Yttrande över betänkandet om förvaltare av alternativa investeringsfonder

Transkript

1 R E M I S S V A R Finansdepartementet FI Dnr Registrator (Anges alltid vid svar) STOCKHOLM Finansinspektionen Box 7821 SE Stockholm [Brunnsgatan 3] Tel Fax finansinspektionen@fi.se Yttrande över betänkandet om förvaltare av alternativa investeringsfonder (Fi2012/3710); SOU 2012:67 Sammanfattning AIFM-direktivet 1 syftar bland annat till att reglera och harmonisera den del av fondmarknaden inom det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) som inte omfattas av det s.k. UCITS-direktivet 2. Finansinspektionen ser i och för sig positivt på att det införs gemensamma regler med hänsyn till att förvaltare av alternativa investeringsfonder är oreglerade i dag, liksom i allt väsentligt även fonderna, samt att verksamheterna ofta är gränsöverskridande. Finansinspektionen har emellertid synpunkter på ett antal av de förslag som lämnas i betänkandet och som innebär svårigheter i tillämpningen av regelverket. Detta avser framför allt de gränsdragningsproblem som uppstår som en konsekvens av en bred definition av vad som är att betrakta som en alternativ investeringsfond (AIF-fond), vilket påverkar vilka bolag som är att betrakta som förvaltare av dessa fonder och således ska ansöka om tillstånd. I denna del efterlyser Finansinspektionen tydligare vägledning från lagstiftarens sida. Detta gäller i synnerhet förvaltare av riskkapitalfonder, vars verksamhet ofta är gränsöverskridande och indelad i flera olika juridiska personer. Även om en bedömning i det enskilda fallet blir nödvändig, anser Finansinspektionen att omständigheter som var det värdeskapande arbetet i förvaltningen sker och var de s.k. nyckelpersonerna i riskkapitalstrukturerna utför sitt arbete, bör spela stor roll vid bedömning av vilket bolag som är att betrakta som förvaltare. Finansinspektionen anser inte att det är lämpligt att i sin helhet undanta förvaltare av riskkapitalfonder från de krav ska gälla för förvaltare som marknadsför sina fonder till icke-professionella investerare och föreslår i denna del vissa begränsningar. 1 Europaparlamentet och rådets direktiv 2011/61/EU av den 8 juni 2011 om förvaltare av alternativa investeringsfonder. 2 Europaparlamentet och rådets direktiv 2009/65/EG av den 13 juli 2009 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag). 1(13)

2 För sådana AIF-fonder som inte är specialfonder och som marknadsförs till icke-professionella investerare anser Finansinspektionen att dessa inte bör undantas från skyldigheten att upprätta prospekt vid erbjudande till allmänheten och upptagande till handel på en reglerad marknad. Ett undantag från dessa regler skulle innebära mindre långtgående krav än i dag för dessa fonder, vilket skulle försvaga konsumentskyddet i den delen. I vissa delar innebär utredningens förslag skillnader i förhållande till motsvarande bestämmelser i lagen (2004:46) om investeringsfonder (LIF), vilket kan leda till en snedvriden konkurrens mellan bolag som i flera avseenden bedriver en likartad verksamhet samt i övrigt framstår som omotiverade. Detta gäller bland annat delegering av verksamhet (uppdragsavtal), kapitalkrav vid diskretionär portföljförvaltning och tillstånd för sidoverksamhet. Avslutningsvis efterlyser Finansinspektionen ett flertal bemyndiganden, vilket bland annat krävs för att kunna behålla nuvarande reglering för förvaltare av specialfonder. Tillämpningsområdet - gränsdragningsproblematik Av skälen till AIFM-direktivet framgår att direktivet bör vara tillämpligt på AIF-förvaltare som förvaltar alla slag av fonder som inte omfattas av UCITSdirektivet, oberoende av hur förvaltarna rättsligt eller ansvarsmässigt har anförtrotts detta ansvar. Tillämpningsområdet för direktivet bör begränsas till enheter som förvaltar AIF-fonder som normal verksamhet, oavsett om dessa fonder är av öppen eller sluten typ, vilken rättslig form de har och om de är noterade eller inte [ur skäl 3 och 6 till AIFM-direktivet]. Definitionen av en alternativ investeringsfond (AIF-fond) är enligt lagförslaget ett företag som har bildats för kollektiva investeringar och som tar emot kapital från ett antal investerare för att investera det i enlighet med en fastställd investeringsstrategi till förmån för investerarna, samt att det inte krävs auktorisation enligt det UCITS-direktivet för fonden eller företaget. Den föreslagna definitionen är identisk med den i AIFM-direktivet (art 4.1a). Även de undantag som föreslås från lagens tillämpningsområde är identiska med undantagen i AIFM-direktivet. Den definition som föreslås är bred och omfattar många av de företag som idag är verksamma på marknaden, inte enbart de som i dagligt tal omnämns som fonder. Detta gäller även de undantag som föreslås från lagens tillämpningsområde. I betänkandet anges riskkapitalfonder, fastighetsfonder, infrastrukturfonder, råvarufonder och hedgefonder som exempel på sådana fonder som direktivet syftar till att reglera. Utöver dessa fonder, finns även andra företag som driver en verksamhet som i vissa fall kan tänkas falla inom definitionen av AIF-fond, till exempel investmentbolag och fastighetsbolag. En fråga som uppkommer är var gränsen går mellan t.ex. ett investmentbolag och ett holdingbolag (som är undantagna från tillståndsplikt) eller en fastighetsfond och 2

3 ett fastighetsbolag? En bred definition av vilka som omfattas av regelverket och som därför ska ansöka om tillstånd, i kombination med de undantag som föreslås, innebär i vissa fall stora svårigheter att avgränsa vilka företag som träffas av regelverket. Det leder i sin tur till osäkerhet hos de företag som befinner sig i gränslandet mellan att omfattas av regelverket eller att inte göra det. Svårigheter att tillämpa regelverket till följd av gränsdragningsproblem medför risk för en betydande rättsosäkerhet. Den vägledning som lämnas av lagstiftaren har stor betydelse för Finansinspektionens möjligheter att på ett tydligt och korrekt sätt göra de avgränsningar som krävs i tillämpningen av lagen. Det är också en förutsättning för förutsägbarheten hos regelverket för de företag som är verksamma på marknaden och som berörs av reglerna. Av denna anledning efterlyser Finansinspektionen ett tydligare resonemang om vilka kriterier som bör spela stor roll för bedömningen av om ett företag faller inom eller utom tillståndsplikt. En otydlig lagstiftning möjliggör för företagen att genom eget agerande påverka om de omfattas av tillståndsplikt. I utredningens förslag anges att syftet med verksamheten har avgörande betydelse för tillståndsplikten och då särskilt hur detta uttrycks i företagets bolagsordning eller motsvarande. Till följd av att det är företaget självt som anger sina verksamhetssyften i bolagsordningen eller motsvarande, är det viljan och intresset hos det enskilda företaget att söka tillstånd, som kan bli avgörande för om företaget omfattas av tillståndsplikt. Av denna anledning bör det på ett tydligt sätt framgå av lagtexten att det är företagets faktiska verksamhet som är av avgörande betydelse för om det omfattas av tillståndsplikt. Företagets syfte som det är formulerat i bolagsordningen eller motsvarande är bara en del av underlaget för att avgöra detta. Vidare behöver begreppen investeringsstrategi och till förmån för investerarna utvecklas. Dessa begrepp kommer att spela en nyckelroll för de avgränsningar som Finansinspektionen behöver göra och som företagen bör få en tydlig uppfattning om. Det är därför välkommet med en mer ingående diskussion om innebörden i dessa begrepp, antingen i lagen eller i propositionen. En AIF-förvaltare som marknadsför sina fonder enbart till professionella investerare ska informera Finansinspektionen om vilka åtgärder som den har vidtagit för att förhindra att fonderna marknadsförs till icke-professionella investerare. Detta framgår av 4 kap. 5 första stycket 6 lagförslaget. Betänkandet innehåller emellertid inte någon information eller vägledning i frågan om vad som kan vara en rimlig åtgärd. Däremot framgår vad som bör undvikas, t.ex. att fonderna inte bör marknadsföras genom kanaler som i första hand leder till icke-professionella investerare såsom ett värdepappersinstituts webbplats. Ett exempel på en rimlig åtgärd kan vara att fonden får marknadsföras på en webbplats som kräver identifiering, eller kan det räcka med att förvaltaren på ett tydligt sätt anger att informationen endast är riktad till professionella investerare? I denna fråga krävs vägledning från lagstiftaren för att bolagen ska ha rimliga förutsättningar att göra rätt. 3

4 Marknadsföring till icke-professionella investerare Finansinspektionen tillstyrker utredningens förslag om att bibehålla nuvarande reglering för specialfonder som riktar sig till icke-professionella investerare. Upprättande av prospekt När det gäller sådana AIF-fonder som inte är specialfonder, föreslår utredningen att dessa fonder ska få marknadsföras till icke-professionella investerare under vissa förutsättningar. I det följande avses med AIF-fonder endast sådana fonder som inte är specialfonder. Till att börja med är det viktigt att klargöra att denna typ av fond finns redan idag på marknaden, men att de förvaltare som erbjuder dessa produkter i allt väsentligt är oreglerade idag. Däremot omfattas AIF-fonderna av 2 kap. lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (LHF), de s.k. prospektreglerna som innehåller krav på information om produkten och gäller både vid erbjudande till allmänheten och vid upptagande till handel. De nu föreslagna reglerna innebär att det införs såväl uppföranderegler som omfattande krav på organisationen, vilket är positivt ur ett konsumentperspektiv. Förutom att dessa företag (AIF-förvaltarna) blir tillståndspliktiga enligt lagförslaget, innebär förslaget att fonden måste tas upp till handel på en reglerad marknad samt att det ska finnas ett faktablad för fonden. Kravet på upptagande till handel motiveras främst med att det då finns ett krav på viss likviditet i fonden. Det som kommer att skilja dessa AIF-fonder mot specialfonderna är att fondbestämmelserna inte godkänns av Finansinspektionen, att det inte finns något krav på att fonden ska investera endast i finansiella instrument samt att det inte heller finns något krav på riskspridning i fonden. När överlåtbara värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad krävs i normalfallet att ett prospekt upprättas. Genom ett tillägg i 2 kap. 2 LHF har utredningen emellertid föreslagit att reglerna om prospekt i 2 kap. denna lag inte behöver tillämpas om de överlåtbara värdepapperen utgörs av andelar i en AIF-fond som inte är av sluten typ. Sedan tidigare är andelar i investeringsfonder undantagna från prospektskyldighet, liksom sådana fondföretag som avses i 1 kap. 7 LIF (dvs. UCITS-fonder). Skälet för att undanta UCITS-fonder har sin grund i prospektdirektivet och i förarbetena (prop. 2004/05:158 s. 74 f.) anges anledningen vara att de företag som avses är sådana som bl.a. tillämpar principen om riskspridning. Vidare anges att för dessa fonder finns krav på innehållet i informationsbroschyr och faktablad som motsvarar de krav på innehållet i ett prospekt som anges i prospektdirektivet 3. Det finns emellertid ett antal omständigheter som medför att AIF-fonder inte bör undantas från kravet på prospekt. För det första finns det enligt lagförslaget, till skillnad från investeringsfonder, inte något krav på riskspridning för AIF-fonden och deras fondbestämmelser ska inte heller godkännas av Finansinspektionen. För det andra är informationsbroschyren och faktabladet inte några dokument som godkänns av Finansinspektionen. Även om det finns krav på vad som ska framgå av dessa dokument, är inte dokumenten i sig föremål för godkännande och kan närsomhelst ändras av förvaltaren. För det tredje in- 3 Europaparlamentet och rådets direktiv 2003/71/EG av den 4 november 2003 om de prospekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel. 4

5 nebär ett undantag för dessa AIF-fonder att upprätta prospekt en lättnad i reglerna för vilken information dessa fonder ska lämna, vilket försvagar konsumentskyddet i jämförelse med i dag. Reglerad marknad eller motsvarande Reglerad marknad är ett harmoniserat begrepp och innebär att handelsplatsen uppfyller vissa särskilt angivna villkor 4. Eftersom detta begrepp inte finns utanför EES bör det för icke-ees baserade fonder krävas att kraven lägst ska motsvara de som gäller för en reglerad marknad och att tillsynsmyndigheten i det land där fonden hör hemma intygar detta. Detta är angeläget för att säkerställa att kraven blir desamma på den icke-ees baserade handelsplatsen som på en reglerad marknad inom EES. Finansinspektionen föreslår att det i lagförslaget 5 införs en liknande skrivning som den som anges i 5 kap. 3 LIF. Innebär reglerna ett tillräckligt konsumentskydd? Det förhållandet att fondbestämmelserna för AIF-fonderna inte behöver uppfylla samma krav som för specialfonder och inte heller godkänns av Finansinspektionen innebär naturligtvis ett sämre konsumentskydd i jämförelse med vad som i sådana fall gäller för specialfonderna. Däremot innebär reglerna ett bättre konsumentskydd än idag eftersom förvaltaren ska auktoriseras och aktierna eller andelarna i fonden tas upp till handel på reglerad marknad, vilket i sin tur ställer krav på viss likviditet i fonden. Risken finns naturligtvis att investerarna inte fullt ut förstår att fonden endast är en AIF-fond, vars fondbestämmelser Finansinspektionen inte har godkänt. Finansinspektionens förslag att inte undanta AIF-fonder som marknadsförs till icke-professionella från kravet på prospekt syftar till att säkerställa en tydlig information till investerarna i detta avseende. Ett alternativ till utredningens förslag är ju att inte alls tillåta marknadsföring av AIF-fonder (exkl. specialfonder) till icke-professionella investerare. Om ett sådant förbud införs måste dessa fonder bli specialfonder för att få marknadsföras till icke-professionella investerare. Ett tänkbart scenario i sådant fall blir att dessa förvaltare verkar i det tysta och därmed försöker att undvika tillståndsplikt, vilket naturligtvis inte heller är en önskvärd konsekvens. Under förutsättning att ett prospekt måste upprättas för dessa fonder i samband med att de tas upp till handel på en reglerad marknad, samt att motsvarande krav som på en reglerad marknad ska gäller för de handelsplatser utanför EES som AIF-fonden handlas på, har Finansinspektionen inte något att erinra mot utredningens förslag att AIF-fonder som inte är specialfonder får marknadsföras till icke-professionella investerare i Sverige. Detta eftersom reglerna innebär ett krav på auktorisation av förvaltaren och ett omfattande krav på information om fonderna, vilket betyder ett bättre konsumentskydd än vad som gäller för dessa fonder idag. 4 Se artiklarna i Europaparlamentet och Rådets direktiv 2004/39/EG om marknader för finansiella instrument (MiFID). 5 Gäller framförallt 4 kap. 4 och 5 kap. 6 och 9 i lagförslaget. 5

6 Riskkapitalbolagen Vem ska anses vara förvaltare? Riskkapitalbolagen bedriver en verksamhet som, typiskt sett, faller inom det område som lagen om alternativa investeringsfonder (AIF-lagen) syftar till att reglera. Vanligtvis är riskkapitalfonderna bildade på associationsrättslig grund såsom aktiebolag eller kommanditbolag, men förberedelserna för bildandet börjar långt innan själva etableringen av fonden. Förberedelserna sker genom att förvaltaren presenterar sin tänkta investeringsstrategi för ett antal potentiella investerare, vilka sedan förhandlar med förvaltaren om de slutliga villkoren för investeringen. Investerare i riskkapitalfonder är såväl professionella som ickeprofessionella investerare. De icke-professionella investerarna är ofta kapitalstarka investerare med en insikt i och en erfarenhet av investeringar av det här slaget och kan vara både fysiska och juridiska personer. Utmärkande för riskkapitalfonderna är att dessa företag som regel har en begränsad livslängd (ca 10 år) och att de är slutna till formen, på så sätt att andelarna inte kan lösas in på begäran. Investerarna gör ett kontraktuellt åtagande där de åtar sig att skjuta till avtalade medel under fondens livslängd. I en riskkapitalstruktur ingår i regel flera olika bolag och verksamheten är ofta gränsöverskridande. Det är inte ovanligt att en eller flera delar av organisationen finns i Sverige (vanligtvis det som kallas rådgivarbolaget) och andra delar av organisationen utanför såväl Sverige som EES (vanligtvis den s.k. general partnern). I dessa fall uppkommer frågan vilket bolag i strukturen som utlöser tillståndsplikt, dvs. vem som ska betraktas som förvaltare. Utredningen har valt att i den här delen inte närmare belysa frågan om vem som omfattas av begreppet AIF-förvaltare, vilket naturligtvis leder till tillämpningsproblem samtidigt som det skapar en osäkerhet i branschen generellt om vad som gäller. Det är Finansinspektionens erfarenhet att branschens uppfattning i allmänhet är att det är det utländska företagets (general partnerns) verksamhet som utlöser tillståndsplikt. Det kan inte uteslutas att även skattemässiga konsekvenser för riskkapitalbolagen gör att en sådan tolkning är den gynnsammaste för dessa strukturer. Även om en bedömning i det enskilda fallet blir nödvändig för att avgöra vilket bolag i organisationen som utlöser tillståndsplikt, är det Finansinspektionens uppfattning att det i flertalet fall är det s.k. rådgivarbolaget som är det bolag som är att anse som förvaltare och därmed utlöser tillståndsplikt. Omständigheter som bör spela stor roll vid en sådan bedömning, är var det värdeskapande arbetet i förvaltningen sker och var de s.k. nyckelpersonerna i riskkapitalstrukturerna utför sitt arbete. Det förhållandet att den eller de personer som verkställer förvaltningsbesluten är anställda i en annan juridisk person bör vara av underordnad betydelse i den här frågan. Mot bakgrund av ovanstående resonemang efterlyser Finansinspektionen ett klargörande från lagstiftaren vilka omständigheter som främst bör spela roll i frågan om vem som är att anse som förvaltare. Detta är en förutsättning för förutsägbarheten av regelverket. 6

7 Tidpunkt för ansökan om tillstånd Av 3 kap. 5 i lagförslaget framgår vad en ansökan om tillstånd ska innehålla. Av allmänmotiveringen (s. 298 f.) framgår emellertid att bl.a. förvaltare av riskkapitalfonder bör kunna söka och få tillstånd redan inför att första kontakten tas med potentiella investerare, men att det bör vara upp till AIF-förvaltaren att avgöra när den tidpunkten inträffar. Finansinspektionens uppfattning är att det förhållandet att AIF-förvaltaren tar kontakt med potentiella investerare är att betrakta som marknadsföring, vilket kräver tillstånd enligt AIF-lagen. Detta förutsätter då att AIF-förvaltaren kan ge in de dokument som krävs för att ansökan ska kunna prövas. Vid denna tidpunkt kommer dessa förvaltare att ha svårt att komma in med de handlingar som krävs enligt lagförslaget, samtidigt bedriver de en tillståndspliktig verksamhet. Finansinspektionen efterfrågar därför ett klargörande i frågan om när tillståndsplikt uppstår och vilka handlingar som då ska ges in. För att Finansinspektionen, när det gäller förvaltare av riskkapitalfonder, ska kunna frångå de krav som gäller i normalfallet avseende tidpunkt för tillståndsansökan och innehåll i en ansökan krävs att det finns ett uttryckligt undantag i lag. Vilka får marknadsföringen rikta sig till? När det gäller marknadsföring av såväl svenska som utländska AIF-fonder föreslår utredningen att sådana fonder som saknar rätt till inlösen under fem år från första investeringen och som enligt sin investeringsstrategi generellt inte investerar i finansiella instrument som kräver depåförvaring eller generellt investerar i emittenter eller onoterade företag för att förvärva kontroll enligt 11 kap., ska undantas från de bestämmelser som i övrigt gäller för marknadsföring till icke-professionella investerare. Denna beskrivning av bolagen träffar många förvaltare av riskkapitalfonder varför det får betraktas som ett undantag som tillkommit särskilt för denna grupp av AIF-förvaltare. Orsaken till det föreslagna undantaget förefaller vara att riskkapitalbolagen i sin marknadsföring inte alltid vänder sig till sådana investerare som ska betraktas som professionella investerare enligt 8 kap. 16 och 17 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, men som inte heller betraktas som ickeprofessionella investerare i form av konsumenter. Dessa investerare är snarare att betrakta som en särskild krets av semiprofessionella investerare. Marknadsföring till icke-professionella investerare ställer krav på att AIFfonden är upptagen till handel på en reglerad marknad, vilket inte är möjligt för fonder som inte är öppna för inlösen. Vidare marknadsförs dessa fonder vanligtvis inte till sådana investerare som normalt bör träffas av särskilda konsumentskyddsregler. Finansinsektionen anser i likhet med utredningen att det därför kan vara motiverat med andra regler för marknadsföring av riskkapitalfonderna till icke-professionella investerare. En förutsättning är dock att det i lag anges vad som ska gälla istället. I annat fall öppnar sig möjligheten att starta fonder som motsvarar kraven för att erhålla ett undantag, men att samtidigt marknadsföra fonderna till egentliga konsumenter utan att behöva iaktta de särskilda konsumentskyddsregler som utredningen har föreslagit. Finansinspektionen anser att den krets av godtagbara investerare, till vilka marknadsföring får ske utan att AIF-förvaltaren behöver uppfylla de bestämmelser som 7

8 motiveras av konsumentskydd, bör begränsas. I detta avseende bör en begränsning göras på samma sätt som i artikel 6 i förslaget till den s.k. EuVECA 6 - förordningen. Detta skulle innebära att investeraren måste ha kapacitet att investera ett visst belopp ( euro) och att denne skriftligen intygar att han eller hon är medveten om riskerna med åtagandet/investeringen. Utredningen har emellertid inte föreslagit undantag från alla konsumentskyddsregler i lagförslaget och inte heller på något annat sätt berört frågan. Ett sådant exempel är ägarprövningsreglerna i 13 kap. i lagförslaget. Finansinspektionen anser inte att det nödvändigtvis finns ett behov för förvaltare av riskkapitalfonder att få undantag från samtliga konsumentskyddsregler, men eftersom vissa undantag motiveras av det skälet är det naturligt att samtliga dessa områden berörs i utredningen. Vidare finns det områden som berörs i författningskommentaren och där anges som undantag, men då återfinns inte motsvarande undantag i författningstexten. Av 2 kap. 1 första stycket lagförslaget framgår att en AIF-förvaltare, vars sammanlagda portföljförmögenhet understiger tröskelvärdena, endast behöver registrera sig. I bestämmelsens andra stycke anges att första stycket inte gäller för AIF-förvaltare som förvaltar specialfonder eller som avser att marknadsföra AIF-fonder till icke-professionella investerare (för dessa gäller i stället krav på auktorisation). Något undantag från tillståndsplikten för förvaltare av riskkapitalfonder som marknadsförs till icke-professionella investerare och som hamnar under tröskelvärdena görs inte i lagförslaget. Däremot anges i författningskommentaren (s. 579 f.) att förvaltare av riskkapitalfonder inte behöver ha tillstånd som AIF-förvaltare, om det finns förutsättningar för ett registreringsförfarande (dvs. fonden ligger under tröskelvärdena). En förutsättning för en sådan tillämpning är naturligtvis att detta uttryckligen anges i 2 kap. Vidare har undantag inte heller föreslagits från andra regler som motiveras med konsumentskyddet, t.ex. ägarprövningsreglerna. Sammantaget gör detta att den föreslagna regleringen framstår som inkonsekvent i flera avseenden och det är svårt för såväl Finansinspektionen som berörda bolag att förstå vad som ska gälla för dessa förvaltare. Ansökan om tillstånd m.m. (tidsfrister) De företag som idag har tillstånd enligt LIF och som måste ansöka om nytt tillstånd i och med genomförandet av AIFM-direktivet, behöver enligt 3 kap. 5 lagförslaget inte lämna sådan information som det tidigare har kommit in med till Finansinspektionen, förutsatt att informationen alltjämt är aktuell. Detta anges även i art 7.4 i AIFM-direktivet. Det är däremot nödvändigt för Finansinspektionens handläggning att företaget informerar om vilken denna information är eller i vilket tidigare ärende som uppgifterna har godkänts. Det bör i lagen tydliggöras att ansökan i sådana fall kräver en hänvisning till tidigare lämnad information och vid vilken tidpunkt denna har lämnats. I annat fall riskerar Finansinspektionen att få ofullständig information om den verksamhet som 6 European Venture Capital Funds. 8

9 förvaltaren ska bedriva i enlighet med AIF-lagen, vilket i sin tur medför att handläggningen fördröjs. När det gäller tidsfrister vid ansökan om tillstånd, så får den ursprungliga tremånaders fristen förlängas med ytterligare tre månader om det finns särskilda skäl (3 kap. 8 lagförslaget). Att ansökan avser förvaltning av specialfonder anges som det enda exemplet på när särskilda skäl torde föreligga. Finansinspektionen anser att regeringen närmare bör ange vad som menas med särskilda skäl. Ett förtydligande är även önskvärt när det gäller under vilka omständigheter tiden för prövning får förlängas vid anmälan om väsentliga ändringar i verksamheten (3 kap. 10 lagförslaget). I denna del görs inte någon exemplifiering av vad som skulle kunna vara särskilda skäl. Utöver den omständigheten att ansökan omfattar specialfonder, vilket får anses utgöra särskilda skäl för en längre tidfrist, efterlyser Finansinspektionen möjligheten att förlänga tidsfristen i sådana fall en ansökan eller anmälan som är fullständig i formellt hänseende men där innehållet ändå har vissa brister som kräver en komplettering av det materiella innehållet i en ansökan. Naturligtvis kan sådana brister leda till att Finansinspektionen avslår ansökan eller inte godtar den anmälda förändringen, men innan så kan ske krävs att bolaget får möjlighet att komplettera sin ansökan eller anmälan. Sådana kompletteringar kan i många fall medföra ett dröjsmål som innebär att handläggningstiderna inte kan hållas. Brister av det här slaget som medför att ansökan i vissa fall behöver kompletteras, bör enligt Finansinspektionen kunna utgöra särskilda skäl. Av lagförslagets 3 kap. 8 sista stycket framgår att i de fall en ansökan behöver kompletteras i vissa specifika avseenden, får bolaget inleda sin verksamhet tidigast en månad efter att det lämnat in de saknade uppgifterna. Finansinspektionen ställer sig frågande till om den valda lydelsen innebär att det är möjligt för Finansinspektionen att föreskriva att längre tid ska förflyta innan verksamheten får inledas och i så fall under vilka förutsättningar det ska kunna ske. Tillstånd för sidoverksamhet Finansinspektionen invänder inte mot de förslag på sidotillstånd som en AIFförvaltare, enligt 3 kap. 2 i lagförslaget, under vissa förutsättningar kan få. Tillstånden för sidoverksamheten utgörs av att förvara och administrera andelar eller aktier i företag för kollektiva investeringar, ta emot medel för redovisningsskyldighet, ta emot och vidarebefordra order i fråga om finansiella instrument samt lämna investeringsråd. Med undantag för sidotillståndet att ta emot och vidarebefordra order i fråga om finansiella instrument, finns motsvarande tillstånd i 7 kap. LIF, dock med den skillnaden att dessa sidoverksamheter endast får utföras som ett led i verksamheten. Finansinspektionen anser att motsvarande krav bör införas i AIF-lagen, eftersom det annars öppnar för möjligheten att utföra sidoverksamheterna utan att de har något samband med den diskretionära förvaltningen av investeringsportföljerna. 9

10 Kapitalkrav för diskretionär portföljförvaltning Finansinspektionen konstaterar att det i utredningens förslag om kapitalkrav för AIF-förvaltare som utför diskretionär förvaltning av investeringsportföljer saknas en hänvisning till lagen (2006:1371) om kapitaltäckning och stora exponeringar, motsvarande bestämmelserna som finns i 2 kap. 10 och 10 a LIF. Hänvisningen till lagen om kapitaltäckning och stora exponeringar i LIF syftar till att säkerställa att ett fondbolag som utför diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instrument har det ytterligare eventuella kapital som krävs av ett värdepappersbolag med motsvarande verksamhet. Genom hänvisningen har lagstiftningen således säkerställt att lika verksamheter behandlas lika i fråga om kravet på kapitaltäckning. Det är viktigt att så långt som möjligt säkerställa att bolag som bedriver liknande verksamhet kan konkurrera på liknande villkor. Utredningens förslag innebär att kapitalkraven vid dessa förhållanden blir lindrigare för AIF-förvaltare än för fondbolag som ska tillämpa 2 kap. 10 och 10 a LIF i motsvarande situationer, vilket i sin tur medför olika krav för likartade verksamheter. Eftersom Sverige är förhindrad att införa en strängare reglering än vad direktivet anger, såvitt gäller de förvaltare som marknadsför sina fonder till professionella investerare, skulle en möjlig lösning kunna vara att införa motsvarande kapitalkrav för de förvaltare som i sin diskretionära portföljförvaltning marknadsför sig till icke-professionella investerare. Delegering av verksamhet (uppdragsavtal) Av lagförslagets 8 kap. 15 framgår ett antal krav som ska uppfyllas i samband med delegering av verksamhet och AIF-förvaltaren ska underrätta Finansinspektionen om uppdragsavtalet innan det träder i kraft. Däremot anges inte någon rätt för Finansinspektionen att förelägga förvaltaren att vidta de åtgärder som krävs för att lagens krav ska vara uppfyllda. En sådan rättighet för Finansinspektionen är en förutsättning för att lagen ska kunna tillämpas effektivt i denna del och utgör även en skillnad gentemot hur motsvarande regler uttrycks i 4 kap. 7 sista stycket LIF. Visserligen har Finansinspektionen möjlighet att enligt reglerna om ingripanden (15 kap. 1 lagförslaget) förelägga företag att vidta vissa åtgärder. Att behöva inleda ett ingripandeärende för frågor som bör kunna hanteras inom ramen för den löpande ärendehanteringen är olyckligt, varför en uttrycklig rätt för Finansinspektionen att förelägga AIF-förvaltaren att vidta åtgärder inom ramen för ärenden som rör delegering av verksamhet bör införas. Det är också olämpligt om Finansinspektionen inte har samma möjligheter att ställa krav på företag som driver en i många avseenden likartad verksamhet. Riskhantering är i sig inte en tillståndspliktig verksamhet, vilket innebär att ett företag som inte står under tillsyn kan ta emot och utföra uppdrag som rör riskhantering åt företag som står under tillsyn. Även om verksamheten måste följa de regler för riskhantering som gäller för uppdragsgivaren, så är verksamheten i sig inte reglerad. Av 8 kap. 16 i lagförslaget framgår att uppdragsavtal som 10

11 omfattar portföljförvaltning eller riskhantering endast får ingås med bolag som har vissa specifika tillstånd och står under tillsyn, eller om Finansinspektionen i förväg har godkänt uppdragstagaren. Det senare innebär således en möjlighet för andra än tillståndspliktiga företag att ta emot uppdrag som avser riskhantering. Utredningen skriver på s. 387 att det ska vara möjligt för andra än företag under tillsyn att ta emot dessa uppdrag, förutsatt att övriga krav är uppfyllda. Betänkandet innehåller däremot inte någon närmare vägledning om vad som avses med övriga krav eller vad Finansinspektionen ska lägga till grund för sin bedömning. Eftersom detta är nödvändigt för att ta ställning till sådana uppdragsavtal, föreslår Finansinspektionen en uttrycklig hänvisning till de bestämmelser om delegering som föreslås i 8 kap. 15, samt därtill ett krav på rutiner för hantering av intressekonflikter hos uppdragstagaren. Ägarprövning De enda krav som enligt AIFM-direktivet ställs på ägare eller medlemmar i AIF-förvaltaren som uppnår ett kvalificerat innehav, är att de ska vara lämpliga med tanke på behovet av att säkerställa en sund och ansvarsfull ledning av förvaltaren. För att inte en AIF-förvaltare som förvaltar specialfonder eller andra AIF-fonder som marknadsförs till icke-professionella investerare ska få mindre långtgående krav än övriga institut under tillsyn, har utredningen föreslagit att samma krav på ägare ska gälla som för andra institut under tillsyn. Den föreslagna lydelsen i 13 kap. 1 i lagförslaget är Bestämmelserna i 2-12 gäller för andra AIF-förvaltare än fondbolag som förvaltar AIF-fonder som ska marknadsföras till icke-professionella investerare. För tydlighetens skull föreslår Finansinspektionen att bestämmelsen uttrycks på följande sätt: Bestämmelserna i 2-12 gäller för AIF-förvaltare som marknadsför AIF-fonder till icke-professionella investerare. För fondbolag med tillstånd enligt denna lag gäller istället motsvarande regler i 11 kap. lagen om investeringsfonder. Bemyndiganden Utredningen har föreslagit ett antal bemyndiganden för Finansinspektionen att genom föreskrifter genomföra delar av AIFM-direktivet och vissa andra av utredningens förslag. Utöver de föreslagna bemyndigandena anser Finansinspektionen att ytterligare bemyndiganden behövs, främst för att bibehålla de delar av nuvarande reglering för förvaltare av specialfonder (och fonderna) som saknar motsvarighet i AIF-lagen. Utredningens förslag till ändringar i LIF innebär att den lagen fortsättningsvis endast kommer att reglera förvaltare av vad som idag är värdepappersfonder (och värdepappersfonderna i sig), även om dessa byter namn till investeringsfonder. Som en följd av detta kommer inte föreskrifter som gäller för specialfonder och dess förvaltare kunna grunda sig på de bemyndiganden som finns i 13 kap. LIF och förordningen (2004:75) om investeringsfonder. De bestämmelser som berörs är bl.a. ansvaret för interna regler, rapportering av händelser av väsentlig betydelse, hantering av etiska riktlinjer, klagomålshantering, fondbestämmelsernas innehåll, tillåtna tillgångar samt viss rapportering. På samtliga dessa områden finns i dag bestämmelser i Finansin- 11

12 spektionens föreskrifter (2008:11) om investeringsfonder (fondföreskrifterna). Eftersom specialfonderna lyfts ur LIF och kommer att regleras i AIF-lagen och att värdepappersfonder föreslås byta namn till investeringsfonder (som idag omfattar både värdepappersfonder och specialfonder), så behövs nya bemyndiganden såvitt avser specialfonderna. Föreskriftsrätten kan i vissa fall begränsas till att enbart gälla föreskrifter för förvaltare av specialfonder som marknadsförs till icke professionella investerare. Vissa bestämmelser i fondföreskrifterna är av sådant slag att de bör gälla även för förvaltare av andra AIF-fonder än specialfonder. Detta gäller framför allt bestämmelserna om ansvaret för interna regler och bestämmelserna om rapportering av händelser av väsentlig betydelse. Genom att peka ut att styrelsen eller motsvarande i ett bolag som ansvariga för fastställande av en viss intern regel, säkerställs att vissa av ett bolags centrala frågor också beslutas inom det organ som har det yttersta ansvaret för verksamheten. Kraven på vilka interna regler som en AIF-förvaltare ska ha kommer företrädesvis att finnas i en av kommissionen delegerad förordning, dock inte när det gäller frågan om vem hos AIF-förvaltaren som ansvarar för regeln ifråga. Detta preciseras lämpligen genom föreskrifter, vilket förutsätter ett uttryckligt bemyndigande från regeringen. Även bestämmelserna om rapportering av händelser av väsentlig betydelse är av sådant slag att de bör gälla för förvaltare av andra AIF-fonder än specialfonder. Syftet med dessa regler är att Finansinspektionen omgående ska få information om när en händelse av väsentlig betydelse har inträffat och om vilka effekter händelsen har på bolaget och dess kunder. Bestämmelserna syftar också till att göra det möjligt för Finansinspektionen att bedöma om de åtgärder som bolaget har vidtagit med anledning av händelsen är tillräckliga. Mot denna bakgrund anser Finansinspektionen att motsvarande bestämmelser bör införas även för AIF-förvaltare. För detta behövs ett bemyndigande. De övriga bestämmelserna i fondföreskrifterna som det hänvisas till ovan och som inte rör fonden i sig är sådana som främst motiveras av kundskydd. För att inte försämra nuvarande kundskydd bör dessa bestämmelser gälla även fortsättningsvis för förvaltare av specialfonder som marknadsförs till ickeprofessionella investerare. För att nivån på kundskyddet inte ska bli olika beroende på vilken typ av AIF-fond som marknadsförs till icke-professionella investerare anser Finansinspektionen att motsvarande bestämmelser även bör införas för förvaltare av andra typer av AIF-fonder som marknadsförs till ickeprofessionella investerare. Här avses främst bestämmelser om hantering av etiska riktlinjer, klagomålshantering samt viss rapportering. 12

13 Beslut i detta ärende har fattats av tf. chefsjurist Kristina Werner efter föredragning av avdelningschef Agneta Blomquist. FINANSINSPEKTIONEN Kristina Werner Agneta Blomquist 13