Skadestånd enligt marknadsföringslagen Seminarium den 30 januari 2014 Doktorand, jur. kand. David Johansson david.johansson@jur.uu.se Om mig Tidigare bl.a. von lode advokat och DM-nämnden Doktorand i civilrätt vid Uppsala universitet sedan hösten 2012 Huvudhandledare: Håkan Andersson Biträdande handledare: Bengt Domeij Avhandlingsämne: Ersättningsfrågor vid immaterialrättsliga intrång (Exempel på teman: Skada skadestånd / skadeståndsberäkning ersättningsbestämning / traditionella principer ett autonomt skadebegrepp) David Johansson 1
Upplägg 1. Inledande sammanfattning av målet (David Johansson) 2. Partsombuden Peter von Heidenstam och Richard Wessman delger oss sina tankar 3. Frågestund Paus 4. Paneldiskussion med Per Carlson (MD), Håkan Andersson (Uppsala universitet), Magnus Jonson (Konkurrensverket) och Charlotta Emtefall (Bird & Bird) 5. Frågestund T 11572-03 och MD 2013:19 David Johansson 2
Bakgrund till tvisten Den aktuella marknadsföringen P&G genomför en reklamkampanj under andra halvan av 2011 för Pampers Active Fit Tidningsannonser, reklamutskick, butiksreklam och tv-reklam etc. 8 av 10 föräldrar rekommenderar rekommenderad av 8 av 10 föräldrar rekommenderad av 8 av 10 svenska föräldrar 8 av 10 föräldrar David Johansson 3
Skadestånd enligt marknadsföringslagen David Johansson 4
Hänvisning till marknadsundersökning gjord på P&G:s egen webbplats www.bravardag.se Ca 390 respondenter som alla var medlemmar av P&G:s kundklubb Varuprover av Pampers Baby Dry delades ut Sista frågan var påståendet jag skulle rekommendera den här produkten till en vän, med ja -svaret ikryssat Hänvisning till marknadsundersökning gjord på P&G:s egen webbplats www.bravardag.se Ca 390 respondenter som alla var medlemmar av P&G:s kundklubb Varuprover av Pampers Baby Dry delades ut Sista frågan var påståendet jag skulle rekommendera den här produkten till en vän, med ja -svaret ikryssat David Johansson 5
Vilseledande och otillbörlig marknadsföring? Ovederhäftig undersökning Otillräcklig disclaimer à Vilseledande Effektkrav/transaktionstest: Mycket kraftfullt reklambudskap har sannolikt påverkat à Otillbörlig Stockholms tingsrätt Stockholms tingsrätt Skadeståndsfrågan 37 MFL: Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett förbud eller ett åläggande som har meddelats med stöd av 23, 24 eller 25, eller mot 7, eller mot 8 och någon av bestämmelserna i 9, 10, 12-17, eller mot någon av bestämmelserna i 18 22, eller mot någon av punkterna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG, ska ersätta den skada som därigenom uppkommer för en konsument eller någon annan näringsidkare. När ersättningen till näringsidkare bestäms får hänsyn tas även till omständigheter av annan än ekonomisk art. David Johansson 6
Skadeståndsfrågan Oaktsamt agerande? P&G har i en långvarig och landsomfattande kampanj i flera olika media framställt sin produkt i en mycket fördelaktig dager, på en marknad där reklam och varumärkesimage har mycket stor betydelse à Hög ursprungssannolikhet för att den största konkurrenten på marknaden skadats Konkurrerande skadeorsaker? (kausalitetsfrågan(?)) (jfr alternativa förklaringar och frågan om skada ens föreligger) (not. även motvilligheten att dela upp kampanjen i en tillbörlig och en otillbörlig del) Adekvat kausalitet? (Marknadsföringen betraktas som en handling som typiskt sett resulterar i skada.) Skadans storlek Minskad försäljning 1 815 000 kr (2/3 av det yrkade beloppet bl.a. pga. avsaknaden av vissa rörliga kostnadsposter i SCA:s beräkningsunderlag, som tingsrätten uppskattar efter ett fritt skön). Före- och eftermetoden. (not. avsaknaden av RB-hänvisning) Goodwillskada 3 000 000 (hela det yrkade beloppet) Tingsrätten finner att bedömningarna med nödvändighet måste baseras på vissa antaganden (not. avsaknaden av RBhänvisning) Utgångspunkten blir kostnader för motåtgärder David Johansson 7
Marknadsdomstolen Skadeståndsfrågan Mycket kraftfullt reklambudskap, endast två aktörer vilket gör reklam och varumärken utomordentligt viktiga samt landsomfattande och långvarig kampanj i flera reklammedier à Hög ursprungssannolikhet för skada (jfr TR) Grov oaktsamhet Före- och eftermetoden Kausalitetsfrågan SCA har bevisbördan Svårbedömd marknad möjligheten till skadestånd får inte bli illusorisk. à Klart mera sannolikt ( än något annat orsaksförlopp som framförts av P&G ) Vid en samlad bedömning: Sannolikhetsövervikt föreligger ( i mycket hög grad sannolikt ) Adekvansfrågan typiskt sett (jfr TR) David Johansson 8
Skadans storlek Minskad försäljning - RB 35:5 den utredning som skäligen kan åstadkommas krävs dock (se MD 2007:7, Cany./. Merx) - Före- och eftermetoden - Vissa brister i beräkningsunderlaget blir en anledning att tillämpa RB 35:5 (!) à 2/3 av det yrkade beloppet Goodwillskada - Tvingade till extra marknadsföringsinsatser (ca-kostnad 13 mkr) - Av naturliga skäl svårt att förebringa full bevisning à RB 35:5 - Erinran om 37 2 st. MFL: Hänsyn till omständigheter av annan än ekonomisk art t.ex. grov oaktsamhet, betydande vinst på förfarandet, tidsutdräkt à Hela det yrkade beloppet Skiljaktig mening Minskad försäljning kan bero på en mängd faktorer (jfr alternativa förklaringar) Möjligheten till ersättning får inte bli illusorisk men kravet får inte sättas för lågt beviskravet: klart mera sannolikt ska gälla - Den skadelidandes påstående om orsakssamband måste vara klart mera sannolik än den sammanlagda sannolikheten för de alternativa orsakerna (jfr majoriteten) Inte utrett att P&G:s uppgång per definition kan likställas med SCA:s nedgång à INTE hög ursprungssannolikhet Ej styrkt att tv-kampanjkostnaderna varit motiverade dock kundaktiviteter och direktreklam. Men oavsett: kostnaderna som sådana anses inte styrkta. David Johansson 9
Doktorand, jur. kand. David Johansson Akademin för Immaterial-, Marknadsföringsoch Konkurrensrätt (IMK) Juridiska fakulteten Uppsala universitet Box 256 751 05 Uppsala david.johansson@jur.uu.se 070-792 62 42 David Johansson 10