Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ probleminventeringsskiss

JFT 5 6/2007 s. 377 414 Professor Håkan Andersson, Uppsala Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ probleminventeringsskiss 1 De yttre ramarna för prövningen 1.1 Inledning Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) har fått allt mer uppmärksamhet, såväl avseende talan inför Europadomstolen som avseende dess tillämpning i nationella domstolar. Konventionen och skadeståndsärendena kring den ger upphov till oräkneliga spörsmål; i detta samanhang ska dock inget försök göras att summera och än mindre lösa alla dessa frågeställningar, utan syftet är blott att kortfattat skissera några argumentativa rättsliga mönster, vilka kan börja skönjas när konventionen omsätts i nationell skadeståndsrätt. Idén är att fästa uppmärksamhet på att juridiken inte»tar slut» så fort EKMR kan åberopas, utan att den nationella skadeståndsrätten just då»startar» sin översättning av EKMR till juridik här och nu. Som kommer att visas finns dock en viss tendens, att den stora berättelsen om den stora konventionen får en del rättsliga distinktioner och differentieringar att nedtonas. Uppgiften i denna artikel blir därmed, att söka teckna några små rättsliga berättelser som nationella jurister kan ha i beredskap, för att göra civilrättslig juridik skadeståndsrätt av EKMR. 1.2 Diskursmiljön för det allmännas ansvar Olika rättsfrågor har olika konjunkturer i olika tider, beroende på den samhälleliga diskursens inriktning. Kollektivistiska respektive individualistiska ideal sätter sin prägel på vad som kan diskuteras och därmed på hur lösningar kan formuleras och rättfärdigas. Just kring det allmännas ansvar kan man se två tydliga motpoler avseende tematiseringar av rättsfrågan och skapandet av en vinnande problemformulering. Vid införandet av stats och kommuns allmänna principalansvar, betonades ofta behovet av gränser för den sålunda utvidgade rätten för medborgarna; men å andra sidan underströks att den offentliga maktens utökade sfär krävde, att den dittills starka restriktiviteten med skadestånd byttes ut i en skattefinansierad ersättningsrätt för culpösa misstag hos myndigheterna. 1 1 Se vidare Bengtsson, Skadestånd vid myndighetsutövning I (1976) s 8 ff, om den historiska bakgrunden; Westerberg, Stats och kommuns skadeståndsansvar vid myndighetsutövning

378 Håkan Andersson Om man polariserar individ- kontra statsprotektionism ges vid handen, att den förra kunde motiveras med individens allt större beroende av myndigheterna, samtidigt som den senare tog sig uttryck i diverse restriktioner och gränser för ansvaret. Några decennier senare är det för oss intressant, att undersöka vilka nya»berättelser» och legitimeringar som kan gestaltas, och vilken bild av staten etc som därvidlag målas upp inom rätten. Staten i rollen som»skydds- och välfärdsgarant» för individerna kan i viss mån utmanas av en individcentrering, vilken talar för mer ansvar pga att den enskilde kan framställas som»utsatt» för makten etc. Och i detta sammanhang kommer även betydelsen av europeiseringen (exempelvis EG-rätt och EKMR) in, varvid vi får ställa oss frågan om denna övernationella byråkrati faktiskt kan bli ett verktyg, att brukas av den enskilde gentemot den nationella makten. Kanske kan EKMR därför vara en katalysator som ger individen möjligheter vilka dock kanske på sikt kan vara en risk för såväl individ som samhälle (dvs om inte rättsdiskursen verkligen tillåts bli en just»rättslig» sådan vilket är temat för den nedanstående skissen av rättsfrågor och mönster). Hursomhelst finns i en senmodern, splittrad tid alltid utrymme för ett antal oförenliga konceptioner, utan att någon enda av dem har trumf att vara det enda eller»egentliga» sättet att formulera frågan. En sak man nuförtiden kan uppmärksamma just vid skadeståndsanspråk mot det allmänna, är att den rättspolitiska diskussionen gärna tenderar att inta en viss ensidighet i förhållande till det positiva och önskvärda i att allt fler och större anspråk kan göras gällande mot staten och kommunerna. Bland praktiskt verksamma jurister (och andra, inklusive media) med en idémässig agenda att förändra rättsordningen, kan det tämligen obekymrat gestaltas en»alltid-vinst-position» (»win-to-win-situation»), där mer ansvar alltid är ett framsteg. Till skillnad från behandlingen av övriga skadeståndskrav, behöver ju advokaten inte vinnlägga sig om att i sin verksamhet balansera en lämplig riskfördelning. Dvs avseende trafikolyckor, vanliga personskadefall, entreprenadskador och andra egendomsskador etc måste en praktiker möta parter från båda sidorna (skadevållare och skadelidande), och kan därvidlag uppöva en insikt i att det kan finnas skäl både för och mot skadestånd; men vid talan mot staten kan man alltid befinna sig på den skadelidandes sida, varför en diskurs lätt kan etableras som ger positiva övertoner av framsteg, förbättring etc vid skadeståndsgillande domar. Retoriskt kan narrativet med den»lille medborgarens» utsatthet inför den»stora allsmäktiga staten» etableras med uppenbara undertoner av självbekräftande ersättningspositiv laddning. Detta kan stå i visst samband med statens (Svensk rätt i omvandling, 1976, s 629 ff) s 631 f och 651 f. Jfr även Kleineman, De offentliga rättssubjektens skadeståndsansvar offentligrättslig reglering med privaträttslig metod (JT 1991-92 s 63 ff), för en kritisk utvärdering av de ovan berörda motsatta strävandena bakom det allmännas ansvar.

Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ 379 sjunkande popularitet i den allmänna opinionen. 2 Men det kan även noteras, att farhågor i den allmänna debatten avseende den enskildes förmenta svårigheter att få ut skadestånd, ofta beror på överdrifter eller missförstånd om rättsläget. 3 Som en tämligen vag karakterisering kan säkert sägas, att statens och kommunernas ansvar synes öka i omfattning. 4 Och om en viss utvidgning av det allmännas ansvar iakttagits, kan det finnas en risk att en betoning av en generaliserad syn på själva utvidgningstendensen blir temat, istället för en konkretiserande undersökning av de materiella frågorna. Avseende praxis om det allmännas myndighetsansvar kan nämligen noteras, att om en viss lösning bejakande av enskildas intressen erhållits utan alltför ingående argumentationsanalys, kommer lätt den fortsatta utvecklingen att också mer eller mindre subsumtionsmässigt ge vissa svar, varför man riskerar en»skenade rättsutveckling» där likheten mellan fall A (det klara fallet) och fall B (det analogivis utvidgande fallet) motiverar att fall C (som liknar B men inte A) också förs in under utvidgningen av ansvaret. 5 Dessutom bör man beakta, att det inte på något vis alltid är en problemfri och entydigt medborgarpositiv åtgärd, att öka skadeståndsgrunderna gentemot det allmänna; hushållningen om skattemedlen kan betonas som ett korrektiv till den positiva»gåvan» med extra skadeståndsmöjligheter för svårdefinierade ideella aspekter etc. Det är trots allt kollektivet av skattebetalare, som ska bekosta såväl utgivandet av skadestånd som hanterandet av skadeärendena, inklusive rättshjälpen (särskilt i de måhända många bagatellfall eller obefogade kränkningsupplevda fall som riskerar att uppkomma om talemöjligheterna utvidgas). Nåväl, den»kritiska» rättsvetenskapens roll är, bland annat, att undersöka den typ av argumentationsomvandlingar som just relaterats. Man kan inte endast bejaka en populär slogan såsom»mer skadestånd åt alla» i amerikansk anda, utan man bör utvärdera berättelserna och deras såväl utvidgande som begränsande tekniker. Det handlar om att ta diskursen och dess analys på allvar, och att inom rättens domäner dvs utan att ta sin tillflykt till rättspolitiken etc granska källmaterial och hanteringsprinciper som kan fördjupa diskussionerna kring argument både för och emot skadestånd i diverse olika situationer. 6 2 Se vidare Strömholm, Res publica res populi (Festskrift till Sterzel, 1999, s 345 ff), om statens roll i den allmänna och politiska debatten, varvid de senaste decenniernas statskritik avseende alltför tunga förväntningar och handlingskrav, kombinerat med marknadens möjligheter, visar en ram för ett förändrat diskursklimat. 3 Jfr om detta Bengtsson, Skärpt ansvar för oriktiga myndighetsåtgärder? (SvJT 1988 s 610 ff) s 612 f. 4 Som exempel på en dylik bred karakteristik, se Lambertz, Det allmännas skadeståndsansvar i framtiden trender och utvecklingsmöjligheter (JT 2004-05 s 3 ff) s 23:»En mer långsiktig trend är att skadeståndsansvaret för staten vidgas i största allmänhet.» 5 Se H Andersson, Likhetsargumentation analogi och metamorfos (Festskrift till Frändberg, 2003, s 13 ff) s 28 f, om denna tendens avseende exempelvis NJA 2002 s 94. 6 Se H Andersson, Rättspolitiskt inkorrekt en bra början (Vänbok till Saldeen, 2003, s 25 ff) s 26 ff, om denna»den vänliga likgiltighetens metod», att inom systemet visa på möj-

380 Håkan Andersson 1.3 Europeiseringens påverkan på skadeståndsrätten Ingen behöver tvivla på att europeiseringen är ett av de största temana i dagens rättsvetenskapliga debatt. EG-rätten och EKMR är givna ingredienser som genom direktiv, regler och principer syns direkt på det enklast iakttagbara ytplanet, men i det långa loppet torde också alla rättsvetenskapliga konferenser och arbetsgrupper avseende komparation, harmonisering, utarbetande av förslag på europeiska principer etc inom det ena och andra rättsområdet få minst lika stor betydelse för hur rätten kan diskuteras och gestaltas. Även om dessa arbetsgrupper och deras»soft law» inte direkt är bindande, så påverkar den gränsöverskridande rättsdiskussionen vad som på sikt upplevs som centrala frågor och lämpliga hanteranden av dem. 7 Och som alla kunskapens äpplen är detta på gott och ont (och skillnaden ligger säkert i betraktarens ögon). I mina ögon är det klart positivt, att den rättsliga debatten breddas genom alla dessa komparativa inslag, varigenom man för den nationella rätten kan fånga upp trender som är i rörelse; det är ett öppnande av diskurslandskapet, som torde kunna föra med sig att såväl materiella som argumentativa förändringar kan introduceras i den nationella rätten. Å andra sidan bör man inte förtiga den negativa sidan, nämligen att unifierings- och enhetssträvandena för med sig vissa risker för ytlighet, vilket alltså kan motverka den teoretiska fördjupningen. Faran är att när rättsvetenskaparna från alla Europas länder söker en gemensam kärna och så kallade europeiska principer så närmar man sig de allmänna flosklerna och de förenklade, problemundvikande formuleringarna på ytplanet. 8 Den ovan nämnda positiva motsatsen skulle vara, att gräva sig ned i de mer underliggande lagren av rättskulturen och de argumentativa mönstrens domäner, 9 varvid man istället för unifiering söker odla den faktiskt existerande pluraliteten. 10 Om man tvärtom exempelvis vill finna några minsta gemensamma nämnare för skadeståndsrättens ansvarsgrunder, beligheterna utan att vara låst av en normativ idealistisk agenda att alltid åstadkomma de politiskt korrekta lösningarna. 7 Jfr van Dam, European Tort Law (2006) s 15 ff, om att den komparativa rätten förlorat sin»oskyldighet» genom att ha blivit en viktig källa för såväl lagstiftare som rättstillämpare; se vidare a a s 106 ff och 131 ff, om olika harmoniseringssträvanden. Se även Schultz, Kausalitet (2007) s 201 ff, för en redogörelse av olika europeiska projekt inom skadeståndsrättens område. 8 Jfr diverse olika diskussionspunkter avseende europeiseringen, Schultz, Analyze This! Some Swedish Reflections on the Europeanization of Tort Law (European Business Law Review 2004 s 223 ff); Schultz, Disharmonization: A Swedish Critique of Principles of European Tort Law (European Business Law Review 2007 s 1305 ff). Jfr även Dufwa, För en mer konkurrensduglig nordisk skadeståndsrätt i den europeiska smältdegeln (NFT 2007 s 107 ff). 9 Se vidare om en rättsvetenskaplig inriktning på de argumentativa berättande, narrativa strukturerna bortom de färdiga formuleringar som tar sig uttryck i de rättsliga texterna, H Andersson, Rättens narratologiska dimensioner interaktion och konstruktion (i antologin Interaktiv rättsvetenskap, 2006, s 11 ff) s 15 f och 19 ff. För en större framställning om rättens»nivåer», se Tuori, Critical Legal Positivism (2002) s 147 ff samt passim. 10 Jfr Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt (Helsingfors 2001) s 225 ff.

Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ 381 gränsningsprinciper etc, så ligger det ganska nära till hands att man når de enkla men för verklig problemhantering tämligen innehållslösa uttryck som vi kan finna i de allra rudimentäraste nybörjarframställningarna (dvs inte i läroböckerna i skadeståndsrätt, utan i det lilla kapitlet om skadestånd i den allra mest grundläggande läroboken i civilrätt). Man kan sålunda mycket väl på övernationell nivå, i en soft-law-grupp, till slut enas om generella begrepp och uttryck på rättens ytnivå avseende ansvar, orsakande och begränsning etc. Men när detta ska omsättas i nationell rätt, tillkommer vad man kan kalla»översättningsoperationen», då det nya ytlagret ska konfronteras med en rättslig kultur av resonemangsstilar, rättshanteringsprinciper etc. 11 För rättsvetenskapen återstår i detta läge det egentliga arbetet, med närstudium av hur de och de principerna, trenderna etc hanteras och får ett konkretiserat innehåll i den nationella rätten (dvs i första hand den egna eller åtminstone den nordiska). Det gemensamt europeiska möter här de olika europeiska ländernas argumentativa och materiella traditioner. Och det är i detta möte som den intressanta närläsningen av prejudikaten och diskussionen kan sättas in. 1.4 Kortfattat om EKMR:s skadeståndsram 1.4.1 Artiklarnas nationella tillämpning Som inledningsvis nämndes är syftet med denna artikel, att uppmärksamma några argumentativa drag vid nationell tillämpning av skadeståndsrätten utifrån EKMR; däremot kommer inte att ges någon uttömmande behandling av konventionen, Europadomstolens praxis avseende vad som kan vara kränkningar eller de totala förutsättningarna för skadestånd. Möjligen kom det som en överraskning för många i Norden åtminstone för de stolta och något självgoda världssamvetessvenskarna att Europakonventionens mänskliga rättigheter faktiskt är realiteter även för oss. Det som initialt, vid ratificeringen, 12 måhända framstod som en formalitet att de nordiska demokratiska staterna ska respektera de mänskliga fri- och rättigheterna har med åren visat sig medföra specifika, materiella verkningar. Efter ett antal fällningar i Europadomstolen har nordborna och de nordiska juristerna insett, att»de- 11 Jfr Schultz, Disharmonization: A Swedish Critique of Principles of European Tort Law s 1315 ff, för en belysning av hur dessa argumentativa mönster inte tillåts påverka frågeformulerandet i metoden bakom utarbetande av gemensamma europeiska principer. 12 Utöver ratificering har även (genom lag 1994:1219) stadgats att denna konvention ska gälla som lag i Sverige. Se om förhållandet mellan nationell och internationell rätt, Cameron, An Introduction to the European Convention on Human Rights (5th edition, 2006) s 26 ff och 179 ff; Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (3 uppl, 2007) s 33 ff. Se för en kritisk utvärdering av EKMR:s implementering, Bernitz, Europakonventionens införlivande med svensk rätt en halvmesyr (JT 1994-95 s 259 ff).

382 Håkan Andersson mokratiskt fattade beslut» och»formellt korrekt handläggning» inte alltid är de sista och vinnande orden i en rättslig argumentation om det allmännas ansvar. Våra statsapparater och myndighetstraditioner står inte över allt rättsligt klander, utan idén med en rättighetskonvention är just att medborgarna ska kunna testa de rättsliga gränserna för samhällets faktiska makt. Och det är främst genom skadeståndsrätten som EKMR kan bli ett verkligt redskap, för att göra de mänskliga rättigheterna till en levande del av rätten inte bara abstrakta komponenter i en fin rättighetskatalog. 13 I artikel 41 EKMR finns en möjlighet för Europadomstolen, att tillerkänna ersättning (»skälig gottgörelse») till den som drabbats av en kränkning av en konventionsrättighet. Denna ersättningsregel gäller för det fall den nationella rätten endast till en del medger att gottgörelse lämnas; i den mån det finns nationella rättsmedel ska dessa prövas i första hand (artikel 35). Nu syftar ju EKMR indirekt till, att de fördragsslutande länderna efterhand ska förändra både sin myndighetspraxis och sin lagstiftning. Därmed kan tyckas att det vore en onödig omgång utifall den enskilde skulle behöva gå till Europadomstolen även i fall där praxis angående viss artikel är otvetydig. 14 Det är i denna kontext man får läsa artikel 13, som stadgar att den vars konventionsenliga fri- och rättigheter kränkts, ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet; denna regel är en kompletterande rättighet, vars innebörd är att en kränkning av någon av de substantiella fri- och rättigheterna (artikel 2 12) ska kunna prövas och föranleda rättsföljd i det egna landet. 15 Regeln i 3:2 skadeståndslagen (SkL) om myndighetsansvar ger kompensation för ren förmögenhetsskada vid culpa, 16 varför frågan om direkt tillämpning av EKMR via artikel 13 har aktualitet just avseende den ideella ersättningen för EKMR-kränkningen i sig (efter- 13 Jfr Schultz, Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst (JT 2007-08 s 140 ff) s 142, om skadeståndsrättens betydelse för förändringen av EKMR:s status samt möjligheten av»juridisk aktivism». Se även Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt s 134 ff och 186 ff, om dylika strategiska potentialer inom skadeståndsrätten. 14 Jfr Cameron, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna (SvJT 2006 s 553 ff) s 558 f; Åhman, Skadestånd på grund av konventionsbrott eller har HD blivit naturrättare? (JT 2005-06 s 424 ff) s 428 f, som noterar att någon uttalad förpliktelse på konventionsgrund att följa praxis inte, enligt artikel 46, finns annat än i de fall staten själv fällts. Jfr Lysén, Två rättsfall från HD: Förvirrade käpphästar eller en brytningstid?! (ERT 2005 s 645 ff) s 660, som talar för ett mer direkt erkännande av EKMR:s ansvarssystem. Jfr i sammanhanget även Bratt/Södergren, Europakonventionens tillämpning i det inhemska systemet (ERT 2000 s 407 ff) s 411 ff, om problemet med att Europadomstolens domskrivningsteknik är utpräglat kasuistisk. 15 Se vidare om artikel 13, Bratt/Södergren, a a s 417 ff; Cameron, An Introduction to the European Convention on Human Rights s 145 ff; Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s 427 ff; Palm/Ericsson, Att klaga till Europadomstolen (2005) s 202 ff. Jfr om överlappningen mellan artikel 6 och 13, Jacobs/White, The European Convention on Human Rights (4th edition, 2006) s 467 f. 16 Oacceptabla dröjsmål kan därmed utgöra grund för att ålägga skadestånd för»fel eller försummelse». Se Bengtsson, Skadestånd vid myndighetsutövning I s 281 ff; Bengtsson/Strömbäck, Skadeståndslagen (2 uppl, 2006) s 96 f.

Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ 383 som ideell ersättning enligt 2:3 SkL kräver allvarlig kränkning genom brott som innefattar angrepp mot någons person, frihet, frid eller ära). 17 Frågan debatterades tidigare, huruvida nationell direkttalan var möjlig, 18 och genom NJA 2005 s 462 (om en alltför långdragen rättegång) har HD fastslagit att talan enligt artikel 6 kan prövas i svensk domstol; det direkta nyhetsvärdet avser alltså att talan om ideell ersättning på detta sätt kan prövas nationellt, utan att den enskilde behöver gå till Europadomstolen enligt artikel 41. HD gav i 2005 års fall och i ett antal senare domar 19 principerna för prioritet avseende källstöd. (1) En skadeståndstalan ska i första hand prövas enligt skadeståndslagen. (2) Denna lag ska, i den utsträckning som EKMR ger anledning därtill, tolkas fördragskonformt, vilket innebär att vissa begränsningar i tillämpningsområdet inte kan upprätthållas. (3) Om skadestånd inte kan utgå enligt skadeståndslagen varvid det praktiska exemplet är när denna lag inte medger någon ideell ersättning kan EKMR utgöra en fristående skadeståndsgrund, varvid man dock måste avgöra om andra remedier än skadestånd kan vara tillfyllest. Denna sista punkt innebär således att en överträdelse av EKMR inte automatiskt medför rätt till ideell ersättning. 20 En fördragskonform tolkning av skadeståndslagens myndighetsansvarsregel bör medföra, att det alltid är culpöst att understiga den standard som praxis från Europadomstolen tydligt ger uttryck för. Exempelvis är det inte möjligt för staten, att urskulda sig med stor arbetsbörda eller otillräckliga resurser; att ansvaret för denna situation ligger på de högsta statsorganen som internt skyddas via 3:7 SkL saknar betydelse vid tillämpning av artikel 6, eftersom man vid nationell tillämpning av EKMR har att bortse från överklagandeförbudet. 21 Med hänsyn till konventionens syfte, vore det något av en anomali om staten skulle kunna försvara sig med, att den enskilde förvisso utsatts för en kränkning av en konventionsartikel, men att staten ännu inte hunnit ändra sin lagstiftning utan istället kräver»brott» som grund för att erhålla kränkningsersättning. En något 17 Se vidare Bengtsson/Strömbäck, a a s 60 ff. 18 För en sådan talan, Bratt/Södergren, Europakonventionens tillämpning i det inhemska systemet s 414 ff; Crafoord, Inhemsk gottgörelse för kränkning av Europakonventionen (ERT 2001 s 519 ff); Södergren, Axplock II (ERT 2002 s 659 ff) s 664 ff; Södergren, Rätt till skadestånd i Sverige direkt på grundval av Europakonventionen (JT 2004-05 s 762 ff); Warnling- Nerep, Skadeståndstalan mot staten en allt vanligare företeelse? (JT 2004-05 s 170 ff) s 171 och 179. Jfr motsatt prognos, Lambertz, Det allmännas skadeståndsansvar i framtiden trender och utvecklingsmöjligheter s 8 f och 24. 19 NJA 2005 s 726; NJA 2007 s 295; NJA 2007 s xxx (HD:s dom av den 21 september 2007). 20 Se vidare nedan 1.4.2. 21 Danelius, Har svensk rätt ett effektivt rättsmedel mot långsam rättskipning? (Festskrift till Dufwa, 2006, s 367 ff) s 371. Jfr Lysén, Två rättsfall från HD: Förvirrade käpphästar eller en brytningstid?! s 657 f och 660 f, om skadeståndslagens bristande förenlighet med folkrättens krav.

384 Håkan Andersson»djärvare» tillämpning av nationell rätt kan därför behövas. 22 Jag väljer att kallla denna företeelse»parallell skadeståndsgrund» (dvs 3:2 SkL och praxis enligt EKMR följer samma spår genom att 3:2 tolkas fördragskonformt). Det ska dock i sammanhanget noteras, att den»europeiska standarden» är något som utvecklas med tiden, och att de fördragsslutande staternas domstolar medgetts en viss»margin of appreciation» att göra diskretionära prövningar. 23 Detta innebär ett memento mot att alltför svepande hänvisa till någon tvingande, konstant och given europeisk standard. Däremot är det klart att Europadomstolens dynamiska tolkning innebär en ständigt pågående utveckling, där dagens samhällsförhållanden väger tyngre än konventionens förarbeten. 24 Det synes överlag som om svenska HD är tämligen lojal vid sin tolkning av europeiska källor. 25 Att kunna åberopa EKMR anses i allmänhet som ett trumfkort, vilket kan vara den tunga som väger ned vågen åt»rätt» håll. Men stundtals kan man som part eller partsombud få ställa sig frågan om indragandet av den»europeiska standarden» kan vara en argumentativ belastning, som i vart fall kan ge anledning till en reflektion om prioritetsordningen mellan argument. Den»svenska culpan» baseras på en bedömning av avvikelse från i Sverige gängse normer och värderingar, och det är möjligt teoretiskt eller hypotetiskt att man med en sådan»svensk» värdering i vissa fall kunde nå ansvarsgränsen tidigare än enligt den»europeiska» värderingen (dvs att den svenska eller nordiska standarden är högre 26 ). Den praktiska lärdomen för fall då svensk standard kan anses hårdare bör därför vara, att man (som kärande) argumentativt bör prioritera den svenska skadeståndsgrunden (i detta fall 3:2 SkL) för att därefter retoriskt åtminstone bekräfta och stundom söka stärka talan genom hänvisning till 22 Danelius, a a s 373. Se vidare om fördragskonform tillämpning som ett praktiskt alternativ till explicit lagprövning, Cameron, Normkonflikter och EKMR (SvJT 2007 s 851 ff). Jfr däremot om den traditionella inställningen, att lagstiftaren inte domstolarna bör ha ansvaret för de rättsliga styrmedlen, Cameron, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna s 583; jfr vidare om att domstolarna via lagprövning inte bör ta sig för stora friheter utan demokratiskt mandat, Lindblom, Processens funktioner en resa i gränslandet (Festskrift till Strömholm, 1997, s 593 ff) s 622 ff, jfr s 632. 23 Cameron, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna s 574 f; Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s 48 f och 51 f; Palm, Rättspraxis och tolkningsmetoder i Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna (JT 2003-04 s 739 ff) s 746 f; Palm/Ericsson, Att klaga till Europadomstolen s 54 ff. 24 Palm, a a s 742 ff. 25 Se exempelvis NJA 2004 s 662, där HD:s majoritet inte krävde stöd i enskilda bestämmelser, utan nöjde sig med tolkning utifrån ändamålsstrukturer hos totalregleringen av EESavtalet. HD-minoriteten uttryckte däremot en restriktivitet avseende intolkningar av större mönster och ändamålsresonemang. Jfr Bernitz, Skadeståndsskyldighet för svenska staten på grund av bristande implementering av EES-avtalet (ERT 2005 s 333 ff) s 337, om hur dessa två vota återspeglar olika faser i en utveckling från skepsis till erkännande av EG-rättens fundamentalprinciper; jfr s 338 f, om att denna utvecklingstrend även kan få återverkningar vid nationell tillämpning av EKMR. Jfr även Lysén, Två rättsfall från HD: Förvirrade käpphästar eller en brytningstid?! s 650 ff och 654 ff, om de folkrättsliga aspekterna. 26 Jfr Cars, Långa handläggningstider inte bara ett svenskt problem (SvJT 2004 s 983 ff).

Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ 385 EKMR. En omvänd turordning skulle kunna föranleda en negativ association, för det fall förstaledet går emot en framgångsrik talan. Måhända är detta förklaringen till parternas olika argumentationshierarkier i NJA 2005 s 726: Käranden anförde i första hand 3:2 SkL och i andra hand artikel 6 EKMR. Svaranden (staten) gjorde tvärtom och inledde med att påvisa, att myndigheten hållit sig inom ramen för vad som utgör»skälig tid» enligt Europadomstolens praxis avseende artikel 6; därefter anfördes att dröjsmålet»med den utgångspunkten» inte heller utgjorde försummelse enligt 3:2 SkL. Den argumentativa aktiviteten frambesvärjde därmed en bild av att en negativ utgång avseende 3:2 SkL konsekvent följer av det första ledet. Men så är alltså inte fallet, vilket HD:s dom visar EKMR kan aldrig försämra en individs talan enligt det egna landets rättsordning. 1.4.2 Skadestånd och andra remedier Artikel 13 EKMR kan således, enligt ovan, ge upphov till krav på nationella»rättsmedel». Något generellt krav på att det bland dessa rättsmedel för alla fall och avseende alla EKMR-artiklar ska finnas en skadeståndsrätt kan förvisso inte uppställas. 27 Europadomstolen har vid tillämpning av artikel 41 ofta ansett, att konstaterandet att en kränkning skett har varit tillräckligt som gottgörelse. 28 Vidare har HD konstaterat, att artikel 13 inte innebär någon rätt till ekonomisk ersättning vid varje konventionskränkning; i exempelvis NJA 2003 s 414 gottgjordes en kränkning av artikel 6 istället genom lindrigare brottspåföljd. 29 HD lämnar alltså en öppning för att vissa kränkningar kan passera utan skadeståndsrätt, för det fall redan konstaterandet av kränkningen kan anses som gottgörelse eller om den kränkte kompenseras på annat sätt. Det rättsliga remediet för lång handläggningstid kan exempelvis också vara, att statens anspråk på den enskilde minskas; utöver bortfall eller lindring av straff kan även nedsättning av den enskildes förpliktelser mot det allmänna aktualiseras. 30 Detta lär ytterligare förstärka slutsatsen, att de svenska rättsmedlen i dessa fall numera ofta är tillräckligt effektiva. Men förvisso kan situationer uppkomma, då bortfall av skat- 27 Se Danelius i SvJT 2001 s 182, med där anförda rättsfall från Europadomstolen; jfr även Cameron, An Introduction to the European Convention on Human Rights s 188 f. Jfr Cameron, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna s 569 och 584, om att man från praktikerhåll har velat»gå ut hårt» och överdriva skadeståndsmöjligheterna. 28 Crafoord, Inhemsk gottgörelse för kränkning av Europakonventionen s 533 och 540. 29 Se även Lundkvist, Europakonventionens krav på rättegång inom skälig tid betydelse för åtalsfrågan (JT 2001-02 s 696 ff) s 702 och 706, om beaktande av konventionsbrott inom ramen för påföljdsval och straffmätning, inte exempelvis genom nedlagt eller ogillat åtal. 30 Det kan exempelvis nämnas att skattetillägget, enligt 15:10 skattebetalningslagen, numera helt eller delvis kan bortfalla vid oskäligt långa dröjsmål i ärendehanteringen. Jfr om denna fråga, Asp, Skattetilläggsregleringens förenlighet med Europakonventionen (JT 2000-01 s 606 ff); Munck, Domar av Europadomstolen angående skattetillägg (JT 2002-03 s 417 ff).

386 Håkan Andersson tetillägg etc inte alltid kan kompensera den vars verksamhet exempelvis gått i konkurs på grund av en försumligt utdragen process. 31 I NJA 2005 s 462 direkttillämpade HD EKMR avseende överträdelse av artikel 6 (fallet handlar om en rättsprocess som pågick under sju år). Domen är inget belägg för att en motsvarande skadeståndsrätt direkt på grundval av EKMR kan uppställas för samtliga artiklar. Justitiekanslern argumenterade för en mer restriktiv tolkning, vilket gav upphov till att frågan återigen prövades i NJA 2007 s 295. Det fallet gällde artikel 5 (lång häktningstid), och HD nådde resultatet att»den princip om rätt till skadestånd som Högsta domstolen lade fast i 2005 års fall» beträffande artikel 6, även måste gälla»beträffande de rättigheter som avhandlas i artikel 5, för vilka artikeln uttryckligen föreskriver en rätt till skadestånd». På så sätt avvisades en restriktiv tolkning, men därmed är inte sagt att man anammat motsatsen, dvs en extensiv tolkning. Skrivningen om att artikel 5»uttryckligen» föreskriver skadestånd, kan eventuellt synas som en reservation gentemot en tolkning där man lät 2005 års»princip om rätt till skadestånd» gälla avseende alla EKMR:s rättighetsartiklar. Å andra sidan kan det tyckas märkligt, om det som HD själv uttrycker som en»princip» inte skulle ges principiell räckvidd. HD bekräftade i NJA 2007 s xxx 32 om artikel 8 (felaktigt beslutad läkarundersökning av barn) sin egen praxis:»skäl saknas för att begränsa principens tillämplighet till överträdelser av artiklarna 5 och 6 vilka behandlades i de tidigare rättsfallen.» HD:s och Europadomstolens praxis ger emellertid inte en obetingad rätt till ideell ersättning för alla kränkningar av konventionens artiklar. Europadomstolen har i målet T.P och K.M mot Storbritannien (2001) 33 uttalat att artikel 13 kräver inhemska remedier,»although the Contracting States are afforded some discretion as to the manner in which they conform to their Convention obligations under this provision». Vidare fastställdes att,»in appropriate cases», ekonomisk och icke-ekonomisk ersättning»in principle» ska vara tillgänglig som del av påföljderna. Domen ger således uttryck för att även ideell ersättning ska kunna komma ifråga för vissa typer av mål. 34 Dock ska noteras att målet gällde tvångsomhändertagande av barn, dvs ett mål där en skadeståndsrätt som bara omfattade ekonomisk skada i princip skulle vara verkningslös. Det synes därför än så länge förhastat att tolka domen såsom ett krav på alla anslutna stater, att för alla överträdelser av konventionen tillskapa en ideell ersättningsrätt för 31 Warnling-Nerep, Skadeståndstalan mot staten en allt vanligare företeelse? s 180. 32 HD:s dom av den 21 september 2007, målnummer T 672-06. Fallet har vid denna artikels publicering ännu inte erhållit något NJA-nummer. 33 Se Danelius i SvJT 2001 s 604 f, för ett kortfattat referat av målet. 34 Se vidare Cameron, An Introduction to the European Convention on Human Rights s 186 ff.

Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ 387 kränkningen. Europadomstolens praxis visar också, att talan om ideellt skadestånd ofta ogillas. 35 Således kan slutsatsen inte dras, att samtliga överträdelser av samtliga artiklar ovillkorligen måste innebära en rätt till ideellt skadestånd, utan den»rangordning» som artiklarna getts via konventionens numrering kan ge en viss indikation om såväl absoluta skadeståndskandidater som nivåerna. 36 Tämligen givna skadeståndskandidater är artiklarna 2 (liv), 3 (tortyr) och 4 (slaveri) även om dessa artiklar inte är praktiskt aktuella i Norden. Artikel 5 (frihetsinskränkning) och artikel 7 (legalitetsprincipen) torde oftast kräva rätt till skadestånd vid överträdelse, men som ovan berörts kan artikel 6 (rättvis rättegång) kompenseras på annat sätt, och inte heller artikel 8 (privat- och familjeliv) kräver alltid skadeståndsrätt. Man kan även överväga om överträdelse av artikel 9 (tanke- o religionsfrihet), 10 (yttrandefrihet), 11 (föreningsfrihet) och 12 (rätt att ingå äktenskap) alltid måste föranleda skadestånd, eller om redan erkännandet av kränkningen kan vara nog i vissa fall. 1.4.3 Enskilds talan vertikalt mot staten ej horisontellt mellan enskilda En grundläggande förutsättning bakom Europakonventionen är att den behandlar statens skyldigheter gentemot enskilda. Staten åläggs en skyldighet att tillse, att de i konventionen angivna fri- och rättigheterna garanteras de enskilda individerna. Det innebär också ett positivt åliggande för staten, att tillse att regleringar och ingripande organ (myndigheter och domstolar) finns, så att enskilda inte kan åsidosätta rättigheterna till men för andra. I vissa kretsar har det också diskuterats, huruvida denna skyldighet kan åberopas som ett stöd för att staten via domstolarna måste tillskapa en skadeståndsrätt mellan enskilda, vid beteenden som kan karakteriseras såsom stridande mot EKMR; 37 eventuellt har 35 Se Cameron, a a s 64; se även a a s 147 om att artikel 13 endast kräver att remedierna är så effektiva som de kan vara under de rådande omständigheterna. 36 Se om denna förvisso ogenomförbara rangordning samt om de absoluta respektive mer kasuistiskt skadeståndsbetingande artiklarna, Cameron, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna s 563 ff; Crafoord, Inhemsk gottgörelse för kränkning av Europakonventionen s 540 ff. Jfr även Jacobs/White, The European Convention on Human Rights s 470; Wright, Tort Law and Human Rights (2001) s 47 f. Jfr Schultz, Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst s 145, om kritik mot att ställa upp någon form av hierarki av rättigheter. 37 Bland rättsvetenskapare har denna linje lanserats av Clapham. Se Clapham, Human Rights in the Private Sphere (1993); Clapham, Human Rights of Non-State Actors (2006). Även i Sverige har praktiskt verksamma jurister förordat en dylik horisontell tillämpning av EKMR mellan enskilda. Se Jonsson, Positiva förpliktelser och Europakonventionens verkan mellan enskilda (ERT 2007 s 653 ff) s 667 ff; Södergren, Axplock V (ERT 2005 s 662 ff) s 671 f; Södergren, Axplock VI (ERT 2007 s 13 ff) s 20 ff. I den rättsvetenskapliga debatten synes Clapham vara tämligen ensam om sin position; det stora flertalet diskuterar endast skadeståndsansvar för staten som ett resultat av icke uppfyllda positiva förpliktelser, medan man inte utifrån EKMR, oberoende av nationell reglering, argumenterar för någon skadeståndsrätt mellan en-

388 Håkan Andersson denna tankegång inspirerats av den horisontella direktverkan mellan enskilda som vissa EG-rättsliga bestämmelser har. 38 HD har dock nyligen genom NJA 2007 s zzz 39 ogillat en sådan talan. 40 Bakgrunden var att en försäkringstagare anmälde försäkringsfall i form av personskada (rörelseinskränkande handikapp), varefter försäkringsgivaren genom ett anlitat bevakningsföretag kontrollerade försäkringstagaren och videofilmade hennes rörelsemönster, för att erhålla material till bedömningen huruvida ersättning skulle utbetalas. Resultatet blev att försäkringstagaren nekades ersättning för den del av de hävdade skadorna som inte visats (parterna förliktes på en betydligt lägre nivå än försäkringstagarens ursprungliga krav). Försäkringstagaren stämde då försäkringsgivaren, med yrkande att utfå skadestånd för bolagets filmning av henne. En filmning av nu aktuellt slag är inte straffbar enligt Brottsbalkens ofredandebrott, och emedan filmerna ej heller spritts (utan bara brukats som bevismaterial vid kontrollen om pengakraven var befogade) kan inte heller några andra straffbud aktualiseras; därmed faller möjligheten att enligt 2:3 SkL kräva ideell kränkningsersättning. HD förklarade att man inte kan ålägga försäkringsgivaren, att betala skadestånd till försäkringstagaren med direkt tillämpning av artiklarna 8 och 13 EKMR. 41 HD anförde rättssäkerhetsaspekter, dvs att enskilda ska kunna förutse de rättsliga följderna av sitt handlande. 42 Och genom att det materiella innehållet i EKMR i stor utsträckning skapas genom Europadomstolens praxis, kan man se ett problem härvidlag. HD betonade särskilt Europadomstolens dynamiska tolkning, som görs i ljuset av den allmänna utvecklingen och de rådande samhällsförhållandena:»det kan då vara förenat med svårigheter för enskilda att förutse vad som kan strida mot artikel 8 Europakonventionen. Än mer överraskande blir det om den enskilde åläggs en skadeståndsskyldighet som inte framgår vare sig av konventionens text eller av Europadomstolens praxis.» skilda. Se exempelvis Cameron, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna s 580 ff; Jacobs/White, The European Convention on Human Rights s 51 f och 242 ff; van Dam, European Tort Law s 394 ff och 507 f; Wright, Tort Law and Human Rights s 115 ff och 145, jfr s 76 ff. 38 Jfr om denna horisontella effekt, Torbjörn Andersson, Rättsskyddsprincipen (1997) s 41 ff, 44 ff och 94 ff; van Dam, European Tort Law s 26 ff. 39 HD:s beslut av den 29 oktober 2007, målnummer Ö 4869-06. Fallet har vid denna artikels publicering ännu inte erhållit något NJA-nummer. 40 För en mer utförlig presentation av fallet och dess olika rättsliga frågor, se H Andersson, Gräns för Europakonventionens direkttillämpning vid horisontell skadeståndstalan (PointLex oktober 2007). 41 Jfr även NJA 2003 s 527, där talan mot en domare ogillades, men där de principiella frågorna om horisontell respektive vertikal talan inte berördes. 42 Jfr Cameron, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna s 582, som synes tangera motsvarande tankegång, då han menar att lösningen att lämna dessa avgöranden till domstolarna inte är tilltalande, eftersom dessa då genom en extensiv tolkning av den omtvistade Hannover-domen (se strax nedan om denna dom) skulle skapa en ny skadeståndsskyldighet i privata tvister:»det passar inte ihop med svensk rättskultur.» Jfr även avseende rättssäkerhetsaspekten, Jonsson, Positiva förpliktelser och Europakonventionens verkan mellan enskilda s 668 ff.

Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ 389 Att staten enligt ovan, mot bakgrund av vad som initialt är en kontrovers mellan privata subjekt, kan ha en positiv förpliktelse att häva kränkande behandling är en sak t.ex att nyttja eventuella gällande regleringar om stoppande av publicering av paparazzibilder; jfr det välkända Europadomstolsmålet Caroline von Hannover mot Tyskland (2004). 43 Men något stöd finns således inte för att denna statens förpliktelse även skulle inkludera en skyldighet för en domstol, att ålägga enskilda civila parter skadeståndsansvar utöver den nationella regleringen (därvidlag tolkad fördragskonformt). Om den nationella regleringen (exempelvis avseende förhindrande av enskildas intrång i andras privatliv) inte uppfyller de krav som konventionen ställer på staten, har staten brutit mot sina åligganden enligt konventionen. I så fall har staten kränkt rättigheten ifråga och kan bli skadeståndsskyldig, även om förvisso den positiva handlingen utförts av en enskild person, för vilken staten annars inte ansvarar. Det kan alltså tänkas situationer, där staten blir skadeståndsskyldig för att inte via regleringar eller myndighetsingripanden ha förebyggt eller förhindrat enskilda att störa andra enskildas rättigheter enligt EKMR. Men HD-beslutet NJA 2007 s zzz visar, att den omvända situationen inte kan vara acceptabel från den enskildes rättssäkerhetssynpunkt. Dvs om en enskild agerar på ett enligt nationell rätt och vi kan tillägga»tolkad fördragskonformt» för säkerhets skull tillåtet sätt, ska denne enskilde part inte behöva bära ett ansvar för att staten»egentligen borde ha tillskapat en rättsregel som förbjuder det ifrågavarande handlandet». Om den enskilde drabbades av en på så sätt oförutsebar skadeståndsförpliktelse, trots att denne agerat i enlighet med den inhemska rättsordningen, skulle vi ha nått en position där man kunde tala om ett»omvänt principalansvar». Dvs den enskilde skulle då få stå»principalansvar» för att staten inte implementerat de och de reglerna som skulle ha förbjudit vad som nu var tillåtet. Även om legalitetsprincipen i artikel 7 EKMR endast gäller straffbestämmelser, kan man som en tämligen självklar och varför inte»fördragskonform» grundprincip uppställa, att enskilda parter aldrig ska behöva bära ansvaret för statens eventuella försummelser vad avser att reglera sanktioner. En annan sak är att horisontell effekt kan uppkomma mellan enskilda på andra områden än avseende åläggandet av skadeståndsskyldighet; exempelvis kan ett förfarande som enligt Europadomstolens praxis strider mot en EKMR-artikel (särskilt i fall då den ifrågavarande staten redan fällts) knappast åberopas av en enskild i en nationell domstol för att underbygga ett fordringskrav som baseras på detta age- 43 Se Cameron, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna s 581 f, för en betoning av att Hannover-fallet handlade om konkurrerande rättigheter (privatliv och yttrandefrihet) och att det i Tyskland finns en grundlagsskyddad rätt till privatlivet, men att de tyska domstolarna vid tillämpningen av denna nationella reglering inte nått rätt balans. Jfr även van Dam, European Tort Law s 154 ff. Cameron a st jämför vidare Hannover-fallet med (det vid hans artikels publicering fortfarande pågående) smygfilmningsfallet NJA 2007 s zzz, och markerar skillnaden mellan ständiga trakasserier i den internationella skvallerpressen och samhällsintresset att motverka försäkringsbedrägeri.

390 Håkan Andersson rande. 44 Det är alltså en sak att låta EKMR ge ett skydd mellan enskilda mot krav, därför att staten, via myndigheter och domstol, bör vara förhindrad att genomdriva dylika anspråk; däremot är det en annan, och motsatt, sak och en av HD nu avvisad möjlighet att skapa nya krav (skadeståndskrav) mellan enskilda utöver den nationella regleringens ansvarsgrunder. Den restriktiva tillämpningen synes endast inrymma att negativt korrigera anspråk, så att domstolar inte ska vara behjälpliga med indrivandet av sålunda icke berättigade krav, medan däremot ett positivt skadeståndsåläggande emellan enskilda strider mot individernas rättssäkerhet. 2 Detaljproblem några exempel på argumentativ närläsning 2.1 Inledning Den ovan skisserade ramen för skadeståndsfrågor inom EKMR och inom europeiseringens och den övergripande rättsdiskursens gebit är, som just sades, en yttre ram för frågorna, inte det slutliga svaret. Vid nationell tillämpning tillkommer ett antal rättsliga spörsmål, vilka anknyter till»klassiska» skadeståndsrättsliga problem och till den inhemska traditionen för rättskulturens och diskursens odlande. Med andra ord dispenserar inte EKMR-åberopanden från allt vad detaljanalys av detaljspörsmål heter, utan vid en rättslig prövning i inhemsk domstol återstår alltid ett antal juridiska frågor att lösa, sedan man väl konstaterat att staten på något sätt kan sägas ha kränkt den individuella rättigheten enligt konventionen. Framställningsidén i det följande är att uppdaga och uppmärksamma olika frågor som, nu och i framtiden, kan förekomma vid skadeståndsbedömningar. En närmare granskning av rättsfrågorna och argumentationsmönstren kring utdömande av skadestånd, vid kränkning av EKMR, kan aktualisera såväl praktiska som teoretiska komplikationer men därigenom också praktiska, dvs pragmatiska, möjligheter för parterna att söka testa argumentens potentialer och gränser. Det finns två sidor av alla mynt, och EKMR-pengen är inget undantag: 44 Om exempelvis staten fälls för kränkning av den negativa föreningsrätten genom att ha en reglering som tillåter fackföreningarna att göra uttag av granskningsarvoden avseende oorganiserade arbetstagare, torde det vara en tämligen given konsekvens att en eventuell talan i domstol från facket om utfående av dessa arvoden ska ogillas. Jfr om kränkningssituationen, Europadomstolsdomen Evaldsson mot Sverige (2007); jfr även AD 1998:17 om att en klarlagd statlig EKMR-kränkning kan få återverkningar på hur det fortsatta förhållandet mellan den»kränkande» och den utsatta parten ska gestaltas dock handlar den domen inte om skadestånd. Den nu berörda inverkan på civila relationer i klara kränkningssituationer ska i nationell rätt tolkas ytterst restriktivt; exempelvis kan nämnas att i de arbetsrättsliga exemplen är doktrinen enig om att tillerkänna den horisontella verkan ytterst begränsade konsekvenser under ytterst kvalificerade omständigheter. Se exempelvis Sigeman, Gustafssondomens konsekvenser för svensk arbetsrätt (i Agell, red, Föreningsfrihet och stridsåtgärder på arbetsmarknaden, 1999, s 36 ff) s 42 ff, om att det i dessa arbetsrättsliga sammanhang ska vara fråga om en åtgärd med stark effekt, som påtagligt påverkar friheten etc och som har ett på visst sätt kvalificerat motiv.

Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ 391 Med EKMR som»trumf» kan man till en viss gräns få en argumentativ vind i ryggen, vilket kan öppna en del hittills stängda dörrar; man kan betona och lyfta fram vissa aspekter, och man kan även till en viss gräns, som sagt lyckas nedtona svåra rättsliga komplikationer, så att det stundom går att sopa en del intrikata och besvärliga frågor under mattan. Och eftersom detta spel och dessa möjligheter är en del av den rättsliga praktiken, så ligger det inte nödvändigtvis någon kritik i dylika iakttagelser. Dessa dimensioner av det rättsliga hantverket och språkspelet är snarast omständigheter, som gör den nationella skadeståndsrätten än mer intressant och givande att praktisera och givetvis, att analysera och gestalta inom rättsvetenskapen. De nordiska juristerna är möjligen ännu inte så vana vid att införliva EKMR i det egna rättssystemet, vilket kan vara en förklaring till att de»stora» linjerna och åberopandena kan synas favoriserade, framför de detaljerade skadeståndsrelevanta frågeställningarna. På samma sätt som ovan berörts avseende»soft law», med dess unifiering och harmonisering, kan en risk föreligga att distinktioner och differentieringar försvinner, med stela och ibland oförutsedda resultat som följd inom den nationella rätten. För om EKMR tillåts bli åberopad och ge skadestånd på alltför lösa boliner, så kan vi lika gärna efterhand nedmontera hela begreppsarsenalen avseende det allmännas ansvar eftersom de flesta krav mot det allmänna ju kan låta sig formuleras (åtminstone vagt tematiseras) utifrån någon av rättighetsartiklarna i EKMR. Alla kan ju i någon mån alltid känna sig»kränkta» av myndigheterna, om de inte får som de vill. Men HD:s praxis visar, att man inte redan med en språklig utformning av sin talan utifrån de ord som finns i artiklarna, kan kräva att svensk domstol»fördragskonformt» omvandlar dessa tematiseringar till ny gällande svensk rätt. För att ta några enkla och övertydliga exempel: Anhöriga till någon som dött, kan inte kräva en nygestaltning av den nationella skadeståndsrättens principer för anhörigersättning, bara genom att på ytplanet tala i termer av»rätten till liv» (dvs artikel 2). Och var och en som anser sig personligen kränkt eller utsatt, kan inte kräva att en inhemsk domstol tillskapar en ny skadeståndsrätt, redan genom anförandet av»rätten till privatliv» (dvs artikel 8). Det kan förvisso vara så, att man utifrån den traditionella skadeståndsrätten och även förstärkt med argumentativt stöd från specifik Europadomstolspraxis kan motivera ännu ej prövade skadeståndsmöjligheter, men min poäng just nu är att man då får detaljargumentera utifrån källorna. Det är ännu för tidigt att utläsa några alltför klara tendenser, men en viktig uppgift för rättsvetenskapen kan just vara att hålla ögonen öppna för strategier och tekniker, vilka på sikt förmår ändra vilka stora respektive små rättsliga berättelser som kan gestaltas och legitimeras. 45 En kritisk tanke, att bestycka sig 45 Jfr Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt s 233 ff, om»de små goda berättelserna» som inom rättsvetenskapen kan skapa nya begrepp och principer samt ge upphov till omprövningar av systematiseringen.

392 Håkan Andersson med, är huruvida domskäl (eller exempelvis partsinlagor) lever upp till kraven på en kommunikativt etablerad motivering och förklaring till respektive förståelse av avgörandet av de olika rättsfrågorna. 2.2 Kausalitetsproblem kränkningen som orsak till ekonomisk och ideell skada 2.2.1 Den kausala problemformuleringen En kränkning av en rättighetsartikel i EKMR kan, som ovan berörts, utgöra grund för att skadestånd ska utgå; men som alltid efter konstaterad ansvarsgrund tillkommer frågan om ansvarsgräns, varvid ofta kausaliteten spelar en viktig roll. Man kan fråga sig om kränkningen alls orsakat den och den ekonomiska skadan spörsmål om konkurrerande och samverkande kausalitet blir då aktuella. Även vid uppskattning av storleken på ideell ersättning kan motsvarande konkurrensfrågor bli aktuella, emedan de åberopade obehagen etc åtminstone delvis kan vara hänförliga till andra icke ansvarsgrundande faktorer. Skadeståndsrättens kausalitetsbegrepp kommer förvisso aldrig att kunna tillhandahålla några enkla, och logiskt entydiga, regler för hur man ska lösa konkurrensproblem. Någon regel för exempelvis situationen»en ansvarsgrundande (culpa) och en icke-ansvarsgrundande (casus) faktor» kommer inte någonsin att leverera en rak lösning. Inte heller klassificeringar som»nödvändig och tillräcklig betingelse»,»konkurrerande och samverkande kausalitet» respektive»direkt och indirekt skada» kommer att bidra till, att det mångsidiga fallspecifika argumenterandet och värderandet kan lämnas därhän. De nämnda begreppen är snarast att betrakta som beteckningar, vilka tydliggör de olika problemen så att vi får ord att diskutera dem med. 46 Vi ska se på två HD-domar där vissa delfrågor kunde tematiseras som kausalitetsproblem»kunde» skriver jag, därför att problematiken inte explicit formulerades så. Man kan notera att även Europadomstolens praxis ofta synes vara tämligen icke-principiell i dessa frågor. 47 Förklaringen torde vara att denna domstol inte fördjupar sig i de specifika skadeståndsfrågorna, utan fokuserar på den (folkrättsligt) materiella kränkningsproblematiken men vid nationell skadeståndstalan måste likväl den civilrättsliga översättningsoperationen sättas in. I NJA 2005 s 462 handlar det om orsaken till den ekonomiska skadan, medan NJA 2007 s xxx berör ifrågasatt orsak till den ideella kränkningen och dess storlek. I 2005 års dom görs inte kausaliteten till någon uttrycklig fråga och resultatet i den delen blev negativt för den enskilde skadeståndskrävande. I 2007 46 Se vidare om kausalitetsfrågor, H Andersson, Kausalitetsproblem kausalitet eller problem? (Festskrift till Agell, 1995, s 19 ff); Hellner/Radetzki, Skadeståndsrätt (7 uppl, 2006) s 195 ff; Schultz, Kausalitet s 405 ff och 449 ff. 47 Se Cameron, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna s 561, med där anförd litteratur.

Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ 393 års fall uppmärksammades bryderierna (även om just problemformuleringen»kausalitet» inte nyttjades) och resultatet blev att den möjliga negativa begränsningen inte gjordes. Materialet är givetvis för litet för att göra några prognoser om kausalitetsfrågans verkningar vid ett uttryckligt ställningstagande, men vi kan i vart fall notera att konkurrensproblematikens artikulerande kan ge både negativa och positiva resultat. 2.2.2 Orsak till ekonomisk skada I korthet handlar NJA 2005 s 462 om en långdragen brottmålsprocess avseende misstänkta oegentligheter i samband med en konkurs i den internationella affärsvärlden där den tilltalade X (som hade en hög chefsposition) efter nästan sju år frikändes. 48 De ekonomiska skadeverkningarna för affärsmannens del bestod i att han, pga brottsanklagelserna, inte kunnat erhålla någon ny anställning, varför han led ren förmögenhetsskada. HD bedömde att det långdragna ärendet innebar en kränkning av artikel 6 EKMR om rätt till rättegång inom skälig tid. Denna slutsats medför emellertid inte att hela handläggningsperioden dvs redan från första dagen ska betraktas såsom varande oskäligt dröjsmål. Därmed hade heller inte X:s ekonomiska förluster från dag ett orsakats av tidsutdräkten (och den del av talan som åberopade att åtalet i sig skulle ha varit utan tillräckliga skäl ogillades). Av HD:s dom är det svårt att utläsa vilka överväganden man gjort, för att bedöma startpunkten för det oskäliga dröjsmålet, men man kom i vart fall fram till att de två sista åren före domen kunde klassificeras som»oskäligt dröjsmål»; 49 utöver dessa två års inkomstförluster tillerkändes X ekonomiskt skadestånd som ett slags efterskydd för inkomstförlusterna under det första året efter domen. Om ärendet kontinuerligt är i gång är det svårt att inför varje åtgärd utpeka en möjlig snabbare behandling dvs en orsak till fördröjningen. Förvisso torde en gräns finnas om exempelvis ett ärende kräver många åtgärder och var och en av dem fördröjs en aning, vilket sammantaget leder till avsevärd senareläggning. Man brukar i sådana sammanhang tala om»kumulerade fel», dvs att mindre missgrepp, som vart och ett för sig kan tolereras, seriellt kan komma att kombineras så att misstagen slutligen»kumuleras» till en ansvarsgrundande nivå. 50 Men alltså: Vad kan sägas ha orsakat skadan, dvs inkomstförlusten, i detta fall? Alternativen kan vara (1) fördröjningen av ärendet (dvs vid passerandet av 48 För en mer utförlig presentation av fallet och dess olika rättsliga frågor, se H Andersson, Europakonventionen som parallell respektive fristående skadeståndsgrund (PointLex juni 2005). 49 I denna fråga finns en omfattande praxis från Europadomstolen, vari utslagsgivande kriterier varit målets komplikationsgrad, den tilltalades samt myndigheternas och domstolarnas agerande. Se om denna praxis, Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s 262 ff, jfr s 119 ff. 50 Se Bengtsson/Strömbäck, Skadeståndslagen s 81.

394 Håkan Andersson den, enligt ovan, kritiska gränsen för oskälig tid) eller (2) att ärendet över huvud taget igångsattes (dvs att brottsmistankarna och utredningen försatte den misstänkte i en dålig dager). Man får här ha i åtanke, att själva (2) igångsättandet av brottsutredningen samt beslutet att väcka åtal inte ansågs som culpösa åtgärder; när en konkursförvaltare anmäler vissa problematiska förhållanden i ett bolag ska dessa utredas, och om därvidlag misstankar om brott föreligger är det en skyldighet för åklagaren att gå vidare med ärendet. Det finns således flera orsaksförklaringar som konkurrerar. Den som misstänks för grov ekonomisk brottslighet har otvivelaktigt svårt att få anställning i ett företag (i just detta fall tillkom omständigheten, att X efter konkursen redan varit arbetslös något år när brottsmisstankarna riktades mot honom). Eftersom gränsen för oskälig fördröjning, enligt ovan, först ansågs ha inträffat efter ca fem år, ställs man inför frågan om inte X redan vid den tidpunkten drabbats av en»färdig skada»; 51 hans rykte i branschen var måhända försämrat, och därmed kan denna orsaksfaktor sägas»konkurrera» med den förklaring som ger vid handen att den alltför långvariga handläggningen vållat hans förluster. Dylika problem kan på en varierande skala dyka upp i alla fall av nu aktuell ärendefördröjning, och något klart besked kan inte ges rent generellt. Domens budskap är dock att man måste ha en beredskap att värdera, att någonstans i förloppet är tidsaspekten i sig en sådan avgörande kraft, att den kan anses vara orsak till de vidare förlusterna. Beroende på ärendets natur, den enskildes personliga förhållanden och branschens karaktär måste man kunna bedöma huruvida tidsutdräkten i sig skapar ytterligare skada, genom att arbetsmöjligheterna försvåras utöver vad som bör tålas med hänsyn till misstankarna i sig. Något anmärkningsvärt är, att man i 2005 års fall även från den (sena) tidpunkten då dröjsmålet ansågs ha uppkommit, gör en jämkning till hälften med hänvisning till att förlusten var att»tillskriva även omständigheter för vilka staten inte har att svara». Med andra ord: Även efter tidpunkten för det culpösa dröjsmålets inträde (som är extensivt sent satt), tillåts staten få förmånen av att överföra hälften av förlusten på den skadelidande och dessutom genom en vag kausalitetshänvisning till en icke specificerad annan omständighet såsom en kausal faktor. Det kan kallas att (rejält) tjäna in på gungorna vad man (måttligt) förlorat på karusellen. Om man fokuserar på det förhållandet att båda orsaksförklaringarna (1) ärendets oskäliga tidsutdräkt (ansvarsgrundande culpa) och (2) ärendets igångsättning (icke ansvarsgrundande casus) går att återföra till samma subjekt (dvs staten i form av åklagarmyndigheten) kan en argumentativ öppning skönjas (åtminstone för framtiden, medan aspekten inte synes ha uppmärksammats i detta mål). Det är en sak, att en culpös skadevållare i viss mån kan få åberopa en ti- 51 Se om begreppet, Hellner/Radetzki, Skadeståndsrätt s 213 f.

Nationell EKMR-skadeståndsrätt en argumentativ 395 digare färdig skada, till följd av casus, som en ansvarsbegränsande faktor; situationen försvåras dock om det är samma subjekt som ligger bakom både den tillåtna och den otillåtna risken (generellt: casus och culpa). I ett av den svenska skadeståndsrättens mest komplicerade»klassiska» rättsfall NJA 1953 s 42 behandlades denna problematik, och kontentan blev att staten (genom militären) inte ansvarsfritt kunde tillåtas obehörigen förfoga över ett område, bara för att staten redan genom ett tillåtet avspärrande hade orsakat den skadelidande (en hotellägare) förlust. 52 Värderingen synes vara, att inte tillåta den senare (culpöst) handlande att till sin fördel åberopa, att denne redan tidigare skadat den skadelidande på ett icke ansvarsgrundande sätt. Det tidigare tillåtna risköverförandet kan inte få bli ett argument, som skapar total immunitet mot senare ansvarsgrundande handlingar. Överfört till det nu aktuella fallet från 2005: Skyddet enligt artikel 6 EKMR skulle desavoueras om förlustriskerna, förenade med den oskäligt långa handläggningstiden, helt fick övervältras på den enskilde just med hänvisning till att man redan (på ett tillåtet sätt) skadat honom genom själva brottsmisstankarna. Motsvarande svårighet att till det allmännas försvar åberopa annan myndighets fel exempelvis då staten åberopade tidigare fel hos kommunal nämnd illustreras av NJA 1987 s 954. Den bakomliggande idén synes kunna sammanfattas såsom att inte ge den aktuella, direkt skadeutlösande, myndigheten bonusen, att frita sig via hänvisning till annan instans inom den allmänna maktstrukturen. 53 Som nämnts togs dessa teoretiska (men praktiskt viktiga) aspekter som här tematiserats i kausala begrepp inte upp i domen från 2005. Man kan jämföra med ett tidigare fall, där konkurrensfrågan fördes in i resonemanget och där den skadelidande erhöll en mer positiv behandling. NJA 1979 s 297 berör ersättning vid frihetsinskränkning; domen nämner svårigheten att finna schabloner, varför det individuella fallet får vägas, inklusive att exempelvis graden av publicitet får relevans. Staten invände att ersättning inte kan utgå för det lidande som är en följd av brottsmisstankarna och åtalet. HD anförde, att när det gäller betydelsen av brottets art och publiceringen kring frihetsberövandet är det svårt,»för att inte säga ogörligt», att hålla isär effekten av själva frihetsberövandet från verkan av andra moment i det rättsliga förfarandet dvs jämför den ovan gjorda distinktionen mellan (1) det ansvarsgrundande frihetsberövandet och (2) den i sig ej ansvarsgrundade uppmärksamheten. När väl denna konkurrensproblematik blev uttrycklig del i diskursen, vände HD komplexiteten till den drabbades fördel; det anfördes nämligen, att det finns anledning att vid bedömningen»visa generositet mot den drabbade» och inte ställa för stora krav i bevishänseende 52 Se vidare H Andersson, Skyddsändamål och adekvans (1993) s 394 f. 53 Jfr även NJA 1975 s 79 och NJA 1975 s 366, på temat att staten inte får tillgodoräkna sig senare försämringar för den enskilde i lagstiftning, om väl ett ansvarsgrundande fel begåtts under tid då det förmånligare läget förelåg.

396 Håkan Andersson avseende att hänföra skadan till frihetsberövandet. Denna tidigare (1979) uttryckta generositet fick emellertid ingen uttrycklig replik i det senare fallet (2005), utan där jämkade man tvärtom, utan närmare motivering, bort en del av skadeståndet (kanske pga brottsutredningseffekter dvs måhända kan 1979 års fall läsas som ett privilegierat fall eftersom det handlade om frihetsberövande, vilket inte var aktuellt i 2005 års fall, där förundersökningen genomfördes utan häktning). Ett uppmärksammande av den nu berörda kausala problematiken i framtida mål, torde i vart fall ge större möjligheter till en mer uttömmande rättslig argumentation. 2.2.3 Orsak till ideell skada Det nu anförda gäller den del av NJA 2005 s 462 som handlade om ren förmögenhetsskada (inkomstförlust). En avvikande utgångspunkt gäller för den ideella ersättningen avseende kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid (enligt artikel 6 EKMR). Härvidlag utdömdes, enligt Europadomstolens praxis, en summa baserad på årsbelopp för varje år som ärendet pågått dvs hela perioden från ärendets initierande. 54 Denna praxis är förvisso något främmande för svenska beräkningstraditioner, men eftersom man ändå inte strikt kan»räkna ut» en lämplig ideell kompensationssumma, kan denna modell anses lika god som någon annan. Då det likväl inte rör sig om särdeles stora summor, finns det ingen anledning att anmärka mot en metod som i vart fall graderar kränkningen efter tidsåtgången; det exakta kausala startdatumet för kalkylen kan därmed sägas vara egalt. Man kan dessutom se tillvägagångssättet som ett komplement till det preventiva trycket på myndigheterna, att tillse ärendenas skyndsamma hantering. Men även avseende den icke-ekonomiska ersättningen kan problem uppkomma, vilka går att tematisera som kausalitetsfrågor. I NJA 2007 s xxx hade en familjs tre döttrar läkarundersökts pga misstankar om sexuella övergrepp utförda av fadern. 55 Undersökningen hade beslutats av formellt fel instans (av polisen istället för av socialen representanter från bägge myndigheterna deltog i omhändertagandet under den aktuella dagen). 56 Sedan HD väl erkänt alla familjemedlemmars principiella rätt till skadestånd, enligt artikel 8 EKMR om privatlivsskydd, följer i domen en avslutande del om summeberäkningen. Här ställs HD initialt inför ett kausalitetsproblem, varvid det anförs, att vid bedömning av kränkningen och därmed skadeståndets storlek, måste beaktas att de 54 Se vidare nedan 2.6 om skadeståndsbeloppen. 55 För en mer utförlig presentation av fallet och dess olika rättsliga frågor, se H Andersson, Kränkning av familj skadeståndsrättslig kollektivisering av Europakonventionens individuella rättigheter (PointLex oktober 2007). 56 Se vidare nedan 2.3, om den formella aspekten.