpa till att motverka att multinationella företag påverkar mänskliga rättigheter negativt. Syftet med mänskliga rättigheters due diligence är att förebygga kränkningar av mänskliga rättigheter genom att identifiera vilken påverkan ett företags verksamhet kommer att, eller kan ha. Genom en sådan analys är det möjligt att, i inledningsskedet, identifiera problemområden men även att senare undvika och förhindra att kränkningar av mänskliga rättigheter sker. Mänskliga rättigheters due diligence utvecklades av FN:s generalsekreterares särskilde representant för frågor om företag och mänskliga rättigheter, professor John Ruggie. Den av FN beställda utredningen resulterade i ett ramverk med principer för stater och företag. Principerna är vägledande och det är upp till varje stat och företag att tillämpa, följa eller implementera dem. Principernas fokus läggs på tre områden: 1) statens skyldighet att skydda, respektera och förverkliga individers mänskliga rättigheter, 2) företags ansvar att respektera mänskliga rättigheter, samt 3) möjligheten till gottgörelse och kompensation för drabbade. Begreppet mänskliga rättigheters due diligence faller under området företags ansvar att respektera mänskliga rättigheter. Multinationella företag som påverkar mänskliga rättigheter negativt är ett problem. Som exempel på detta kan bland annat nämnas kemiolyckan i den indiska staden Bhopal med cirka dödsfall samt dumpningen av giftigt avfall i Elfenbenskusten I båda miljöskandalerna var företag inblandade vars verksamhet inverkade på händelseförloppet samt negativt påverkade möjligheterna till gottgörelse för de drabbade. Det är värdstaten (den stat där företaget bedriver verksamhet) som har skyldigheten att säkerställa att individer inte påverkas negativt av företagens verksamhet, men detta efterföljs av olika orsaker inte alltid. Därför har hemstatens (den stat där företaget har sitt säte) och företagens ansvar utretts vid utformningen av de 1) Amnesty International Clouds of injustice Bhopal disaster 20 years on. 2) Amnesty International och Greenpeace The toxic truth About a company called Trafigura, a ship called the Probo Koala, and the dumping of toxic waste in Côte d`ivoire. 8

9 färdigställda vägledande principerna. Hemstaterna, vilket även inkluderar Sverige, måste nu ställa sig frågan vilka plikter och skyldigheter de har för att reglera och klargöra att företag efterlever de vägledande principerna samt hur dessa plikter ska uppfyllas. Vissa kränkningar av mänskliga rättigheter kan undvikas eller lindras genom att företag kontinuerligt genomför mänskliga rättigheters due diligence 3. Att kräva att företag ska efterleva vissa uppsatta standarder genom due diligence är inget nytt och på många andra områden där företag bedriver verksamhet finns redan tvingande åtaganden som liknar mänskliga rättigheters due diligence. I denna rapport kommer dessa andra områden att identifieras och analyseras för att påvisa att tiden i hög grad är mogen för due diligence på området mänskliga rättigheter. 1.1 Syfte Rapportens syfte är att påvisa huruvida due diligence används inom det svenska rättssystemet idag. Rapporten syftar vidare till att identifiera och granska hur dessa due diligence-element används. De rättsområden som identifieras kommer att jämföras utifrån mänskliga rättigheters due diligence och det konsekvensanalysverktyg som används där. I rapporten undersöks vilka olika typer av lagstiftnings- eller påverkansmetoder som staten använder sig av för att säkerställa att företag uppfyller de krav som genom due diligence-elementen åläggs dem. Genom att identifiera och granska dessa rättsområden och de lagstiftnings- och påverkansmetoder som används läggs grunden till en diskussion om att FN:s vägledande principer och mänskliga rättigheters due diligence kan införas i svensk rätt, men även hur de ska implementeras. Rapporten ämnar även att påvisa de svårigheter som föreligger för att kunna föra process i svensk domstol då en företagsrelaterad negativ påverkan med svensk anknytning har uppstått utomlands. Förhållandena för att föra en straffrättslig och civilrättslig process kommer att granskas. Generellt sett är sådana processer möjliga, men det ställs stora krav som måste uppfyllas för att en drabbad part ska få gottgörelse. Vissa av de hinder som föreligger inför en implementering av FN:s vägledande principer kommer även kortfattat belysas. Rapporten avslutas med en slutsats med rekommendationer. Rekommendationerna är främst inriktade på hur den svenska staten och regeringen kan implementera delar av FN:s vägledande principer. 3) För analys av utländska rättsområden, se De Shutter et al Human rights due diligence: the Role of States. 9

10 1.2 Avgränsning Denna rapport är ägnad åt det skeende som infaller före en företagsrelaterad negativ påverkan av de mänskliga rättigheterna uppstår. Rapportens avgränsning är därför gjord med hänsyn till de förebyggande åtgärder (due diligence-åtgärder) som bör och ska ske, och inte det händelseförlopp som sker efter en skada har uppkommit. Avdelning III i denna rapport kommer förvisso att behandla svårigheterna med att uppnå rättvisa och gottgörelse för drabbade efter att en negativ påverkan har skett, men syftet med avdelningen är att påvisa vilka hinder som måste överkommas för att rättvisa ska uppnås. Rapporten är även avgränsad till de rättsområden som angränsar till eller kan tolkas analogt till mänskliga rättigheter. Denna avgränsning innebär att alla specifika situationer eller specifika lagrum inte kommer att kunna tas upp inom de många rättsområden som behandlas i rapporten. Avgränsning har därför gjorts till rättsområden som kan anses relevanta för att förtydliga rapportens syfte. Avgränsningar inom de olika rättsområdena har framfört allt gjorts inom avdelning II. En grund för analysen i avdelning II är att fokus har lagts på rättsområdena som helhet och inte de specifika juridiska rekvisiten som finns inom varje rättsområde och lagrum. 1.3 Begreppsförklaring Mänskliga rättigheters due diligence är ett verktyg som används för att förebygga eller förhindra kränkningar av mänskliga rättigheter. Begreppet mänskliga rättigheters due diligence är en översättning från human rights due diligence 4. Eftersom begreppet inte enbart kan översättas till konsekvensanalys, då flera viktiga aspekter av betydelsen faller bort, kommer mänskliga rättigheters due diligence att användas konsekvent i rapporten. Mänskliga rättigheters due diligence uppkomst, användningsområde och främsta syfte kommer att förklaras i kapitel 2. Det är dock av värde att redan här förklara begreppet due diligence. I denna rapport används due diligence med åsyftningen ett handlande med hänsyn till en viss försiktighetsstandard. En del av begreppet due diligence och även mänskliga rättigheters due diligence omfattar konceptet konsekvensanalys. Med konsekvensanalys avses då konsekvenserna av ett visst handlande analyseras med syftet att motverka en potentiell negativ påverkan. Begreppet due diligence används även inom olika juridiska områden, främst inom associationsrätt, där begreppet har betydelsen företagsbesiktning. Det är alltså inte den betydelsen av due diligence som hänsyftas i denna rapport. 4) Se: Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31, artikel

11 Med begreppet mänskliga rättigheter avses The International Bill of Human Rights. I The International Bill of Human Rights ingår FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, 1948, den internationella konventionen om de medborgerliga och politiska rättigheterna, 1966 och den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, Begreppet mänskliga rättigheter omfattar även International Labour Organisations kärnkonventioner. Benämningen multinationella företag har i denna rapport betydelsen företag som bedriver verksamhet i flera länder, genom koncernverksamhet eller via producerande dotterbolag. 1.4 Metod och material Denna rapport är skriven enligt traditionell rättsdogmatiskt metod. Det innebär att rättskällor, såsom lagstiftning, förarbeten och prejudikat, 5 har studerats för att beskriva, systematisera och tolka gällande rätt. 6 Till viss del har även komparativ rättsmetod använts. 7 Detta avser främst kapitel 11.4 där amerikansk rätt kort beskrivs. Eftersom förekomsten av uppställda due diligence förfaranden som företag måste efterleva undersöks i rapporten, har även andra källor använts. Utgångspunkten i analysen är svensk rätt, men i flera fall har även internationella källor beskrivits. Anledningen till det är att både internationell rätt och internationella regelverk har stor betydelse för svenska företags verksamhet, varför det finns ett stort värde i att tolka och tillämpa sådana källor. Rapporten sträcker sig över många rättsområden och ambitionen har varit att hela tiden använda så aktuella och precisa källor som möjligt. Därför har svenska myndigheters föreskrifter, rapporter från organisationer samt material från internet också använts. 5) Gräns s 36. 6) Olsen SvJT 2004 s 105, s ) Gunnerstad och Ingvarsson SvJT 1997 s 152, s

12 1.5 Rapportens disposition Rapporten är uppdelad i fyra avdelningar. Avdelning I är fokuserad på en inledande problemformulering och rapportens huvudsakliga syfte. De avgränsningar som har gjorts inom ramen för rapporten förklaras samt den metod och det material som har använts. Vidare följer en ingående beskrivning av FN:s vägledande principer som spelar en stor roll för rapporten. Avdelning II är inriktad på en analys av svensk rätt. Analysen syftar till att påvisa att due diligence används i det svenska rättssystemet idag. Därför har de svenska rättsområdena som uppvisar due diligence-element granskats. De svenska rättsområdena har beskrivits utifrån kraven på hur due diligence påverkar företags efterlevnad av standarder. Därför har följande indelning gjorts: straff- och skadeståndsansvar för bristande due diligence, due diligence som grund för beviljande av tillstånd och som tillsynsverktyg, due diligence-krav för affärsrelationer med offentlig sektor och handels- och investeringsstöd, due diligence-incitament genom konsumentlagstiftning samt due diligence till följd av rapporterings- och transparenskrav. Varje rättsområde inleds med en kortfattad inledning och problemformulering. Sedan avhandlas och granskas de aktuella rättsområdena utifrån de due diligence-element som används i respektive område. Avdelning III är fokuserat på de svårigheter att föra process som förekommer efter det att en skada eller en kränkning av mänskliga rättigheter har skett. Avdelningen inleds med en kort beskrivning av folkrätt. Vidare förklaras möjligheterna till straff- och skadeståndsrättsligt ansvar för skada som uppstått utomlands. Angreppspunkten är möjligheten att föra processen i svensk domstol då det finns en svensk anknytning. Avdelningen innehåller även en beskrivning av vilka hinder som förekommer vid en implementering av FN:s vägledande principer i svensk rätt. Avdelning IV innehåller avslutande slutsats samt rekommendationer. 12

13 2 FN:s vägledande principer 2.1 Ramverket Skydda, respektera och åtgärda och FN:s vägledande principer År 2008 presenterade FN:s särskilde representant för företag och mänskliga rättigheter, professor John Ruggie, ramverket Skydda, respektera och åtgärda. Syftet med ramverket är att klargöra och förtydliga vilka juridiska principer som gäller när företag bedriver sin verksamhet, främst i svaga stater. Ramverket är fokuserat på det glapp som uppstår då en stat misslyckas att skydda individer från företagsrelaterad negativ påverkan på de mänskliga rättigheterna 8. Ramverket vilar på tre pelare: statens skyldighet att skydda mänskliga rättigheter, företags ansvar att respektera mänskliga rättigheter samt tillgången till effektiva rättsmedel och kompensation för de drabbade 9. Företagens ansvar att respektera mänskliga rättigheter är en universell standard som utgår ifrån FN:s International Bill of Rights och företag ska bedriva sin verksamhet genom att känna till och rapportera hur deras verksamhet påverkar mänskliga rättigheter. FN:s vägledande principer, som presenterades 2011, syftar till att genom riktlinjer visa hur ramverket ska implementeras och användas. Syftet är därmed inte att skapa en ny universell lagstiftning, utan principerna ska klargöra hur existerande standarder bör användas. Principerna är istället tänkta att ge företag vägledning i arbetet att säkerställa respekten för mänskliga rättigheter. Genom att arbeta utefter principerna kan även brister i det nuvarande systemet identifieras och åtgärdas. 10 Den första pelaren i FN:s vägledande principer beaktar statens skyldighet att skydda de mänskliga rättigheterna. Där stadgas att en värdstat (den stat där kränkningar av mänskliga rättigheter utförs) måste skydda individer och samhällen inom sitt territorium eller jurisdiktion mot kränkningar av mänskliga rättigheter från en tredje part, vilket även inkluderar företag. Staten kan inte anses skyldig till kränkningar av mänskliga rättigheter när de utförs av en tredje part, men stater kan bryta mot internationella mänskliga rättighetsstandarder om de inte agerar för att förhindra eller mildra kränkningar som utförs av tredje part. 11 Vidare stadgas i FN:s vägledande principer att hemstaten (den stat där företaget har sin hemvist) inte har ett rättsligt ansvar för kränkningar av mänskliga rättigheter som utförs utanför hemstatens territorium av företag som har sin hemvist i hemstaten. Men det finns inte heller något som hindrar hemstaten från att reglera verksamheten för företag som har sitt säte i staten, trots att företagens verksamhet sker utanför hemstatens territorium. Det finns starka incitament för en hemstat att, med en laglig juridisk förankring, reglera eller klargöra att företag förväntas 8) Protect, Respect and Remedy: a framework for business and human rights, A/HRC/8/5 s 5 punkt 11. 9) Protect, Respect and Remedy: a framework for business and human rights, A/HRC/8/5 s 1. 10) Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31, paragraf ) Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31, artikel 1. 13

14 respektera mänskliga rättigheter även vid verksamhet utomlands. Hemstaten bör speciellt förtydliga detta när staten själv står som ägare till företag eller när staten är involverad i exportfrämjande insatser med verksamhet utomlands eftersom dessa verksamheter kan ses som en förlängd arm av staten. Hemstaten har många verktyg till sitt förfogande för att klargöra och säkerställa att företag ska respektera mänskliga rättigheter i sin verksamhet utomlands. Som exempel kan nämnas olika typer av rapporteringskrav, soft-law instrument i form av riktlinjer eller fastställda internationella standarder som företag måste följa. 12 Den andra pelaren i FN:s vägledande principer stadgar att företag ska respektera mänskliga rättigheter. 13 Företag ska därför undvika att orsaka eller bidra till negativ påverkan genom sin egen verksamhet samt undvika att i samband med sina affärsrelationer negativt påverka mänskliga rättigheter. 14 Företagens respekt för mänskliga rättigheter ska som minimum utgå ifrån FN:s International Bill of Human Rights, samt ILO:s Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work. 15 För att företag ska kunna känna till och visa att de respekterar de mänskliga rättigheterna krävs att företagen har riktlinjer och processer som klart definierar arbetet med att efterleva mänskliga rättigheter. Dessa riktlinjer och processer ska innefatta: Ett policyåtagande för att fullgöra ansvaret att respektera de mänskliga rättigheterna. Policyåtagandet ska vara förankrat och tillämpas i hela företaget samt vara publikt. 2. En process för att kontinuerligt genomföra mänskliga rättigheters due diligence med syfte att identifiera, förhindra och redogöra för hur risker för negativ påverkan av de mänskliga rättigheterna hanteras. 3. Processer som möjliggör gottgörelse vid negativ påverkan av de mänskliga rättigheterna. Den tredje pelaren i ramverket fokuserar på möjligheten för en drabbad part att få sin sak prövad. Där stadgas att det i statens skyldighet att skydda individer mot företagsrelaterade negativ påverkan ingår att säkerställa att en drabbad kan få möjligheten att få sin sak prövad på ett effektivt sätt. Klagomålsmekanismer kan ske i form av domstolsprocesser eller utanför domstol. Syftet är att underlätta för den enskilde och att undanröja hinder för en objektiv prövning. 17 Företag bör även möjliggöra klagomålsprocesser för att så tidigt som möjligt upptäcka och förhindra risker. Dessa processer ska vara lättillgängliga för de individer som kan komma att drabbas ) Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31, artikel 2. 13) Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31, artikel ) Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31, artikel ) Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31, artikel ) Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31, artikel ) Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31, artikel ) Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31, artikel

15 2.2 Mänskliga rättigheters due diligence Som en viktig del i identifieringen av risker för negativ påverkan av de mänskliga rättigheterna, som verksamheten i ett företag kan ge upphov till, presenterar de vägledande principerna verktyget mänskliga rättigheters due diligence. Processen innebär att företag kontinuerligt ska genomföra mänskliga rättigheters due diligence för att förhindra, begränsa och redogöra för de risker som företagens verksamhet kan ge upphov till. Processen bör innefatta både faktisk och potentiell påverkan på de mänskliga rättigheterna och kan på så sätt skapa en bas för företaget att agera utifrån. 19 Mänskliga rättigheters due diligence innehåller fyra element, där företag bör: 20 utarbeta en policy där företagets åtaganden att respektera mänskliga rättigheter framgår utvärdera faktisk och potentiell negativ påverkan på de mänskliga rättigheterna som företaget kan orsaka eller bidra till genom den egna verksamheten eller genom företagets affärsförbindelser integrera företagets åtaganden och bedömningen av den negativa påverkan i företagets interna kontroll- och tillsynsverksamhet kontinuerligt följa upp och rapportera vilka åtgärder som har tagits eller bör tas, utifrån perspektivet att motverka negativ påverkan på de mänskliga rättigheterna Policy för mänskliga rättigheter Syftet med en policy för mänskliga rättigheter är att tillhandahålla en bas för företagets arbete med att respektera de mänskliga rättigheterna. Genom policydokument visar företaget att de ska respektera mänskliga rättigheter i företagets och koncernens hela verksamhet. Det är därför viktigt att ett policydokument är väl förankrat hos den högsta ledningen. 21 Det bör fastställa att företaget ska respektera mänskliga rättigheter genom att ha processer som möjliggör identifiering av risker för negativ påverkan av de mänskliga rättigheterna. Dokumentet bör även stadga att företaget aktivt ska försöka förhindra och förebygga en negativ påverkan ) Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31, artikel ) Human Rights Council A/HRC/14/27 p ) Amis s 4. 22) Amis s 4. 15

16 2.2.2 Identifiera och utvärdera risker För att identifiera risker måste ett företag objektivt beakta den faktiska eller potentiella risken att företagets verksamhet kan påverka de mänskliga rättigheterna negativt. Inledningsvis måste mänskliga rättigheter definieras utifrån ett brett perspektiv. Exempelvis ska FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna användas. Beroende på verksamheten kan ytterligare konventioner beaktas, såsom FN:s deklaration om ursprungsfolkens rättigheter (UNDRIP). Vidare måste den negativa påverkan på dessa rättigheter identifieras genom att företagets direkta inverkan (företagets egna verksamhet) och indirekta inverkan (via affärsförbindelser) analyseras. 23 Samtliga intressenter som kan komma att påverkas av företagets verksamhet bör konsulteras. Extra hänsyn bör även tas till särskilt utsatta grupper, såsom kvinnor eller barn. Genom konsultation kan alla intressenter ge uttryck för vilka typer av risker de ser med företagets verksamhet. Genom att ställa objektiva frågor vid en sådan genomgång kan risker identifieras. 24 Varje verksamhetsområde bör vidare beaktas. Därför måste hela företagets verksamhet utvärderas, från den omedelbara påverkan till den sekundära påverkan genom företagets anställda eller dess underleverantörer, producenter, affärspartners och kunder. Även det geografiska område där verksamheten bedrivs måste beaktas. Om det är ett konfliktområde där det sker kränkningar av mänskliga rättigheter i stor skala måste speciella skyddsåtgärder vidtas. 25 När potentiella risker har identifierats går det att utvärdera hur stor risken är att företaget bidrar till en negativ påverkan. De identifierade riskerna fungerar som ett underlag som företaget kan använda sig av för att förhindra eller förebygga att riskerna resulterar i en faktisk negativ påverkan Integrering och rapportering De risker som har identifierats måste, tillsammans med de åtgärder som företaget utför, integreras i företagets kontroll- och tillsynsverksamhet. Syftet med detta förfarandesätt är att företaget ska kunna kontrollera och utvärdera huruvida åtgärderna är effektiva och om de efterföljs. Rapportering av de åtgärder som vidtas bidrar till hög transparens och är avgörande för att allmänheten och de som riskerar att drabbas ska kunna följa och granska vilka åtgärder som företaget tar i förebyggande syfte ) Taylor et al s 5. 24) Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31, artikel ) Taylor et al s 6 f. 26) Taylor et al s 15 f. 16

17 Avdelning II Due diligence i det svenska rättssystemet 17

18 3 Inledning Genom att ställa frågan hur kan den svenska staten uppfylla sin plikt att klarlägga och säkerställa att företag respekterar mänskliga rättigheter i sin verksamhet? aktualiseras olika typer av ställningstaganden för staten. Staten måste göra en proportionell bedömning av hur högt det efterfrågade målet värderas samt ställa detta mot hur mycket kontroll staten anser att den ska utöva mot aktören. Det finns olika typer av instrument för en stat att tillgå för att förmå aktörer att efterleva en viss standard. Beroende på vilken typ av instrument staten väljer, påverkar det den berörda aktören på olika sätt. Dessa instrument kan variera från tvingande lagstiftning till frivilligt engagemang från aktörens sida. Denna analys syftar till att granska hur en stat kan välja att påverka en ekonomisk aktör. Det finns olika alternativ till detta. Främst kan det ske genom direkt lagstiftning, genom uppsatta rapporterings- och transparenskrav eller genom statens tillstånds- eller tillsynsverksamhet. Men det bör åtminstone ske i statens egen verksamhet genom den offentliga sektorn, exportfrämjande insatser och i de statligt ägda företagen. Analysen utgår från verktyget mänskliga rättigheters due diligence och den konsekvensanalys som används där. I analysen kommer det att utredas vilket ansvar en aktör har för en bristfällig eller utebliven due diligence. Analysen ska även utreda vilka rättsliga lösningar som har tagits inom rättsområden som angränsar till eller kan tolkas analogt i förhållande till mänskliga rättigheter. Den användning av due diligence som idag förekommer inom svensk rätt kommer att beskrivas för att identifiera den metod av konsekvensanalys som brukas. Anledningen till att beskriva konsekvensanalysen inom de olika rättsområdena är för att konkretisera att due diligence används idag i Sverige samt även hur det används. Vidare ska lagstiftnings- och påverkansmetoderna utvärderas för att avgöra om de uppfyller den svenska statens plikt att klarlägga att företag ska respektera mänskliga rättigheter i verksamheten utomlands. 18

19 4 Straffansvar för bristande due diligence 4.1 Inledning svensk straffrätt I svensk straffrätt kan inte en juridisk person föröva ett brott. Däremot kan en fysisk person som har en ledande befattning eller på annat sätt är ansvarig för företagets verksamhet dömas för ett brott som begåtts inom ramen för företagets verksamhet. 27 Detta kapitel kommer att utreda om det inom svensk rätt finns ett straffansvar för bristfällig eller utebliven due diligence. Syftet är att visa att det finns en möjlighet att införa ett tvingande element och genom straffansvar förmå företag att utföra mänskliga rättigheters due diligence. Straffansvar för bristande due diligence har, som kommer att visas nedan, använts inom ett rättsområde där det anses speciellt angeläget att personer som är verksamma inom ett företag effektivt efterföljer lagstiftningen. Kapitlets fokus ligger även på att beskriva hur due diligence-metoden för rättsområdet ser ut. Eftersom en juridisk person inte kan straffas för ett brott blir frågan istället hur straffansvaret för en fysisk person ser ut. De regler som behandlar företagsansvaret utgår från syftet att ansvaret bör läggas så att reglerna efterföljs så effektivt som möjligt. 28 Därför ligger huvudansvaret på personer i företagets ledning och straffansvar kan inte delegeras. 29 Arbetsuppgifter går dock att delegera till anställda i företaget, men ledningen har alltid ansvaret för att anställdas handlande, som sker i företagets verksamhet är förenlig med aktuell lagstiftning. Regleringen utgår därför ifrån att ledningen ansvarar för att organisera företagets arbetsuppgifter genom delegering, på ett sådant sätt att en anställd sköter den aktuella arbetsuppgiften korrekt. Exempel på företagets ansvar kan vara genom så kallat oäkta underlåtenhetsbrott av person i garantställning, vilket innebär att ett företag orsakar utsläpp eller kroppsskada på grund av att organiseringen av arbetet gjorts på ett undermåligt sätt. 30 Ledningen måste också se till att företaget rättar sig efter vissa förelägganden eller viss lagstiftning, till exempel vid anmälningsplikt. 31 Det har utretts huruvida juridiska personer ska kunna straffas för brott. 32 Utredningen ledde dock inte till ett införande av straffansvar för juridiska personer i svensk straffrätt, men däremot reformerades sanktionen företagsbot för att effektivisera systemet. 33 Företag kan bli ålagda en företagsbot enligt 36:7 Brottsbalken (BrB). 34 Företagsbot är att anse som en sanktion med bestraffande verkan som kan tilldelas företag som har brutit mot viss lagstiftning. 35 Förutsättningen för åläggande av företagsbot är, enligt 36:7 BrB, att ett brott har begåtts i utövningen av näringsverksamhet och näringsidkaren inte gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten. Brottet kan ha begåtts av en person i ledande ställning eller en person som haft särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten. Företagsbotens 27) Jareborg s 75, Asp et al s ) Asp et al s ) Asp et al s ) Asp et al s ) Asp et al s ) SOU 1997: ) Prop 2005/06:59, Ds 2001:69. 34) Asp et al s ) Prop 2005/06:59 s 20 f. 19

20 storlek kan, enligt 36:8 BrB, variera mellan fem tusen kr till tio miljoner kr. Svensk straffrätt utgår ifrån förutsättningarna om objektivt och subjektivt ansvar. De objektiva förutsättningarna för ansvar innebär att en otillåten gärning måste ha begåtts. I 1:1 BrB stadgas att ett brott är en gärning som är beskriven i en författning och för vilken straff är förskrivet. En gärning som begås i strid med en författning där straff är föreskrivet är alltså ett brott. De subjektiva förutsättningarna innebär att en person som gör en otillåten gärning måste ha handlat eller underlåtit att handla med uppsåt eller genom oaktsamhet. 36 Alla brott förutsätter att gärningsmannen har uppvisat skuld, vilket innebär att om skuld inte föreligger bör en person inte hållas straffrättsligt ansvarig för gärningen. 37 För att företagsansvar ska kunna utkrävas krävs att en otillåten gärning eller överträdelse har ett samband med verksamhetsutövningen i företaget Straffansvar för handlande i företagets verksamhet Straffansvar för en fysisk person för brott som har begåtts i ett företags verksamhet finns inom många olika rättsområden. Straffansvar för bristande eller utebliven due diligence finns däremot endast i ett fåtal rättsområden. I de områden där det finns ett straffansvar för bristande eller utebliven due diligence uppfyller hotet om straffansvar ett speciellt syfte. Genom straffansvaret får företag incitament att utföra due diligence och på det sättet förebygga eller förhindra att en brottslig handling eller skada utförs. Det anses finnas tre praktiska fördelar med straffansvar för utebliven due diligence. Den första är att det hjälper domstolar eller tillsynsmyndigheter att utföra bedömningen av vilken typ av brott som har begåtts. Detta underlättar för företag att upptäcka bristande regelefterlevnad innan brottet begås. Det andra skälet är att företag tjänar på att utöva due diligence genom att det motverkar att handlingar som kan resultera i straffansvar utförs. Det tredje och sista skälet är att företag kan använda due diligence som skyddsmekanism om de har utfört en korrekt due diligence och på det sättet visa att företaget har utfört det som stod i dess makt för att förhindra brottsligt handlande. 39 Straffansvar för bristande eller utebliven due diligence inom svensk rätt finns identifierat inom två rättsområden i denna rapport. Inledningsvis behandlas penningtvätt, vilket är beskrivet nedan. I kapitel 7 finns även straffansvar beskrivet inom arbetsmiljöområdet, men endast enligt 3:10 BrB då någon avlidit, blivit skadad eller sjuk eller utsatts för allvarlig fara på grund av att arbetsgivaren inte har följt arbetsmiljölagens regelverk. Gemensamt för dessa två rättsområden är att det anses särskilt viktigt att lagstiftningen efterföljs för att undvika att främja penningtvätt respektive att förebygga arbetsplatsolyckor. Detta är orsaken till att straffansvar har valts för de aktuella rättsområdena. 36) Jareborg s 29 f, Asp et al. s 58 ff, Industriförbundet s 13 ff. 37) Asp et al s ) Industriförbundet s ) De Schutter et al s