EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION ARBETSDOKUMENT FRÅN KOMMISSIONENS AVDELNINGAR. som åtföljer

Transkript

1 SV SV SV

2 EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION Bryssel den 14 december 2007 SEK(2007) 1668 ARBETSDOKUMENT FRÅN KOMMISSIONENS AVDELNINGAR som åtföljer MEDDELANDET FRÅN KOMMISSIONEN TILL EUROPAPARLAMENTET, RÅDET, EUROPEISKA EKONOMISKA OCH SOCIALA KOMMITTÉN SAMT REGIONKOMMITTÉN Förkommersiell upphandling: Att driva på innovation för att få offentliga tjänster av hög kvalitet i Europa Exempel på en möjlig metod för att upphandla FoU-tjänster med delning av risker och fördelar på marknadsvillkor, dvs. förkommersiell upphandling {KOM(2007) 799 slutlig} [Detta är ett vägledande dokument från kommissionens avdelningar och kan inte på något sätt anses vara bindande för denna institution. Det bör också påpekas att dokumentet omfattas av utvecklingen i kommissionens praxis och EG-domstolens rättspraxis.] SV SV

3 ARBETSDOKUMENT FRÅN KOMMISSIONENS AVDELNINGAR Exempel på en möjlig metod för att upphandla FoU-tjänster genom delning av risker och fördelar på marknadsvillkor, dvs. förkommersiell upphandling (Text av betydelse för EES) I kommissionens meddelande om förkommersiell upphandling 1 införs begreppet förkommersiell upphandling som en metod för upphandling av andra FoU-tjänster än dem som uteslutande är till förmån för den upphandlande myndigheten i dess egen verksamhet under förutsättning att dessa tjänster helt finansieras av den upphandlande myndigheten 2,3 och som inte utgör statligt stöd. I detta arbetsdokument från kommissionen ges en mer ingående beskrivning av den metod som presenteras i avsnitt 5 i meddelandet om förkommersiell upphandling 1. Förkommersiell upphandling är en upphandling av FoU-tjänster som omfattar en delning av risker och fördelar på marknadsvillkor och där ett antal företag i konkurrens utvecklar nya lösningar för den offentliga sektorns behov på medellång och lång sikt. Behoven är så tekniskt krävande och ligger så långt före det som marknaden kan erbjuda att det ännu inte finns några kommersiellt stabila lösningar, eller att de lösningar som finns har brister som innebär att det krävs ny FoU. Genom att fördela FoU-fördelar och -risker mellan de offentliga upphandlarna och företagen på ett sätt som sporrar till en bred kommersialisering och spridning av FoU-resultaten går det att skapa kortare ledtider, vilket innebär att den offentliga sektorn kan introducera innovationer snabbare och industrin kan komma först med att utnyttja nya pionjärmarknader. Genom att göra tydlig åtskillnad mellan den förkommersiella FoU-fasen och lanseringen av de kommersiella slutprodukter som FoU:n leder till, kan offentliga upphandlare filtrera bort tekniska FoU-risker innan de åtar sig att köpa in en fullt utvecklad innovativ lösning för storskaliga kommersiella lanseringar. Den metod som beskrivs är förenlig med den befintliga rättsliga ram för offentlig upphandling av FoU-tjänster som inrättas genom direktiven om offentlig upphandling, Världshandelsorganisationens (WTO) avtal om offentlig upphandling, de grundläggande principerna i fördraget samt konkurrenslagstiftningen inklusive lagstiftningen om statligt stöd. Även om det i detta dokument ges en närmare beskrivning av den metod som anges i avsnitt 5 i meddelandet, utesluter inte detta att det kan finnas andra möjliga metoder som är förenliga med den rättsliga ramen. I de följande avsnitten beskrivs i kronologisk ordning åtgärderna för att förbereda den förkommersiella upphandlingen (avsnitt 1 4), inleda och genomföra den förkommersiella upphandlingen (avsnitt 5), samt följa upp den efteråt (avsnitt 6) KOM(2007) 799 slutlig Förkommersiell upphandling: Att driva på innovation för att få offentliga tjänster av hög kvalitet i Europa. I det här fallet gäller inte direktiven om offentlig upphandling (se artikel 16f i 2004/18/EG, artikel 24e i 2004/17/EG). Dessa undantag gäller bara offentliga kontrakt för FoU-tjänster, inte för FoU-varor eller -arbeten. Avtal som omfattar mer än tjänster anses fortfarande vara avtal om allmänna tjänster om värdet på tjänsterna överskrider värdet på de produkter som omfattas av kontraktet. SV 2 SV

4 1. IDENTIFIERA KANDIDATPROJEKT UTIFRÅN DEN OFFENTLIGA SEKTORNS BEHOV I lägen där det finns ett konkret behov inom den offentliga sektorn, men det är oklart hur behoven ska mötas på bästa sätt, kan de offentliga upphandlarna anordna en inledande öppen dialog 4 med leverantörssidan för att få en bättre bild av vilka alternativ som finns tillgängliga. En sådan dialog kan lyfta fram brister på marknaden jämfört med de faktiska behoven. Genom att underlätta en djupare förståelse av den tekniska mognadsgraden i den pågående industriella produktutvecklingen kan den här typen av dialog hjälpa offentliga upphandlare att skilja ut inköpsbehov som kräver ny FoU jämfört med andra behov som främst berör kommersiell utveckling. För inköpsbehov där det krävs ny FoU för att skapa lösningar som inte finns tillgängliga på marknaden kan den offentliga upphandlaren besluta sig för att inleda en förkommersiell upphandling. 2. BESLUTA OM DET FÖRKOMMERSIELLA UPPHANDLINGSAVTALETS UPPBYGGNAD Förkommersiell upphandling är en upphandling av FoU-tjänster. 5 FoU kan omfatta verksamhet fram till den ursprungliga utvecklingen av en begränsad volym av första produkter eller tjänster i form av en testserie. Ursprunglig utveckling 6 av en första produkt eller tjänst får inbegripa begränsad produktion eller leverans för att också resultaten av tester på fältet ska bli tillgängliga och för att visa att varan eller tjänsten lämpar sig för produktion eller leverans i stora kvantiteter och med godtagbar kvalitet. FoU omfattar inte kommersiell utveckling som serietillverkning, lager för att fastställa kommersiell gångbarhet eller för att täcka FoU-kostnader, integration, kundanpassning, stegvis anpassning och förbättringar av befintliga produkter eller processer. I praktiken bygger den beskrivna metoden på ett enda ramavtal för FoU-tjänster som förvaltas i olika steg, där varje steg genomförs som ett specifikt kontrakt som motsvarar de olika utvecklingsstegen. Genom att dela upp processen i flera steg minskar man riskerna med att arbeta med ännu oprövad teknik Genom en öppen dialog kan man börja diskutera marknadens synpunkter innan anbudsprocessen inleds. Förutsättningen är att eventuella råd som ges eller tas emot inte hindrar eller snedvrider konkurrensen. I enlighet med bilaga II till direktiv 2004/18/EG respektive bilaga XVII till direktiv 2004/17/EG. WTO-avtalet om offentlig upphandling, artikel XV. SV 3 SV

5 Förkommersielllt anbudsförfarande (WTO GPA* gäller inte) Leverantör A Leverantör B Leverantör C Leverantör D Leverantör E Förkommersiell upphandling Mellanliggande utvärdering Urval Leverantör C Leverantör D Leverantör E Mellanliggande utvärdering Urval Leverantör C Leverantör E Förkommersielllt anbudsförfarande (WTO GPA* gäller inte) Offentlig upphandling för kommersiellt införande Leverantör A,B,C,D,E eller X Fas 0 Forskning driven av kunskaps -törst Fas 1 Undersökning av lösningar Fas 2 Prototyp Fas 3 Ursprunglig utveckling av en begränsad första serie produkter / tjänster i form av en testserie Fas 4 Kommersialisering av produkter /tjänster (kommersiell utveckling) Produktidé Utkast till lösning Prototyp Typisk livscykel för produktinnovation Första testprodukter Kommersiella slutprodukter GPA = avtalet om offentlig upphandling Figur A: Exempel på stegvis förkommersiell upphandling Dessa steg omfattar normalt förslag på problemlösning, framtagande av prototyper, fram till ursprunglig utveckling av en begränsad volym första produkter eller tjänster i form av en testserie. I detta fall kan upphandlingsstegen beskrivas enligt följande: 1) Steg 1 (förslag till problemlösning) syftar till att kontrollera den tekniska, ekonomiska och organisatoriska genomförbarheten hos varje företags förslag jämfört med för- och nackdelarna med eventuella alternativ lösningar. Resultatet av detta steg kan omfatta en teknisk utvärdering, en första lösningsdesign, en organisationsplan för steg 2 och en lönsamhetsutvärdering av den föreslagna lösningen. 2) Steg 2 (framtagning av prototyp) syftar till att kontrollera i vilken utsträckning prototypens viktigaste egenskaper uppfyller de funktionella och prestandamässiga krav som den offentliga upphandlaren ställer på den önskade lösningen. Det viktigaste resultatet av detta steg omfattar normalt en prototypspecifikation och -demonstration, en plan för en begränsad utveckling och testning av första produkter och en uppdaterad lönsamhetsutvärdering. 3) Steg 3 (ursprunglig utveckling av en första produktomgång som validerats genom tester på fältet) syftar till att kontrollera och jämföra prestandan (driftskompatibilitet, skalbarhet osv.) hos olika lösningar under verkliga operativa förhållanden i den aktuella offentliga tjänsten. Det viktigaste resultatet av detta steg omfattar normalt en testproduktspecifikation, ett test på fältet och en uppdaterad lönsamhetsutvärdering. Antalet steg kan anpassas beroende på hur komplext projektet är. Vart och ett av de tre steg som beskrivs ovan kan t.ex. delas upp ytterligare i delsteg. SV 4 SV

6 Ett viktigt led i den beskrivna metoden är att flera konkurrerande företag uppmanas att komma med förslag till alternativa lösningar på ett visst problem av allmänt intresse. Mellanliggande utvärderingar efter problemlösnings- och prototyputvecklingsstegen gör det möjligt att gradvis välja ut de företag som har de bästa konkurrerande lösningarna. I det slutliga FoU-skedet i det förkommersiella upphandlingsprojektet bör det finnas minst två företag kvar för att trygga den framtida konkurrensen på marknaden och skapa möjligheter att göra inköp från flera leverantörer. Hur många företag man bör börja med i det första steget för att minst två företag ska finnas kvar i det sista FoU-steget går att beräkna utifrån framgångsgraden i FoU-verksamheten inom det aktuella applikationsområdet. För att kontrollera om en förkommersiell upphandling med det valda antalet leverantörer kommer att vara värd investeringen rekommenderar vi att den offentliga upphandlaren också gör en undersökning av affärsnyttan för egen del genom att besvara följande fråga: Vilken procentandel av det beräknade ekonomiska värde som innovationen kan ge den offentliga myndigheten i fråga om kostnadsbesparingar och/eller ökad kvalitet i de offentliga tjänsterna har den offentliga upphandlaren råd att satsa på utvecklingen av lösningar för att genomföra denna innovation, med hänsyn till FoU-riskerna med det specifika projektet och den tid som krävs för FoU-arbetet? Förkommersiell upphandling är ett offentligt kontrakt som inte är ett kontrakt som avser offentliga arbeten eller varor, vars syfte är att tillhandahålla tjänster. Den beskrivna metoden omfattar alla steg i ett anbud och förutsätter att det samlade värdet av tjänsterna under samtliga steg överskrider värdet på de produkter som omfattas av kontraktet. Annars gäller bestämmelserna för kontrakt om FoU-tjänster. 7 Om den senaste tekniken redan har utvecklats längre än designen på den första problemlösningen kan den förkommersiella upphandlingsprocessen börja med prototyputveckling eller till och med utveckling av första produkter fram till testserierna AVGÖRA DIREKT HURUVIDA PRODUKTEN SKA INNEHÅLLA STATLIGT STÖD I artikel 87 i fördraget föreskrivs att stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, är oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. 9 Om metoden med förkommersiell upphandling används är det mycket viktigt att kontrollera om ett företag som deltar i upphandlingen får någon fördel. Detta beror på villkoren i kontraktet mellan den offentliga upphandlaren och företagen. Som regel bör förhållandet mellan den offentliga upphandlaren och företaget inom den förkommersiella upphandlingen inte omfatta något stöd, och detta bör uteslutas genom att kontraktet utformas på ett lämpligt sätt. Om de offentliga myndigheterna köper FoU från företag till marknadspriser finns ingen fördel och därmed inget statligt stöd Artikel 31.2 a i direktiv 2004/18/EG och artikel 40.3 b i direktiv 2004/17/EG om offentliga FoU-varukontrakt omfattar varor som endast framställs för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål. Under förkommersiell upphandling kan de kontraktsslutande myndigheterna alltså bli ägare av produkter som omfattas av kontraktet (t.ex. prototyper och första testprodukter som utvecklas under projektet) om värdet av de förvärvade produkterna inte överstiger värdet av de FoU-tjänster som omfattas av kontraktet. Artikel 87.1 i EG-fördraget. SV 5 SV

7 Om en viss åtgärd skulle klassificeras som statligt stöd enligt de kriterier som anges ovan, uppstår frågan huruvida en sådan åtgärd ska anses vara förenlig med den gemensamma marknaden i enlighet med minst en av bestämmelserna i artikel 87.2 eller 87.3 i EG-fördraget eller med de specifika regler som kommissionen har fastställt med tillämpning av dessa bestämmelser. Innan den offentliga myndigheten väljer en lämplig åtgärd bör den därför klargöra om åtgärden innefattar statligt stöd. Om svaret är ja bör den offentliga myndigheten följa bestämmelserna för statligt stöd till FoUI 10, välja lämplig stödåtgärd och anmäla den korrekt till kommissionen innan stödet beviljas 11 (om det inte omfattas av en förordning om gruppundantag 12 ). I det följande avsnittet illustreras hur man i princip kan garantera att inköp görs till marknadspris genom den metod för förkommersiell upphandling som beskrivs här, med hjälp av delning av risker och fördelar. 4. DEFINIERA KONTRAKTSBESTÄMMELSER OM DELNING AV RISKER OCH FÖRDELAR PÅ MARKNADSVILLKOR I en förkommersiell upphandling behåller den upphandlande myndigheten inte alla resultat och fördelar med de FoU-tjänster som har utförts inom ramen för kontraktet för sig själv i syfte att uteslutande använda dem i sin egen verksamhet, utan delar med sig till andra. I detta fall ska artikel 16 f i direktivet om offentlig upphandling för offentliga myndigheter (2004/18/EG) och artikel 24 e i direktivet om offentlig upphandling av allmännyttiga tjänster (2004/17/EG) tillämpas: Detta direktiv skall inte tillämpas på tjänstekontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag av sådana som uteslutande är till nytta för en upphandlande enhet i dess egen verksamhet, förutsatt att den tillhandahållna tjänsten betalas uteslutande av den upphandlande enheten. Dela fördelar utanför det förkommersiella upphandlingsprojektet FoU-resultat och -fördelar kan t.ex. delas med offentlig sektor och industri som inte deltar i det förkommersiella upphandlingsprojektet genom i) omfattande publicering av FoU-resultaten efter det att den förkommersiella upphandlingen är slutförd och/eller ii) bidrag till standardiseringsorgan på ett sätt som gör det möjligt för andra intressenter att reproducera FoU-resultatet Eller något efterföljande dokument. Om man inte följer de korrekta förfarandena och den offentliga myndigheten inte identifierar och kvantifierar inslaget av statligt stöd ordentligt innan stödet beviljas, riskerar leverantörsföretaget att behöva betala tillbaka stödet senare. Rättspraxis i de europeiska domstolarna tillåter inte att det företag som har fått stödet hänvisar till regeringens ansvar för att undvika återkrav. Kommissionen har för avsikt att undanta vissa former av stöd till FoUI från kravet på förhandsanmälan från och med den 1 juli Ett grundläggande krav för att komma ifråga för undantaget från kravet på förhandsanmälan är att stödet är tydligt identifierat som statligt stöd. Alltså är det uteslutet att medlemsstater vid klagomål i efterhand kan motivera stödinslag i enskilda kontrakt med att stödnivån inte överskrider den tillåtna nivån för stöd till FoUI. SV 6 SV

8 Dela risker och fördelar med deltagande företag För att metoden med att dela med sig av FoU-resultaten utanför projektet ska vara fördelaktig för den offentliga upphandlaren och de företag som deltar i projektet fördelas FoU-risker och -fördelar mellan dem på ett sådant sätt att båda parter gynnas av att aktivt främja en bred kommersialisering och spridning av de nyutvecklade lösningarna. Som förklaras mer ingående nedan är det mycket viktigt att se till att fördelningen av risker och fördelar sker på marknadsvillkor för att inte störa konkurrensen och att fördragets principer 13 följs under hela upphandlingsprocessen. För att begränsa de finansiella riskerna för de offentliga upphandlarna och se till att alla potentiella anbudsgivare får samma chans är det viktigt att fastställa kontraktsvillkoren direkt och att tydligt beskriva båda parters rättigheter och skyldigheter i meddelandet om anbudsförfarande. Det underlättar också om den offentliga upphandlaren anger en prisnivå i meddelandet om anbudsförfarande för att få fram de bästa anbuden till marknadspris: därmed garanteras en viss lägsta kvalitetsnivå i de inlämnade anbuden, samtidigt som företagen ges möjlighet att konkurrera med sina priser. Fördelen med att kräva att företagen lämnar in fasta prisanbud är att företagen har ansvar för att på egen bekostnad täcka eventuella ytterligare oförutsedda kostnader för sin egen design, som kan komma att uppstå utöver de fasta pris som de har angivit i sitt anbud. På så sätt delar den offentliga upphandlaren och företaget de finansiella FoU-riskerna, då den offentliga upphandlaren täcker de planerade utvecklingskostnaderna, medan de enskilda företagen täcker de oförutsedda kostnaderna. I exklusiva utvecklingskontrakt erhåller den upphandlande myndigheten exklusiva rättigheter till samtliga resultat och fördelar till följd av utvecklingskontraktet, t.ex. den immateriella äganderätten, som ersättning för att myndigheten bär samtliga utvecklingsrisker. Det finns dock nackdelar med den här metoden om den offentliga upphandlaren inte behöver exklusiva rättigheter 14 : Den offentliga upphandlaren betalar då dyrt för den exklusiva utvecklingen, företaget kan inte flytta personal som är delaktig i utvecklingen till andra projekt (på grund av risken för att ofrivilligt bryta mot de immateriella rättigheterna) och får inte återanvända resultaten för andra kunder. Det är uppenbart att ett sådant system inte uppmuntrar till innovation. Om den offentliga upphandlaren inte måste ha exklusiv äganderätt till alla FoU-fördelar är därför immaterialrätter ett möjligt område där både risker (kostnader för anmälningar/tvister samt ansvar för utnyttjande) och fördelar (användningsrätt och licensintäkter) kan delas mellan de offentliga upphandlarna och de företag som deltar i upphandlingen. Det ligger i båda parters intresse att dela på immaterialrätter på ett sätt som främjar en bred kommersialisering och spridning av de nyutvecklade lösningarna. 15 Offentliga upphandlare Särskilt fördragets grundläggande principer om fri rörlighet för varor, fri rörlighet för arbetstagare, frihet att tillhandahålla tjänster, etableringsfrihet och fri rörlighet för kapital, samt de principer som följer av dessa, t.ex. principerna om icke-diskriminering, öppenhet och likabehandling. Rapport från Independent Wilkinson Expert Group under ledning av DTI Public Procurement for research and innovation: Developing procurement practises favourable to research and innovation, september Fördelar med att främja en bred kommersialisering är att ju fler ytterligare marknader (t.ex. privat marknad) utöver den ursprungliga offentliga upphandlaren som immaterialrättsligt skyddad teknik kan användas inom, desto lägre blir produktpriserna för den offentliga upphandlaren och desto högre värde får utnyttjanderätten för företagen. Ytterligare fördelar med att främja en omfattande spridning inom den offentliga myndigheten är att ju fler potentiella användare av de utvecklade lösningarna som finns hos den offentliga upphandlaren, desto högre värde får dess licensfria användarrättigheter. Därför kan projekt som omfattar utveckling av teknik med dubbla SV 7 SV

9 kan t.ex. avsäga sig hela eller delar av äganderätten till immaterialrätter som företaget genererar 16 för att på så sätt göra det möjligt för företagen att tjäna på kommersialiseringen av nya produkter och tjänster till följd av FoU-verksamheten. I gengäld kan företagen ta på sig ansvaret för att vidta nödvändiga åtgärder för att skydda företagsgenererade immaterialrätter som följer av projektet, och de offentliga upphandlarna kan få lämpliga licensfria användarrättigheter för de nyutvecklade teknikerna och lösningarna. För att ge tillgång till en tillräckligt stor och konkurrenskraftig försörjningskedja kan den offentliga upphandlaren också få rätt att kräva att de deltagande företagen ska utfärda licens för de utvecklade lösningarna till tredjepartsleverantörer på rättvisa och rimliga marknadsvillkor. De deltagande företagen bör inte heller få föra över äganderätten till immaterialrätterna utan den offentliga upphandlarens medgivande. En återkallelseklausul kan garantera att immaterialrätter från företag som själva inte lyckas utnyttja immaterialrätterna inom en viss tidsperiod efter projektet ska gå tillbaka till den offentliga upphandlaren. 17 Det finns ett antal fördelar med immaterialrättssystem som låter äganderätten till företagsgenererade immaterialrätter stanna kvar inom företag 18. För det första får den offentliga upphandlaren genom de licensfria användarrättigheterna sannolikt även tillgång till viss underliggande teknik som inte utvecklades under det förkommersiella upphandlingskontraktet. Den typen av tillgång garanteras enklast genom en paketlösning där företaget äger kontraktsresultaten. För det andra har leverantörer vanligtvis bättre möjligheter än den offentliga myndigheten att utnyttja kontraktsresultaten. För det tredje behöver ägaren av immaterialrätterna skaffa ett tillfredsställande skydd för att kunna behålla kontraktsresultaten och utnyttja dem. Detta omfattar kostnader för att anmäla/upprätthålla immaterialrätter och driva immaterialrättsliga tvister i domstol. Genom att lämna äganderätten till företagsgenererade immaterialrätter till de företag som deltar i upphandlingen undviker den offentliga myndigheten att ta risken att de betalningar som krävs för att få ett skydd inte garanterar tillräckligt stor avkastning i utnyttjandeintäkter. Slutligen bidrar det också till att hålla dyra specialanpassningar till ett minimum om företaget kan betrakta projektet som investering i immaterialrättigheter som sedan kan återanvändas som byggstenar i andra projekt. Se till att kontraktsbestämmelser om delning av risker och fördelar uppfyller marknadsvillkoren I gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd till forskning, utveckling och innovation föreskrivs följande: Myndigheter kan uppdragsbeställa FoU från företag eller köpa FoU-resultat av dem. Om sådan FoU inte införskaffas till marknadspris rör det sig vanligtvis om statligt stöd i enlighet med artikel 87.1 i EG-fördraget. Om å andra sidan dessa kontrakt tilldelas enligt marknadsvillkor kommer kommissionen normalt sett inte att anse att det förekommer statligt stöd enligt artikel 87.1 i EG-fördraget användningsområden (projekt med stor marknadspotential inom både offentlig och privat sektor) vara intressanta kandidater för förkommersiella upphandlingar. En balanserad överenskommelse skulle kunna vara att offentliga upphandlare får (och betalar för förvärv och skydd av) äganderätt till immaterialrätter som genererats av den offentliga upphandlaren, företag för äganderätt till immaterialrätter som genererats av företaget och immaterialrätter som genererats gemensamt ägs gemensamt. Det går att variera systemen för immaterialrätter t.ex. beroende på läget inom sektorn. Se rekommendationerna 8.52 och 8.53 i The Race to the top: A review of government's science and innovation policies, Lord Sainsbury of Turville, oktober Se även avsnitt 3.4, s. 17, i The Ministry of Defence guide to Intellectual Property, UK MOD, september SV 8 SV

10 I detta avsnitt förklaras hur man kan se till att inköp sker till marknadspris när fördelar (t.ex. i samband med immaterialrätter) delas mellan offentliga upphandlare och företag som deltar i upphandlingen. För exklusiva utvecklingsprojekt, där alla immaterialrätter ägs av den offentliga upphandlaren, bör de deltagande företagen inte få några fördelar om det betalda priset inte överstiger företagets kostnader plus en rimlig marginal. I den metod för förkommersiell upphandling som beskrivs här, där immaterialrätterna inte helt och hållet går till den offentliga upphandlaren, måste det pris som den offentliga upphandlaren betalar för den förkommersiella utvecklingen vara lägre än i fallet med exklusiv utveckling för att utesluta ett inslag av statligt stöd. Prissänkningen jämfört med exklusiva utvecklingskostnader bör avspegla marknadsvärdet av de fördelar och risker som det deltagande företaget tar på sig. 19 När fördelningen av rättigheter och skyldigheter beslutas direkt och offentliggörs i anbudshandlingarna kan den offentliga upphandlaren direkt uppskatta den kommande ekonomiska fördelen med immaterialrätterna för företagen, baserat på den framtida potentiella marknaden för de lösningar som ska utvecklas, antalet företag i det aktuella segmentet osv. Denna bedömning kan sedan användas för att ange högsta pris i den indikativa prisnivån för anbudet. När fördelningen av rättigheter och skyldigheter mellan parterna offentliggörs direkt i anbudshandlingarna får alla potentiella företag samma möjlighet att lägga anbud på samma kontraktsvillkor, varför priserna blir jämförbara. Om fördelningen av rättigheter och skyldigheter offentliggörs direkt i anbudshandlingarna och anbudet har genomförts på ett konkurrensutsatt 20 och öppet sätt i enlighet med fördragets principer 13 som leder till ett pris som uppfyller marknadsvillkoren och inte uppvisar några tecken på manipulation, bör detta normalt sett göra det möjligt för staten att fastställa det korrekta (bästa valuta för pengarna) priset för FoU-tjänsten, vilket i sin tur innebär att förekomsten av statligt stöd i princip kan uteslutas i enlighet med definitionen i artikel 87.1 i fördraget. Den metod för förkommersiell upphandling som beskrivs här bygger på ett enda ramavtal för de tre stegen, där fördelningen av rättigheter och skyldigheter mellan parterna offentliggörs direkt i anbudshandlingarna och där det inte finns möjlighet att omförhandla kontrakt i fråga om rättigheter och skyldigheter, inklusive fördelning av immaterialrätter, efter det att de deltagande företagen har valts ut. Gemenskapen och nationella eller regionala myndigheter med ansvar för innovationspolitik får använda finansiella incitament 21 för att uppmuntra kontraktsslutande myndigheter att identifiera utmaningar på medellång och lång sikt som skulle kräva ny FoU för att utveckla lösningar och inleda förkommersiella upphandlingsprojekt för att hantera dem. Om finansiella överföringar mellan offentliga myndigheter används för att samla de medel som krävs för den förkommersiella upphandlingen bör man vara noggrann med att se till att detta inte leder till att fördelar vidarebefordras på ett selektivt sätt till privata företag, för att undvika att dessa överföringar mellan offentliga myndigheter utgör statligt stöd. Medlemsstaterna måste alltså utesluta att dessa incitament helt eller ens delvis förs vidare till företagen genom att de offentliga upphandlarna betalar högre priser (över marknadspriset) Vid delning av immaterialrätter bör marknadspriset på fördelarna avspegla de kommersialiseringsmöjligheter som immaterialrätterna ger företaget. De därmed sammanhängande risker som företaget tar på sig kan t.ex. utgöras av de kostnader som företaget bär för att upprätthålla immaterialrätterna och kommersialisera produkterna. Med ett konkurrensutsatt anbudsförfarande avses att olika företag har kunnat lämna konkurrerande anbud. Det nederländska finansministeriet ger t.ex. ett finansiellt engångsstöd till andra myndigheter som inleder sitt första FoU-pilotupphandlingsprojekt som organiseras stegvis med flera konkurrerande leverantörer. SV 9 SV

11 Om det råder någon tvekan i fråga om statligt stöd bör medlemsstaterna anmäla åtgärden till kommissionen för att utesluta att kontraktet innehåller statligt stöd eller för att konstatera att åtgärden utgör ett tillåtet statligt stöd. 5. INLEDA, UTVÄRDERA OCH SLUTA KONTRAKT PÅ ETT ÖPPET, OBJEKTIVT OCH ICKE-DISKRIMINERANDE SÄTT Inledning Genom att t.ex. använda funktionella specifikationer kan den offentliga upphandlaren formulera målet för det förkommersiella upphandlingsförfarandet som ett problem som ska lösas utan att föreskriva att en viss lösningsmetod ska följas. Användningen av konkurrensutsatt upphandling 20 gynnar innovation genom konkurrens. Avsikten att välja flera företag som får inleda projektet parallellt bör framgå av meddelandet om anbudsförfarande. Anbudsförfaranden ska offentliggöras i så vid omfattning som potentiella anbudsgivare kan tänkas finnas, i enlighet med principerna i fördraget 13. Offentliga upphandlare måste bedöma alla anbud utifrån samma objektiva kriterier oavsett anbudsgivarens nationalitet. Genom att utnyttja den beskrivna metoden på bästa sätt kan den kontraktsslutande myndigheten skapa största möjliga konkurrens och respektera de grundläggande principerna i fördraget, t.ex. principen om icke-diskriminering, och de härledda principerna som öppenhetsprincipen. De viktigaste parterna till WTO-avtalet om offentlig upphandling, däribland EG, har uteslutit FoU-tjänster 22 från avtalets omfattning, dvs. både från kravet på nationell behandling 23 och från skyldigheten att inte diskriminera. Bortsett från EES och stabiliserings- och associeringsavtal med partnerländer i den europeiska grannskapspolitiken finns i EU inga krav på nationell behandling eller på icke-diskriminering gentemot andra delar av världen i fråga om upphandling av FoU-tjänster 3, däremot för varuleveranser 24. Eftersom förkommersiell upphandling rör FoU-tjänster kan offentliga inköpare från fall till fall fatta beslut om globalt anbudsförfarande och om relevanta villkor, samtidigt som man beaktar det europeiska forskningsområdets sammanlagda potential. 25 Detta betyder att upphandlingsprocessen kan utformas så att det krävs att företag ska förlägga en lämplig andel av FoU-verksamheten och den operativa verksamheten i samband med det förkommersiella utvecklingskontraktet inom EES-området eller i ett land som har ingått ett stabiliserings- och associeringsavtal. Att tillåta företag från hela världen att lägga anbud oavsett var företagets huvudkontor eller deras ledning finns kan vara ett öppet och effektivt sätt för medlemsstaterna att främja skapandet av tillväxt och sysselsättning i Europa utan att utestänga icke-europeiska företag. Utvärdering och slutande av kontrakt Följande kriterier kan användas för att tilldela kontrakten: förmåga att hantera det problem som beskrivs i anbudsförfarandet, förslagets tekniska kvalitet och innovativa egenskaper, Bilaga IV till WTO-avtalet om offentlig upphandling. Kravet på nationell behandling innebär att medlemmarna inte använder åtgärder som innebär diskriminering mellan inhemska tjänster eller tjänstetillhandahållare och utländska sådana. Detta krav gäller inte bara kommersiella slutprodukter. FoU-leverantörskontrakt är inte heller undantagna från kravet på icke-diskriminering. KOM(2007) 161, grönbok om Europeiska området för forskningsverksamhet. SV 10 SV

12 förslagets mervärde för samhälle/ekonomi. Kriteriet mervärde för samhälle/ekonomi kan vid sidan av rena kostnadsaspekter också ta hänsyn till vilket mervärde förslaget medför i fråga om förbättrade offentliga tjänster och de fördelar som detta innebär för samhället och ekonomin i stort. De valda kriterierna måste specificeras på ett sådant sätt att de är lätta att förstå, kvantifiera och kontrollera. Ramavtalet bör innehålla ett avtal om det kommande förfarandet för att genomföra de olika stegen, inklusive utformningen av de mellanliggande utvärderingar efter problemlösningsoch prototyputvecklingsstegen som ska användas för att steg för steg välja ut de företag som har de bästa konkurrerande lösningarna. De mellanliggande utvärderingarna kan använda samma kriterier som används för att tilldela kontrakt. Anbudsspecifikationerna kan gradvis göras mer specifika för varje steg. 6. FÖLJA UPP OFFENTLIG UPPHANDLING FÖR DRIFTSÄTTNING AV KOMMERSIELLA VOLYMER AV SLUTPRODUKTERNA Genom att göra tydlig åtskillnad mellan den förkommersiella FoU-fasen och lanseringen av de kommersiella slutprodukter som FoU:n leder till, kan offentliga upphandlare filtrera bort tekniska FoU-risker innan de åtar sig att köpa in en fullt utvecklat innovativ lösning för storskaliga kommersiella lanseringar. I början av och under den förkommersiella upphandlingsprocessens gång bör den offentliga upphandlaren dessutom komma ihåg att inga åtgärder inom ramen för det förkommersiella upphandlingsförfarandet får förhindra konkurrens i upphandlingen av kommersiell lansering, då direktiven om offentlig upphandling ska tillämpas. SV 11 SV