Offentliga innovationsupphandlingar

Transkript

1 Offentliga innovationsupphandlingar En presentation för Nätverket för innovationsupphandling Niklas Sjöblom Johanna Jonsson

2 Agenda Vilka är vi? Vad är en innovationsupphandling det legala perspektivet LOU:s tillämpning på FoU Undantaget för FoU-tjänster Förkommersiell upphandling Värt att tänka på - konsultjäv Förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid offentlig upphandling av varor i FoU-syfte Upphandling av innovativa lösningar Förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid ensamrätt Upphandling av innovativa lösningar genom vanliga upphandlingsregler i LOU Konkurrenspräglad dialog vid upphandling av särskilt komplicerade kontrakt Innovationspartnerskap Våra erfarenheter

3 Vilka är vi?

4 Byrån Ledande affärsjuridisk advokatbyrå i Norden. Kontor i: Stockholm, Göteborg, Malmö, Helsingborg, Frankfurt, Berlin, Bryssel, Moskva, S:t Petersburg, Hong Kong, Shanghai och New York. Många av Sveriges och världens ledande stora och medelstora företag och organisationer som klienter. Cirka 400 jurister (600 medarbetare). Oberoende, biträder vid såväl regionala som internationella transaktioner. Historia från 1877.

5 Verksamhetsgrupper Arbetsrätt och pensioner Bank och finans Climate Change Corporate Commercial Corporate Compliance & Investigations EU- och konkurrensrätt Fastighetsrätt Fonder och investeringar Företagsbeskattning Företagsöverlåtelser Försäkring Immaterialrätt, marknadsrätt och medierätt Miljörätt Obeståndsjuridik Offentlig upphandling Publik M&A och aktiemarknad Tvistlösning

6 Vad är en innovationsupphandling det legala perspektivet

7 Begreppet innovation och innovationsupphandling Innovation - vad är det rättsligt? Den nationella innovationsstrategin presenterades av regeringen den 11 oktober Innovationsupphandling definieras där som; Upphandling som främjar utveckling och införande av nya lösningar, innovationer. Innovationsupphandling innefattar dels upphandling som sker på ett sådant att den inte utesluter nya lösningar, så kallad innovationsvänlig upphandling, dels upphandling av innovation, det vill säga upphandling av framtagande av nya lösningar som ännu inte finns på marknaden. SOU 2010:56: Innovationsvänlig upphandling tar hänsyn till innovationer medan innovationsupphandling syftar till en innovation. Någon legal definition av begreppet innovationsupphandling finns dock inte.

8 LOU:s tillämpning på FoU

9 LOU:s tillämplighet vid upphandling av FoU-tjänster FoU-tjänster är undantagna från upphandlingsplikt enligt LOU, förutsatt att något av följande kriterier är uppfyllda; Nyttan av FoU-tjänsterna ska helt eller delvis tillkomma någon annan än en eller flera upphandlande myndigheter, dvs. den upphandlande myndigheten delar i någon utsträckning det nyttiga resultatet med en utomstående part, eller; FoU-tjänsterna ska helt eller till viss del (dock inte bara en symbolisk del) finansieras av antingen tjänsteleverantören eller annan aktör som inte är en upphandlande myndighet. Om nyttan av FoU-tjänsten enbart tillkommer den upphandlande myndigheten krävs alltså någon form av sameller medfinansiering för att tjänsten ska vara undantagen upphandlingsplikt. Syftet med regeln är att undanta från LOU sådana FoUtjänster som kan gynna samhället i stort, främst tjänster på ett förkommersiellt stadium.

10 Förkommersiell upphandling Även om en FoU-tjänst är undantagen upphandlingsplikt enligt LOU måste den upphandlande myndigheten tillämpa vissa allmänna EU-rättsliga principer. EU-kommissionens meddelande avseende förkommersiell upphandling beskriver hur inköp av FoU-tjänster bör gå till för att de ska vara förenliga med dessa principer. En förkommersiell upphandling innebär att en upphandlande myndighet genom att; ingå avtal om utförande av FoU-tjänster; medge en delning av FOU-resultaten och risk samt fördelar i utveckling av resultaten; stegvis konkurrensinrikta utvecklingen; samt konkurrensutsätta det kommersiella införandet av de lösningar och produkter som bygger på resultaten kan förmå leverantörer att utveckla innovativa lösningar och produkter som ännu inte finns på marknaden.

11 Diskvalificering på grund av konsultjäv värt att tänka på Likabehandlingsprincipen är utgångspunkten. Principen kräver dock inte alltid att den som har utfört förberedande arbete inför en offentlig upphandling ska behandlas lika med andra leverantörer. Den som utfört förberedande arbete kan ha fördel vid formulering av anbud på grund av information som denne fått under förberedelsearbetet och/eller kan ha intressekonflikt genom att ha kunnat påverka förfrågningsunderlagets utformning. Den upphandlande myndigheten ska i varje enskilt fall pröva om konkurrensen mellan leverantörerna snedvrids om den som utfört förberedande arbete får delta i upphandlingen. Myndigheten får inte avvakta fram till tilldelningsbeslutet med en sådan prövning när den jäviga leverantören hävdar att dennes tidigare engagemang inte medför någon konkurrenssnedvridning.

12 Förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid offentlig upphandling av varor i FoU-syfte Förhandlat förfarande utan föregående annonsering innebär att en upphandlande myndighet genomför en upphandling utan ett formellt anbudsförfarande. I praktiken kan den upphandlande myndigheten fritt välja leverantör. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas av en upphandlande myndighet som avser att upphandla en produkt eller vara som inte finns på marknaden och som ska användas för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål t.ex. en prototyp. Varan måste dock upphandlas om den upphandlande myndigheten vill beställa varan när den väl finns tillgänglig på marknaden. Får inte tillämpas för att ge vinst eller täcka utvecklingskostnader för leverantören eller för att undersöka marknadens intresse för en viss produkt.

13 Upphandling av innovativa lösningar

14 Upphandling av innovativa varor och tjänster De undantag från LOU som redovisats syftar främst till att undanta FoU-tjänster på ett icke-kommersiellt stadium. Undantaget omfattar därför inte upphandling av färdiga FoU-resultat eller -produkter. Sådana varor eller tjänster måste upphandlas i enlighet med LOU. Det finns dock möjligheter att på ett mer kvalificerat sätt utnyttja befintliga upphandlingsregler för att på bästa möjliga sätt upphandla en upphandlande myndighets behov av innovativa varor eller tjänster, t.ex. genom; förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid ensamrätt; funktionsupphandlingar; gemensam upphandling av FoU-tjänsten och den färdiga produkten; eller konkurrenspräglad dialog vid upphandling av särskilt komplicerade kontrakt.

15 Förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid ensamrätt Det är enligt LOU tillåtet att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det på marknaden av tekniska skäl eller på grund av ensamrätt endast finns en leverantör som kan fullgöra kontraktet. Kan aktualiseras då en leverantör har ett patent på den lösning eller produkt den upphandlande myndigheten vill upphandla eller om det endast finns en leverantör som har rätt att bedriva den typen av FoU som myndigheten avser upphandla. Kan leda till gränsdragningsproblem. Vilka krav kan den upphandlande myndigheten ställa rörande en viss lösning? När måste den upphandlande myndigheten acceptera en annan lösning som sedan tidigare finns på marknaden?

16 Funktionsupphandling Utgångspunkten är efterfrågan av viss funktionalitet som kravställs utifrån verksamhetens behov. Beställaren upphandlar funktioner med fastställda egenskaper istället för att specificera innehåll och utförande. Funktionens egenskaper ska gå att mäta och reglera. Leverantören åtar sig ett ansvar för att den avtalade funktionen upprätthålls under avtalstiden. Krav på samverkan mellan beställare och leverantör. Kan omfatta såväl tjänster som produkter.

17 Upphandling av FoU-tjänster och forskningsresultatet inom ramen för samma upphandling Det är möjligt att upphandla både FoU-tjänsten och den slutliga produkten inom ramen för samma upphandling. FoU-tjänsterna och den slutliga produkten kommer då att levereras av samma leverantör säkrar investeringen som den upphandlande myndigheten gör i projektet. Upphandlingen kommer i första hand att avse FoU-tjänsten men med en option som avser köp av FoU-resultatet eller den färdiga produkten. Optionen ger den upphandlande myndigheten möjlighet att beställa den färdiga produkten/forskningsresultatet, men medför inget tvång. Optionen att köpa forskningsresultatet bör vidare gälla en viss avgränsad period eller kvantitet. LOU uppställer också krav på att en option vid en jämförelse med upphandlingsföremålet ska vara av samma natur och omfattning.

18 Upphandling av FoU-tjänster och forskningsresultatet inom ramen för samma upphandling, forts. Svårigheter kring att bestämma priset för ett forskningsresultat som ännu inte finns. Svårigheter kring specificering av upphandlingsföremålet. Specificering av vad FoU-tjänsten ska avse och dessutom specificering av produkten eller FoU-resultatets funktioner. Möjligt att gå ut med Request for Information (RFI) en generell förfrågan till leverantörerna på marknaden. En RFI kan hjälpa den upphandlande myndigheten att formulera förfrågningsunderlaget men kan också fungera som undersökning av intresset för en sådan upphandling. En generell förfrågan minskar också risken för konsultjäv.

19 Konkurrenspräglad dialog beskrivning av processen Allmänt Konkurrenspräglad dialog kan användas vid upphandling av särskilt komplicerade kontrakt, vilket innebär att det inte kan krävas att den upphandlande myndigheten själv ska kunna definiera prestanda- och funktionskrav så att föremålet för upphandlingen klart framgår eller ange hur det upphandlade projektet ska utformas finansiellt eller rättsligt. Kan användas då myndigheten vet vad man vill ha men inte vilken lösning som bäst kommer att tjäna syftet, eller då myndigheten söker ny och okänd teknik. FAS 1 Annonsering/kvalificering/urval Publicera annons med kvalificeringskrav. Urval av leverantörer (minst tre om möjligt) som får gå vidare i processen. Upphandlingssekretess råder från det att upphandlingen påbörjats.

20 Konkurrenspräglad dialog beskrivning av processen, forts. FAS 2 - Dialog Utvalda kvalificerade leverantörer inbjuds till dialog. Syftar till att lösa så många frågor avseende lösningen som möjligt innan de slutliga anbuden ska ges in. Målsättningen är att nå maximal samstämmighet rörande kommersiella villkor. Dialogfasen kan vara arbetskrävande varför antalet leverantörer bör begränsas i möjligaste mån i Fas 1. Det beskrivande dokumentet måste enligt LOU innehålla viktade utvärderingskriterier eller kriterier i fallande prioritetsordning. Denna ordning bör även tillämpas vid ett förhandlat förfarande genom dialog. Indikativa anbud kan begäras löpande under dialogen och utgöra grund för att successivt selektera lösningsförslag och göra nödvändiga ändringar i kontraktsförslag. Den upphandlande myndigheten ska när dialogen avslutas, så långt möjligt, ha säkerställt att det finns leverantörer som är villiga att delta i konkurrensen om kontraktet på önskade villkor.

21 Konkurrenspräglad dialog beskrivning av processen, forts. FAS 3 - Inge anbud och tilldela kontrakt Efter att dialogen har slutförts ska deltagande anbudssökande skriftligen informeras om detta. Den föredragna lösningen/lösningarna ska färdigställas i form av ett förfrågningsunderlag. Utvärderingsmodellen kan ytterligare specificeras men måste följa tidigare angivna ramar med viktning m.m. Ovillkorliga anbud måste inges. Slutliga anbud bör krävas in i samma format som avslutande indikativa anbud i dialogfasen så att jämförelse kan göras. Vid en konkurrenspräglad dialog enligt LOU kan inte någon förhandling ske sedan anbuden inkommit. Om processen sker i form av ett förhandlat förfarande skulle man dock kunna tänka sig att det finns möjlighet till förhandling på basis av inkomna anbud även om förfarandet inletts med en dialog.

22 Förslag rörande regler om innovationspartnerskap Kommissionens förslag till nya upphandlingsdirektiv kom den 20 december Om förslagen antas enligt tidsplanen, i början av 2013, måste direktiven implementeras av medlemsstaterna senast den 30 juni Försörjningsdirektivet och det klassiska direktivet avses ersättas av det föreslagna direktivet om offentlig upphandling och direktivet om offentlig upphandling i försörjningssektorn. Förslagen till nya upphandlingsdirektiv innehåller regler om s.k. innovationspartnerskap. Med innovationspartnerskap avses ett strukturerat partnerskap för utveckling av en innovativ produkt, tjänst eller byggentreprenad som därefter köps in, under förutsättning att de motsvarar överenskomna prestandanivåer och maximala kostnader. Reglerna för ett förhandlat förfarande under konkurrens ska tillämpas. Det enda kriteriet för tilldelning av kontrakt ska vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

23 Våra erfarenheter

24 Exempel på projekt Upphandling av bild och funktion i NKS-projektet innovationsupphandling med tillämpning av konkurrenspräglad dialog. Tillämpningen av FoU-undantag inom energisektorn. Problemlösning avseende kommersialisering av interna innovationer.

25 Glöm inte avtalet! Avtal vad, när, hur? FoU-avtal frågeställningar rörande rätten till resultatet men även till bakgrundsrättigheter så att inte resultatet blir onyttigt. Funktionskrav och leverantörens projektansvar inom ramen för high tech och IT-avtal. IT-avtal mjukvaruutveckling och gränssnittsansvar.

26 Kontaktinformation Niklas Sjöblom, partner, advokat Tel: Mobil: Epost: nsj@msa.se Johanna Jonsson associate, jur. kand. Tel: Mobil: Epost: noj@msa.se