Traditionsprincipen inom svensk rätt - En jämförelse med avtalsprincipen

UPPSALA UNIVERSITET Företagsekonomiska Institutionen - Handelsrätt Traditionsprincipen inom svensk rätt - En jämförelse med avtalsprincipen Datum: 2011-01-20 Kandidatuppsats HT 2010 Författare: Amina Kaplan Handledare: Bo Westlund

Innehållsförteckning SAMMANFATTNING FÖRKORTNINGAR 1 INLEDNING 5 1.1 Problemformulering 5 1.2 Syfte 5 1.3 Avgränsning 6 1.4 Metod 6 2 SAKRÄTTSLIGT MOMENT 7 2.1 Begreppet sakrättsligt moment 7 2.2 De sakrättsliga momentens syfte 8 2.2.1 Förhindrande av borgenärsbedrägerier skentransaktioner 8 och transaktioner konstruerade i efterhand 2.2.2 Uppoffring för överlåtaren 9 2.2.3 Publicitet 9 2.2.4 Undvikande av gränsdragningen pant/överlåtelse 9 omsättningsköp och säkerhetsöverlåtelser 2.2.5 Omsättningsintresset 10 2.2.6 Risk för dubbeldispositioner 10 2.2.7 Kreditgivningssyftet 11 3 GÄLLANDE RÄTT 12 3.1 Historisk tillbakablick 12 3.2 Traditionsprincipen 13 3.2.1 Dagens traditionsprincip - närmare om avskuren rådighet 13 3.3 Avtalsprincipen 15 3.3.1 Konsumentköplagen 15 4 TRADITIONSSURROGAT 17 4.1 Registrering 17 4.2 Denuntiation 18 5 ANDRA NÄRLIGGANDE REGLER 20 5.1 Konkurslagens återvinningsregler 20 5.2 Utsökningsbalkens presumtionsregler 21 6 DISKUSSION 23 7 KÄLLFÖRTECKNING 24 7.1 Offentligt tryck 24 7.2 Litteratur 24 7.3 Rättsfall från HD 24 7.4 Internet 2

Sammanfattning Traditionsprincipen är huvudregeln inom svensk sakrätt vid förvärv av lös egendom som kräver en besittningsförändring mellan en överlåtare och förvärvare. Principen innebär att ett ytterligare moment, utöver ett giltigt köpavtal, måste ske för att en förvärvare ska bli skyddad mot en överlåtares borgenärer, dvs. uppnå sakrättsligt skydd. Skulle förvärvaren lämna kvar egendomen hos överlåtaren, kan egendomen tas i anspråk av överlåtarens borgenärer vid en eventuell exekution. Traditionsprincipen uppfyller flera olika sakrättsliga syften och det främsta syftet är skyddet för gäldenärens borgenärer. Det innebär att traditionsprincipen förhindrar gäldenären från att genomför skentransaktioner och transaktioner konstruerade i efter hand, som innebär att egendom undandras borgenärerna. En annan viktig princip inom sakrätten är avtalsprincipen, som ger en förvärvare sakrättsligt skydd i samband med ett giltigt avtal, vilket inom svensk rätt i princip endast ges till konsumenter. Anledningen till att endast konsumenter har givits detta skydd beror bl.a. på att en säljares insolvens drabbar dem hårt ekonomiskt. Sammanfattningsvis försöker uppsatsen svara på frågan huruvida traditionsprincipen fortfarande bör vara gällande och om den fortfarande har relevans i dagens utvecklade samhälle. Slutsatsen blir att traditionsprincipen inte riktigt återspeglar de skydd som behövs för ett väl fungerande handelsliv och att avtalsprincipen i kombination med andra rättsregler kan lyckas med denna uppgift. 3

FÖRKORTNINGAR HD JB KKL KL KonkL LkL NJA Prop. SkbrL SOU UB Högsta domstolen Jordabalken Konsumentköplagen Köplagen Konkurslagen Lösöreköplagen Nytt Juridiskt Arkiv Proposition Skuldebrevslagen Statens Offentliga Utredningar Utsökningsbalken 4

1 INLEDNING Inom svensk rätt är huvudregeln att en köpare av lösöre uppnår sakrättsligt skydd när varan kommer i dennes besittning, enligt den s k traditionsprincipen. 1 Principen innebär att om säljaren fortfarande har varan i sin besittning trots att köparen har betalat för den, så kan säljarens borgenärer göra anspråk på varan vid eventuell utmätning eller konkurs hos säljaren. För konsumenter är detta inte längre fallet eftersom konsumentköplagen (1990:932) ger förvärvaren sakrättsligt skydd i och med avtalet enligt den s k avtalsprincipen. 2 Konsumentens förvärv blir alltså giltigt mot säljarens borgenärer oavsett om varan fortfarande är kvar hos säljaren. Dessvärre är inte detta fallet när köplagens (1990:931) regler blir gällande, vilket har betydelse för bland annat företag. När ett företag ingår avtal om köp, får de inte sakrättsligt skydd för lösöret i och med köpavtalet, utan i samband med att varan traderas. 3 Det här innebär att ett företag kan hamna i en situation där både lösöret och erlagd betalning kan tillgodogöras av säljarens borgenärer vid exekution. Dock kan företaget uppnå sakrättsligt skydd för lösöret genom att iaktta bl.a. lag (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljaren vård kvarbliva (lösöreköplagen) regler om registrering när lösöret fortfarande befinner sig hos säljaren. 4 Om lösöret istället befinner sig hos tredje man kan både konsumenter och företag uppnå sakrättsligt skydd genom att köparen eller säljaren meddelar tredje man, s.k. denuntiation, om överlåtelsen. Registrering och denuntiation ger samma sakrättsligt skydd som tradition. 5 Sakrättsligt skydd för ett förvärv är endast ett första hinder som en köpare har passerat. Det andra hindret kan uppstå om en säljare går i konkurs en viss tid efter att en transaktion mellan parterna kommit till stånd, då konkurslagens (1987:672) regler om återvinning kan bli aktuella. Återvinning innebär att en transaktion som inträffat inom en viss tid före en ansökan om konkurs kan tvingas återgå till konkursgäldenären för att ingå i konkursgäldenärens konkursbo. 6 Anledningen är att skydda borgenärskollektivet mot att enskilda borgenärer gynnas samt att undvika att borgenärerna undandras egendom. Gäldenären ska alltså hindras från att bl.a. ingå skentransaktioner och transaktioner konstruerade i efter hand, eftersom transaktioner med ett sådant syfte blir verkningslösa och ska återgå till konkursboet. 1.1 Syfte Syftet med denna uppsats är att redogöra för traditionsprincipens betydelse vid köp av lösöre, huruvida denna princip fortfarande bör vara gällande samt möjligheten för avtalsprincipen som en potentiell efterträdare. 1 Helander, Bo, Kreditsäkerhet i lös egendom, s. 304, Göransson, Ulf, Traditionsprincipen, s. 19, Håstad, Torgny, Sakrätt avseende lös egendom, s. 221, Millqvist, Göran, Sakrättens grunder, s. 105, Zetterström, Stefan, Sakrättens fyra huvudfall, s. 15, Myrdal, Staffan, Borgenärsskyddet, s. 13. 2 Millqvist s. 114, Håstad s. 207. 3 Zetterström s. 14 f. 4 Håstad s.216 f. 5 Millqvist s. 100 f, Myrdal s.35 f. 6 Håstad s.118, Lennander s. 39. 5

1.2 Problemformulering Frågan som aktualiseras i detta sammanhang är när en giltig besittningsövergång anses ha skett, eftersom det har betydelse för när äganderättsövergången inträffar och därmed när köparen uppnår sakrättsligt skydd för det köpta lösöret. Vilket leder till frågan vilka krav traditionsprincipen ställer på köp av lösöre för att en förvärvare ska vara skyddad mot säljarens borgenärer och vilka krav avtalsprincipen ställer för sakrättsligt skydd. En följdfråga blir vilka argument som är för traditionsprincipens upprätthållande vid en jämförelse med avtalsprincipen och vilka argument som är emot. Det är dessa frågor som jag kommer att försöka besvara i denna uppsats. 1.3 Avgränsning Jag kommer att redogöra för traditionsprincipen vid köp av lösöre, men kan komma att tala om lös egendom och pantsättning när det behövs för jämförelser eller förtydliganden. Vidare kommer jag att hålla mig till att redogöra för situationer mellan en köpare och säljare som faller in under köplagens regler, om inte annat framgår av texten. När jag talar om besittning syftar jag på rådighet och med besittningsförändring menar jag rådighetsavskärning, om ingen annan förklaring ges i texten. 1.4 Metod Traditionell juridisk metod, med störst fokus på rättsfall och doktrin på grund av att sakrätten är ett område som inte är direkt reglerat i lag. 6

2 Sakrättsligt moment För att en köpare ska erhålla sakrättsligt skydd för sitt köp kräver den svenska rättsordningen att köparen får besittning över lösöret. 7 Om köparen lämnar kvar lösöret hos säljaren för att ordna med exempelvis transport, är inte köparen skyddad mot säljarens borgenärer vid eventuell exekution. Det är innebörden av traditionsprincipen som, till skillnad från avtalsprincipen, kräver ytterligare åtgärd utöver köpavtalet. 8 Denna åtgärd benämns sakrättsligt moment och det är i samband med att ett sådant moment sker som tradition anses ha skett. 9 Det har ställts olika krav på sakrättsligt moment för giltig tradition och olika skäl för att dessa moment bör gälla, där en del av dem kommer att nämnas nedan. 2.1 Begreppet sakrättsligt moment En kontrollerbar faktisk åtgärd krävs för att erhålla sakrättsligt skydd, dvs. för att köparen ska vara skyddad mot säljarens borgenärer vid eventuell konkurs eller utmätning hos säljaren. 10 Huruvida någon uppnått sakrättsligt skydd bestäms inte utifrån om ett giltigt avtal har kommit till stånd, utan om parterna uppfyllt det sakrättsliga momentet. Tradition är det sakrättsliga moment som har fått störst betydelse i Sverige, eftersom principen är enkel att tillämpa och inte kräver särskilt avancerade observationer; den utgår från att personen som har lösöret i sin besittning också har sakrättsligt skydd för lösöret. 11 Att någon får sakrättsligt skydd först när hon får lösöret i sin besittning är i vissa fall fysiskt sett omöjligt, exempelvis vid pant av ett företags omsättningstillgångar (varulager, inventarier, etc.) eller pantsättning av viss lös egendom (byggnader, etc.). I sådana fall uppfylls det sakrättsliga momentet genom registrering, om lösöret fortfarande finns hos säljaren 12. Om tredje man har lösöret i sin besittning sker en sakrättsligt giltig överlåtelse genom denuntiation, vilket innebär att säljaren eller köparen meddelar tredje man om att en överlåtelse av lösöret har skett. 13 Trots att tradition, registrering eller denuntiation ställs som krav för sakrättsligt skydd mot säljarens borgenärer, kan en sakrättsligt giltigt köp återgå om det är fråga om en skentransaktion, som alltså inte blir bindande mellan parterna. 14 Avtalet mellan två parter kan i särskilda fall vara ett tillräckligt sakrättsligt moment. För konsumenter gäller numera att de har separationsrätt för köpt lösöre i säljarens konkurs eller vid utmätning av säljarens tillgångar enligt konsumentköplagen 49. Konsumenten får alltså sakrättsligt skydd i samband med avtalet, oavsett om lösöret lämnas i säljarens besittning eller inte. Dock finns det en del undantag även för detta, bl.a. ska det framgå att det köpta lösöret är kopplat till köparen. 15 7 Håstad s. 7. 8 Zetterström s. 15, Millqvist s. 100 f. 9 Myrdal s. 34. 10 Millqvist s.100. 11 Håstad s. 212. 12 Håstad s. 227. 13 Myrdal s. 62 f, Millqvist s. 125, Håstad s. 229 f. 14 Håstad s. 219 15 Millqvist s. 114. 7

2.2 De sakrättsliga momentens syfte Syftet med att kräva ytterligare åtgärder, utöver själva köpavtalet eller pantavtalet, för att uppnå sakrättsligt skydd för sitt förvärv beskrivs nedan där olika skäl redogörs, vilka inte bör anses som uttömmande. 2.2.1 Förhindrande av borgenärsbedrägerier Huvudskälet för den svenska traditionsprincipen anses vara att förhindra borgenärsbedrägerier av olika slag. Detta sker bl.a. genom att hindra gäldenären från att överlåta egendomen till någon annan på fordringsägares bekostnad, både en tid innan och under pågående konkurs eller utmätning. 16 Traditionsprincipen anses försvåra för en gäldenär som inför en förestående konkurs eller utmätning försöker gömma undan egendom för att återta den när faran är över, eftersom kravet är att förvärvaren får egendomen i sin besittning. 17 Skulle sakrättsligt skydd för förvärvaren uppkomma i samband med avtalet, skulle s.k. skentransaktioner lättare kunna genomföras. 18 Skentransaktioner innebär att gäldenären överlåter egendom, som ska utmätas för gäldenärens skulder eller som ingår i konkursboet, genom att ingå avtal med någon annan eller en enskild borgenär om att motparten har förvärvat egendomen. 19 Eftersom egendomen inte behöver förflyttas kan överlåtelsen ske väldigt smidigt. Att skentransaktioner kan komma till stånd enkelt behöver naturligtvis inte alltid vara fallet eftersom gäldenären inte kan överlåta egendom utan en annan part, vilket gör det hela svårare att planera och verkställa. 20 Gäldenären måste alltså vara noga med att överlåten egendom, oavsett om det skett genom tradition eller avtal, hamnar hos någon som gäldenären har förtroende för. Anledningen är att förvärvaren erhållit sakrättsligt skydd för sitt förvärv och det blir besvärligt för gäldenären att erkänna borgenärsbedrägeri om förvärvaren struntar i överenskommelsen. Ett sätt att hindra borgenärsbedrägerier är alltså att kräva att vara traderas för att undvika skentransaktioner. Det finns andra sätt att åstadkomma svikliga förfaranden mot borgenärerna och ett sådant är transaktioner konstruerade i efterhand. Skillnaden mellan skentransaktioner och transaktioner konstruerade i efterhand är att i den förra har utmätnings- eller konkursförfarandet ännu inte verkställts, medan i den senare har ett sådant verkställande redan skett. 21 Krav på tradition för att förhindra borgenärsbedrägerier behöver nödvändigtvis inte innebära skydd för borgenärerna, eftersom registrering enligt lösöreköplagen möjliggör för en ohederlig gäldenär att en tid innan förväntad exekution registrera lösöre, vilket ger samma skydd som tradition. Registrering innebär också att gäldenären inte behöver överlåta lösöre till någon annan, utan kan fortsätta att ha dem i sin besittning. 22 Trots att sakrättsligt skydd uppkommer för lösöre som gäldenären överlåter, finns det regler i konskurslagen och utsökningsbalken som har till syfte att motverka illojala förvaranden mot borgenärerna (mer om reglerna nedan). Frågan är om risken för illojala förfaranden är så pass stora att de 16 Göransson s.638, Helander s 359, Håstad s 155, jfr NJA 1988 s 257 och NJA 1998 s 545 om borgenärsbedrägerier. 17 Göransson s. 640. 18 Håstad s. 155, Helander s 359, jfr NJA 2008 s 684 skenavtal avtal som ingås innan en exekution i syfte att vilseleda borgenärerna. 19 Myrdal s. 40 ff. 20 Göranson s. 640 och 641 ( Takes two to tango ). 21 Myrdal s. 40 ff. 22 Håstads tillägg i NJA 2008 s 684. 8

motiverar kravet på tradition, eller om återvinningsreglerna i konkurslagen exempelvis skulle kunna räcka för att lösa problemet, om avtalsprincipen istället skulle vara huvudregeln inom svensk sakrätt. 23 2.2.2 Uppoffring för överlåtaren Ett annat syfte med traditionsprincipen är att hindra gäldenärer från att påbjudas till alltför lättsinnigt ingångna avtal. 24 Sådana avtal anses inträffa om gäldenären inte behöver tradera den pantsatta egendomen, eftersom pantsättningen i sådant fall inte innebär särskilt kännbar uppoffring för gäldenären. Syftet i det här fallet är att traditionskravet skall hindra gäldenären från att överskrida sin kredit, genom att det riktiga förhållandet mellan egna tillgångar och de främmande medlen från den pantsatta egendomen blir mer påtagligt för denne. Ett annat syfte är att hindra gäldenären från att ingå skentransaktioner och transaktioner konstruerade i efterhand. Traditionsprincipen kräver, för sakrättsligt giltig överlåtelse där lösöret blir skyddad mot gäldenärens borgenärer, att gäldenären överlåter lösöret till någon som erhåller sakrättsligt skydd för lösöret i samband med förvärvet. 25 Tradition kräver alltså uppoffring för överlåtaren, där gäldenären måste överlåta äganderätten till förvärvaren för att lösöret ska vara skyddad mot anspråk från gäldenärens borgenärer. Sannolikt är förvärvaren inte är någon okänd för överlåtaren eftersom gäldenären måste vara någorlunda säker på att lösöret kommer att lämnas tillbaka av förvärvaren när exekutionen är över. Registrering kan som nämnts också ge sakrättsligt skydd och innebär inte någon direkt uppoffring för överlåtaren, vilket inte ger detta argument särskilt stor tyngd eftersom överlåtelsen kan ske till bl.a. gäldenärens barn och där inte någon fysisk besittningsförändring måste ske. Däremot kan det försvåra för en framtida överlåtelse som gäldenären senare vill göra eftersom förvärvaren inte kommer att vara i god tro angående förvärvet om lösöret är registrerad på någon annan än överlåtaren. 26 Registrering ger däremot publicitet åt överlåtelsen, vilket inte skulle vara fallet om sakrättsligt skydd skulle uppkomma i samband med avtalet, vilket på sätt och vis hindrar gäldenären från att överlåta lösöre som hon inte står som ägare till och från att försöka slingra sig undan anspråk från borgenärerna genom att påstå att lösören har förvärvats av någon annan. 2.2.3 Publicitet Ett särskilt starkt skäl för tradition har varit att en överlåtelse ska markera utåt att en överlåtare inte längre förfogar över egendom som har förvärvats av någon annan. Det direkta överlämnandet från en säljare till en köpare är den mest uttrycksfulla åtgärden och en form av publicitet. 27 Publicitet innebär att en rättsförändring skall blir synbart utåt, bli offentlig eller publik, men precis som vid registrering innebär inte nödvändigtvis att en publicitetsåtgärd bli iakttagbar av sig själv. 28 23 Millqvist s. 105 f. 24 Helander s. 363. 25 Undén s. 55 f, Göransson s. 551 som hänvisar till NJA 1975 s 638 inte med tillräcklig tydlighet blivit ådalagt att husvagnen frånhänts säljaren., Håstad s. 213. 26 Håstad s. 213 27 Undén s. 48. 28 Göransson s. 552, Undén s. 43. 9

Kravet på publicitet anses föreligga då åtgärderna påverkar eller kan tänkas påverka tredje mans rätt, trots att dessa tredje män inte kan påverka händelserna mellan parterna. 29 I det här fallet har krav på publicitet för giltig tradition ställts till hänsyn för godtroende tredje män, för att hindra att dessa ska ingå avtal eller förvärva redan överlåten/pantsatt föremål. 30 Publicitetskravet tillmäts dock inte längre samma betydelse som tidigare, utan vad som anses vara avgörande är rådighetsavskärandet. 31 2.2.4 Undvikande av gränsdragningen pant/överlåtelse Ett argument för traditionsprincipen är att det blir obehövligt att skilja verkliga överlåtelser i omsättningssyfte från säkerhetsöverlåtelser, dvs. förtäckta pantavtal 32, om tradition ställs som krav för sakrättsligt skydd vid förvärvat lösöre. Det här innebär i princip att det inte görs någon skillnad på påstående om att gäldenären sålt lösöret till någon annan eller om hon låtit pantsätta det. I svensk rätt är kravet på sakrättsligt moment i princip detsamma vid omsättningsköp och pantsättning, vilket möjliggör ett undvikande av problem vid gränsdragning mellan dessa två situationer. I annat fall måste hänsyn tas till i vems intresse lösöret har kvarblivit och syftet parterna har med rättsförändringen. 33 Samma sakrättsliga moment krävs alltså för överlåtelse vid köp och för pantsättning av lösöre. Med andra ord spelar det ingen roll vad gäldenären påstår om egendom som denne har i sin besittning. Om kronofogdemyndigheten eller tredje man vill göra gällande att egendom som gäldenären har i sin besittning inte tillhör gäldenären vid utmätning, krävs bevis i form av, exempelvis pantsättningsavtal, om lösöret påstås vara pantsatt. Är lösöret kvar i gäldenärens besittning och gäldenären påstår att lösöret förvärvats av någon annan, måste detta påstående kunna bevisas i form av registrering i ett register, denuntiation från tredje man eller att säljaren avskurits rådighet över lösöret. Kronofogdemyndigheten får bara utmäta gäldenärens tillgångar, dvs. det åligger dem att klargöra huruvida gäldenären äger tillgångarna eller inte. Om tredje man gör gällande bättre rätt till tillgångar i gäldenärens besittning, har tredje man bevisbördan för sitt påstående. Skulle tredje man lägga fram ett köpeavtal som bevis, kommer detta inte vara tillräckligt, eftersom det för sakrättsligt skydd krävs tradition av egendomen, denuntiation (om gäldenären innehar egendomen för överlåtarens räkning) eller registrering. 34 2.2.5 Omsättningsintresset Ett annat syfte som kravet på tradition anses tjäna är det allmänna omsättningsintresset. 35 En säljare kan överlåta en vara till två eller fler godtroende köpare om sakrättligt skydd uppkommer i samband med exempelvis avtalet, vilket alltså anses kunna undvikas vid tradition. 36 Omsättningsintresset möjliggör alltså för den enskilde att bedöma när hon har fått sakrättsligt skydd. 37 29 Göransson s. 621f, Myrdal s. 49. 30 Undén s. 55. 31 Millqvist s. 156 som hänvisar till domen i NJA 1996 s 52 och domar efter det. 32 Håstad s. 213. 33 Håstad s. 213. 34 Tillägg av Håstad i NJA 2008 s 684. 35 Per Henriksson s. 170f, Myrdal s. 45. 36 Håstad s. 124. 37 Per Henriksson s. 170. 10

I dagens samhälle sker inte alltid betalning av lösöre från köparen och överlåten besittning av lösöre från säljaren samtidigt. Det är mycket vanligare att betalning sker först och överlåtelse av lösöret sen eller tvärtom. Det kan diskuteras om inte krav på tradition innebär högre transaktionskostnader om köparen innan eller i samband med köpet måste planera för förvaring och dylikt samt bedöma risken för en eventuell förlust om lösöret lämnas kvar hos säljaren. 38 2.2.6 Risk för dubbeldispositioner Skulle en säljare vara tvungen att tradera lösöret till den första köparen, hindras säljaren från att överlåta samma lösöre till en annan köpare, vilket är fördelen med kravet på tradition. Som nämnts tidigare kan det finnas köpare som inte har möjlighet att omedelbart ta varan i besittning. Om säljaren har traderat lösöret till en annan köpare, som är i godtro, kan inte den första köparen göra annat än att hävda viss obligationsrättligt anspråk mot säljaren. 39 Vid pantsättning innebär en besittningsöverlåtelse till panthavaren att andra möjliga panthavare lättare kan upptäcka transaktionen, vilket innebär att konflikter om panträtt eller äganderätt i samma egendom med andra panthavare lättare kan undvikas. 40 En annan möjlighet att undvika dubbelöverlåtelser är genom att registrera lösöreköpet. Å andra sidan innebär registrering enligt LkL inte att dubbelöverlåtelser undviks, eftersom gäldenären kan överlåta lösöret en andra gång till någon annan. Det enda som skulle kunna hindra gäldenären från en dubbelöverlåtelse är om den andra potentiella förvärvaren tittar i registret innan förvärvet. 41 2.2.7 Kreditgivningssyftet Ett vanligt argument för traditionsprincipen, är att kreditgivare vid bedömning av kreditvärdigheten utgår från att den egendom som kredittagaren har i sin besittning också tillhör denne, vilket kan leda till att de överskattar gäldenärens kreditvärdighet. Det här är ett argument som inte håller, eftersom kredittagaren kan ha hyrt egendomen eller köpt den med återtagarförbehåll, vilket är vanligt i dagens samhälle. 42 Skulle kredit ges till en gäldenär, har det argumenterats för att detta bör leda till en viss uppoffring; exempelvis att egendomen skall traderas till kreditgivaren. Anledningen är att gäldenären på så vis hindras från att låna sig ur svårigheter som kan försvåra hennes ställning ytterligare. 43 Fördelen med att kredittagaren inte behöver tradera lösöret som är föremål för panten är dels att kredittagaren kan fortsätta använda panten i sin verksamhet eller i sitt dagliga liv, dels att kreditgivaren slipper ordna med förvaring och eventuell underhåll av panten. Vilket troligen skulle innebära högre avgifter för kredittagaren men också extra arbete och utgifter för kreditgivaren om kreditgivaren ska ta hand om pantsatt lösöre. Lättare blir det troligen för kreditgivaren att förvara smycken och dylikt än bilar och andra större lösören. 38 Myrdal s. 45, Undén s. 45. 39 Gregow, Torkel, Tredje mans rätt vid utmätning, s. 119, Håstad s. 212. 40 Håstad s. 286. 41 Håstads tillägg i NJA 2008 s 684. 42 Håstad s. 286, Undén s. 48. 43 Helander s. 363, Håstad s. 286. 11

3 GÄLLANDE RÄTT I svensk sakrätt gäller traditionsprincipen respektive avtalsprincipen för olika rättssubjekt. Anledningen till att traditionsprincipen gäller för somliga och avtalsprincipen för andra, beror bl.a. på samhällsutvecklingen och vilka som behöver skyddas. Varifrån dessa principer har sitt ursprung och hur de behandlas i gällande rätt kommer att redogöras för i detta kapitel. 3.1 Historisk tillbakablick Den svenska rättsutvecklingen har aldrig haft något lagstadgande som beskriver äganderättens övergång. 44 Ser vi tillbaka i tiden kan traditionsprincipen härledas till den romerska rätten och kejsar Diocletianus som år 293 utfärdade en konstitution som stadgade att genom tradition och hävd, icke genom blotta avtalet, överförs äganderätten till saker 45. Då, som nu, fanns det fall då besittningsrubbning var olämplig eller oönskad vilket ledde till utvecklandet av s.k. traditionssurrogat; dessa gavs samma rättsskapande verkan mellan parterna och gentemot tredjeman. Dessa traditionssurrogat delades in i tre huvudgrupper: traditio brevi manu (korthandstraditioner, dvs. då köparen redan har varan i sin besittning, vilket således ger sakrättsligt skydd i och med avtalet), traditio longa manu (lösöret befinner sig hos tredjeman, vilket innebär att denuntiation ger samma sakrättsliga effekt som tradition) samt constitutum possessorium (avtal om besittning för annans räkning, vilket inte är tillåtet i Sverige och är ett sätt att undgå traditionskravet). 46 I den medeltida germanska rätten (den svenska rättsutvecklingen följer i stora stycken samma mönster) var traditionskravet inte centralt för äganderättsövergången. Det tillämpades komplicerade formalavtal inför vittnen och särskilda köpmäklare. När traditionsprincipen introducerades under den här tiden, innebar det uppskattade förenklingar. 47 Under vissa skeden särskilt 1600- och 1800-talen har den romerska rätten haft stort inflytande på den svenska utvecklingen av traditionsprincipen, men trots det fanns under samma period även förespråkare för avtalsprincipen. Bland vissa medeltidsjurister uppstod tanken att avtalet själv kunde räcka, där de i första hand hade siktet på omsättningsköp, medan andra inte ville släppa kravet på tradition vid säkerhetsöverlåtelser. 48 En viktig förespråkare för avtalsprincipen var Hugo Grotius som menade att Naturens rätt fordrade inte annat än parternas sammanstämmande viljeförklaring. Han var inte fientlig till den romerska rätten, men ansåg att avtalsprincipen var en sådan konstruktion, rationell och samtidigt realistisk i jämförelse med de romerska traditionssurrogaten. 49 Göransson hävdar att avtalsprincipen redan vid tillkomsten av 1734 års lag ansågs vara vägledande, men att den senare kom i konflikt med lösöreköpsförordningarnas regelsystem där krav på tradition eller registrering ställdes på säkerhetsöverlåtelser. Under 1900-talet fick traditionsprincipen allmängiltig acceptans i Sverige, vilket kan sägas skedde i samband med domen i NJA 1925 s 130 50. Fallet rörde ett varv som hade beställt fyra ångvinschar hos en tillverkare och som före leveransen hade meddelat tillverkaren att hålla kvar varorna för dennes räkning, vilket accepterades med motkravet att varvet skulle betala inom tre månader. 44 Göransson s. 235. 45 Göransson s. 37, Håstad s. 208. 46 Göransson s. 38. 47 Göransson s. 48. 48 Göransson s. 47. 49 Göransson s. 47. 50 Håstad s. 218, Göransson s.370 f. 12

Varvet betalade och tillverkaren hamnade en tid därefter i konkurs. Konkursboet sålde vinscharna och varvet krävde konkursboet på skadestånd för erlagd köpeskilling. HD dömde med motiveringen att registrering enligt LkL krävs även om köpet från början avser bestämt gods eller avtalet genom avskiljande övergår till att avse bestämt gods 51. HD krävde i detta fall tradition eller registrering enligt LkL och poängterade samtidigt att avtal om besittning inte är tillåtet i svensk rätt. Att tradition eller registrering ställs som krav för sakrättsligt skydd kom att bli ännu tydligare i samband med NJA 1925 s 453. Fallet handlade om ved som skulle levereras och som var märkt för köparen, men ansågs av HD inte ha kommit i köparens besittning. Köparens betalda ved kunde därmed ingå i säljarens konkursbo på grund av att parterna inte hade iakttagit LkL:s krav på registrering. 52 Genom dessa två rättsfall hade traditionsprincipen i svensk rätt fått sin form 53. För sakrättsligt skydd vid lösöreköp krävs registrering enligt LkL eller motsatsvis, tradition. 3.2 TRADITIONSPRINCIPEN Innebörden av traditionsprincipen är att köparen/pantsättaren ges skydd mot säljaren/pantsättarens borgenärer genom en besittningsövergång, dvs. när varan traderas, vilket sker antingen vid registrering av det överlåtna lösöret eller när köparen/panthavaren fått lösöret i sin besittning. 54 I svensk rätt är kravet på tradition det dominerande sakrättsliga momentet, trots det har principen inte något uttryckligt lagstöd. 55 Dock nämns principen i ett begränsat antal lagrum, vilka är vid gåva av lösöre, pantsättning, ägandepresumtionen i utsökningsbalken och vid förvärv av löpande skuldebrev. 56 Detta kapitel kommer att fokusera på traditionsprincipen och avtalsprincipen i gällande rätt och vad som idag egentligen krävs för att tradition skall anses vara uppfyllt. 3.2.1 Dagens traditionsprincip närmare om avskuren rådighet För att en köpare av lösöre ska uppnå sakrättsligt skydd för sitt förvärv, krävs idag att köparen iakttar vissa bestämmelser som finns lagreglerat eller ta med sig lösöret på en gång vid erlagd betalning. Låter köparen lösöret vara kvar hos säljaren och säljaren exempelvis hamnar i konkurs, kommer lösöret att ingå i säljarens konkursbo; om inte något av de sakrättsliga momenten har iakttagit, dvs. registrering, denuntiation eller tradition. Har dessa sakrättsliga moment iakttagits tillhör lösöret inte säljaren enligt KL 3:3 och kan alltså inte heller omfattas av hennes konkurs. 57 Iakttagande av traditionsprincipen innebär att en köpare erhåller skydd mot säljarens borgenärer när en besittningsövergång av lösöret från säljaren till köparen sker. Det centrala här är i vems besittning lösöret befinner sig och vad som menas med besittning. Krävs det verkligen att köparen fysiskt tar med sig eller låter transportera lösöret från säljaren för att köparen ska erhålla skydd eller är kravet uppfyllt när säljarens rådighet över lösöret har avskurits? 51 Håstad s. 218 med hänvisning till NJA 1925 s 130. 52 Göransson s. 371. 53 Göransson s. 372. 54 Håstad s. 207, Zetterström s. 68 f. 55 Göransson s. 235, Millqvist s. 101. 56 Millqvist s. 101 f. 57 Millqvist s. 75. 13

För att ett lösöre ska anses traderat har det tidigare ställts upp tre rekvisit: det första är avskuren rådighet dvs. att överlåtaren inte ska kunna förfoga över lösöret på samma sätt som tidigare. Det andra är Uppoffring för överlåtaren, dvs. överlåtaren ska avhända sig lösöret för att bl.a. undvika att överbelåna sig. Det tredje är publicitet, dvs. att köpet ska bli synligt för tredje man, så att denna inte blir lurad till att köpa redan sålt lösöre. 58 Som Håstad nämner i sitt tillägg (obiter dictum) i NJA 2008 s 684 är ändamålet med traditionsprincipen inte entydigt. Han menar att eftersom tradition kan ersättas med registrering enligt LkL måste syftet ursprungligen ha varit att överlåtelsen skulle få publicitet. Det skulle alltså hindra dels att kreditgivare fick intrycket av att lösöre som fanns kvar hos överlåtaren tillhörde henne, men också hindra påstående vid exekution om att lösöret redan överlåtits. Enligt Myrdal är ändamålet med traditionsprincipen att säljaren ska avskäras från sin rådighet över det överlåtna. 59 Enligt honom skulle kravet på rådighetsavskärning minska risken för borgenärsbedrägerier och därmed uppfylla ändamålet med principen. 60 Att säljaren ska avskurits rådigheten innebär inte att köparen ska ha fått motsvarande rådighet för att kravet på tradition ska vara uppfyllt. 61 Vad som menas med rådighet och avskuren rådighet är inte helt givet, men HD har behandlat frågan i flera rättsfall och där försökt klargöra innebörden av begreppet. Kravet på besittningsövergång innebär således att överlåtaren skall avskäras rådigheten över överlåtelseobjektet. I NJA 2007 s 638 konstaterade HD i domskälen att en sakrättsligt giltigt äganderättsövergång inte kan anses vara för handen om överlåtaren kan utöva besittning över den överlåtna egendomen på samma sätt som före överlåtelsen och förtydligar detta med att säga: för att en besittningsövergång skall anses ha skett är det numera avgörande huruvida en säljare avskurits från rådigheten över den sålda egendomen. Innebörden torde vara att en besittningsförändring måste ha kommit till stånd hos överlåtaren för att förvärvaren ska erhålla sakrättsligt skydd, men innebär inte att lösöret i fysisk bemärkelse ska ha kommit ur överlåtarens besittning eller, på motsvarande sätt, i förvärvarens besittning. I NJA 1975 s 638 hade ett köpeavtal träffats rörande en husvagn där köparen kopplar ihop vagnen med sin bil och tar en provtur. Husvagnen lämnas därefter, enligt vad parterna kommit överens om vid köpet, tillbaka till säljaren för förvaring och utförande av vissa reparationer. Vidare registrerar sig köparen som ägare i bilregistret och låter några andra personer övernatta i husvagnen; trots dessa åtgärder ansåg inte HD att säljaren hade frånhänt sig besittningen av husvagnen. Säljarens fortsatta möjlighet att förfoga över lösöret har i det här fallet givits större betydelse än köparens självständiga kontroll över lösöret, dvs. säljarens fortsatta rådighet över lösöret ansågs ha större betydelse. I svensk rätt godkänns dessutom inte avtal om att säljaren ska besitta sålt lösöre för köparens räkning, vilket i fallet bidrog till att majoriteten i HD ställde sig betvivlande i huruvida en verklig överlåtelse förelegat. 62 I ett annat fall, NJA 1956 s 485, togs frågan upp om pantsättaren skulle anses ha avskurits rådighet över pantsatt egendom som fanns kvar på hans fastighet. Det rörde sig om pantsatt spannmål som förvarades i pantsättarens siloanläggningar som stod på hans fastighet. För att hindra pantsättarens från att fortsätta bruka spannmålet som tidigare hade panthavaren anbringat plomberade lås på bottenluckorna där spannmålet normalt tappas ur. Panthavaren hade ensam nycklarna till hänglåsen för dessa luckor och nycklar till de utrymmen där 58 Millqvist s. 107 ff, Håstad s. 221 ff, jfr NJA 1956 s 485 (panträttsligt fall, men tillämpas analogt på överlåtelser). 59 Myrdal, Borgenärsskyddet, s. 79 f och 119 f. 60 Myrdal s. 233. 61 Myrdal s. 234. 62 Håstad s. 223f och 226. 14

silocellens bottenluckor fanns. Trots att pantsättaren kunde lasta ur spannmål genom tackluckorna, så ansågs detta förfarande vara en onormal åtgärd och ett ineffektivt sätt att göra detta på, och trots att mängden spannmål i silocellen kontinuerligt förändrades, fick panthavaren sakrättsligt skydd för sin panträtt. I det här fallet har en besittningsförändring skett på så sätt att pantsättaren inte har samma rådighet över panten som tidigare, trots att panten fortfarande befinner sig i pantsättarens besittning. Utfallet kan jämföras med NJA 1996 s 52 där pantsättaren inte ansågs ha avskurits från rådighet över ett pantsatt löpande skuldebrev som hade lämnats i en öppen depå i en bank. Enligt domskälen ansågs valet av att använda sig av ett öppet förvar innebära att pansättaren inte avhänt sig rådigheten över lösöret. JustR Svensson tillade dessutom är det fråga om ett löpande skuldebrev som lämnas som pant måste handlingen deponeras på ett sådant sätt att det står klart att gäldenären inte mot bankens/obligationshavarens vilja kan ta ut skuldebrevet från depån. Vilket alltså inte ansågs vara fallet här. I det här fallet ansåg inte pantsättaren ha förlorat rådighet över panten eftersom han när som helst, utan hjälp av panthavaren, kunde ta ut panten från depån, dvs. en besittningsförändring hade inte skett trots att panten förvarades på en annan plats än hos pantsättaren. I NJA 1997 s 660 slog HD fast att traditionsprincipen fortfarande gäller i svensk lag, får idag anses vara väl förankrad i svensk rätt och skulle inte avskaffas även om LkL skulle upphöra, där traditionsprincipen alltså tolkas motsatsvis. Principens avskaffande skulle endast kunna ske med stöd av lag. 63 3.3 AVTALSPRINCIPEN Avtalsprincipen kan sägas vara traditionsprincipens motsats. För att uppnå sakrättsligt skydd krävs inte mer än köpavtalet mellan överlåtaren och förvärvaren vid köp av individualiserade varor, vilket gäller för de flesta andra rättsordningar än i Sverige. 64 Avtalsprincipen blir också tillämplig på köp av generiskt bestämt gods (olja, pengar etc.), om säljaren har bundit sig till att leverera en bestämd vara. Säljaren kan genom att manifesterar sin fullgörelse också själv bestämma vilket exemplar av varan han ska leverera och därmed uppfylla sin del av avtalet. 65 Som tidigare nämnts erkänner inte den svenska rättsordningen avtalsprincipen vid köp av lösöre. För lös egendom finns en del undantagsfall 66 där HD har godtagit att redan avtalet ger borgenärsskydd. Avtalsprincipen möjliggör sakrättsligt skydd utan ett ytterligare (yttre) moment än själva köpeavtalet. 3.3.1 Konsumentköplagen Ett tydligt avsteg från traditionsprincipen finns vid konsumentköp enligt KKL 49 som stadgar att Köp enligt denna lag gäller mot säljarens borgenärer i och med avtalet. När köp inte avser en bestämd vara, blir köpet dock inte gällande mot borgenärerna förrän åtgärd har vidtagits 63 Håstads tillägg i NJA 2008 s 684. 64 Myrdal s. 20. 65 Håstad s. 207. 66 jfr JB 4:1 och NJA 2007 s 652 (överlåtelse av fast egendom); KKL 49 ; NJA 1954 s 455 NJA 1952 s 407 (Zetterström s. 77), Göransson s. 400, Håstad s. 249f (byggnad på annans mark/ofrigrund); Zetterström s. 77 (överlåtelse av immaterialrätt); Zetterström s. 73, NJA 2000 s 88, Håstad s. 229 (köp på exekutiv auktion); Zetterström s. 76, NJA 1987 s 3 (överlåtelse av ideell andel i sambesutten egendom). 15

genom avskiljande eller märkning av varan, anteckning om varan i en bokföringshandling eller på något annat sätt så att det framgår att varan är avsedd för köparen. Lagrummet tillkom efter en utredning, SOU 1995:11 som gav upphov till prop. 2001/02:134, i syfte att stärka konsumentskyddet vid köp och där varan av någon anledning lämnas kvar i säljarens besittning. Konsumenter i allmänhet ansågs, enligt utredningen, inte ha kännedom om traditionskravet eftersom de utgick från att rätt till egendom tillkom vid erlagd betalning. Att konsumenterna skulle beakta registreringsförfarandet vid lösöreköp om de fick mer information om rättsläget, ansågs inte särskilt troligt, eftersom förfarandet innebär en del besvär för vissa köp (båt, päls, etc.) och ökade utgifter för exempelvis registrering. I utredningen diskuterades vidare huruvida en ändring av registreringsförfarandet i LkL skulle ge ökat skydd åt konsumenter, men eftersom vissa konsumenter inte lämnar varan hos säljaren mer än för en kort tid, för att t.ex. ordna med transport, innebär ett registreringsförfarande en extra utgift för konsumenten. Detta skulle troligen leda till att konsumenten inte iakttar LkL:s regler. Skulle ansvaret för registrering istället ligga hos säljaren skulle det innebära mer arbete och kostnader för säljaren. Istället ansågs ett bättre skydd kunna uppnås för konsumenter genom att göra avsteg från traditionsprincipen vid konsumentköp. En annan viktig anledning till beslutet att frångå traditionskravet vid konsumentköp, var att det inte ansågs befogat att säljarens fordringsborgenärer har rätt att tillgodogöra sig lösöre som finns i säljarens besittning och som säljaren redan erhållit betalning för. Vid konskurs eller utmätning hos säljaren kan alltså säljarens borgenärer tillgodogöra sig både lösöret och köpeskillingen. Det kan diskuteras varför denna anledning inte bör gälla för situationer som behandlas enligt köplagen och den främsta anledningen torde vara att skyddet för borgenärsintresset anses vara viktigare 67. Viktigt i sammanhanget är att en konsument inte erhåller sakrättsligt skydd i och med avtalet om köpet avser exempelvis en TV av en viss modell och där det enskilda exemplaret inte kan identifierats; varan ska för att erhålla sakrättsligt skydd antingen avskiljas för konsumenten eller på annat sätt framgå att varan är avsedd just för konsumenten, enligt KKL 49. 68 67 Undén s. 47. 68 Millqvist s. 114. 16

4 TRADITIONSSURROGAT Traditionsprincipens sakrättsliga skydd kan i vissa fall uppnås utan att en egentlig besittningsövergång har skett, t.ex. stadgar lösöreköplagen att lösöre som förvärvaren kvarlåter i säljarens vård kan bli skyddad genom bland annat registrering hos myndighet. 69 Om lösöret finns hos tredje man, alltså inte hos säljaren, så kan köparen uppnå samma sakrättsliga skydd som vid tradition genom att säljaren eller köparen meddelar förvärvet till tredje man som har lösöret i sin besittning, s.k. denuntiation. 70 Dessa två sätt att erhålla sakrättsligt skydd är surrogat för tradition och kommer att behandlas närmare i detta kapitel. 4.1 Registrering Enligt lösöreköplagen Om köparen låter lösöret vara kvar i säljarens besittning, kan köparen uppnå sakrättsligt skydd genom att iaktta föreskrifterna i LkL. I lagtexten framgår att köparen ges sakrättsligt skydd gentemot säljarens borgenärer när trettio dagar förflutit från registreringen. Huruvida en verklig överlåtelse ägt rum eller inte, har ingen betydelse vid bedömningen av om en godkänd registrering kommit till stånd. 71 Det här innebär att oavsett om en verklig överlåtelse har skett, så kommer köpet inte bli skyddat mot säljarens borgenärer om inte förfarandet enligt lösöreköplagen iakttagits. 72 För att ett köp ska kunna registreras enligt lösöreköplagen måste avtalet ha formen av ett köp och köpeskillingen anges, vilket beror på att det endast är köp som kan registreras enligt LkL. 73 Lösöreköplagen är tillämplig på både omsättningsköp och säkerhetsöverlåtelser, vilket anses bero på att domstolarna tidigare hade svårt att skilja mellan dessa två. 74 I NJA 1912 s 156 slog HD fast att lösöreköplagen gäller för säkerhetsöverlåtelser och i NJA 1925 s 130 konstaterade HD att registrering enligt LkL krävs även om köpet från början avser bestämt gods eller avtalet genom avskiljandet övergår till att avse bestämt gods dvs. att lagen även är tillämplig vid omsättningsköp. 75 Dock ska avtalet vara format som ett köpavtal och köpeskillingen ska framgå, men förutom det kan avtalet exempelvis innehålla klausuler om återköp eller andra pantliknande bestämmelser. 76 Skulle parterna istället ingå avtal om köp där säljaren överlåter lösöret till köparen, som får den i sin besittning och köparen nästa dag hyra ut den till säljaren, skulle köparen inte erhålla sakrättsligt skydd mot säljarens borgenärer. Detta framgår av NJA 1925 s 535 där HD motiverade utfallet med att det från början varit avsett att besittningen skulle återgå. Utfallet kan jämföras med domen i husvagns-fallet i NJA 1975 s 638 där säljaren inte ansågs ha förlorat besittning över lösöret, trots att registrering av förvärvet gjorts i bilregistret. HD menade att det i husvagns-fallet, trots att förvärvaren hade en nyckel till husvagnen, tagit en provtur samt låtit vänner övernatta i husvagnen, inte kunde anses tillräckligt tydligt att säljaren ej längre ägde förfoga över vagnen, dvs. att det inte var frågan om en 69 Håstad s.227. 70 Zetterström s. 75. 71 SOU s. 135. 72 Håstad s. 216. 73 Håstad s 218. 74 Håstad s. 217. 75 SOU s. 134, Håstad s. 217. 76 Håstad s. 216-217, Göransson s. 348. 17

skentransaktion samt att det redan från början var bestämt att köparen skulle återlämna husvagnen till säljaren för reparation och andra åtgärden. Lagen har idag en väldigt liten praktisk betydelse, på grund av det komplicerande registreringsförfarandet, men tjänar en viss funktion eftersom traditionsprincipen tolkas motsatsvis ur lagen; dock innebär det inte att traditionsprincipen upphör att gälla om LkL avskaffas. 77 Lösöreköplagen kan också utgöra argument mot traditionsprincipen eftersom den tillåter avsteg från traditionsprincipens krav på en rådighetsavskärning. Lagen tillåter som nämnts en säljare att behålla lösöret i sin besittning, det behöver alltså inte ske en besittningsförändring för att sakrättsligt skydd ska uppstå. Vilket innebär att ohederliga gäldenärer som har beslutat sig för att lura sina borgenärer har alternativa sätt att göra detta på, vilket innebär att syftena med traditionsprincipen inte behöver tillmätas lika stor tyngd som tidigare. Speciellt om registreringsförfarandet inte innebär någon direkt uppoffring för gäldenären. Registrering i bilregister NJA 2008 s 444 behandlade ett fall där modern till en utmätningsgäldenär (sonen) köpt en bil i syfte att låta sonen använda den för att ta sig till arbetet samt skjutsa henne och hennes man till olika sjukhusbesök. Som bevis för äganderätt hade moderns visat skriftligt bevis på köpeavtal, försäkringsbrev där hon stod som försäkringstagare samt utdrag från bilregister under en tid före utmätningstillfället. HD fastslog att modern av vad som nu redovisats förmått styrka sin äganderätt. Men på grund av att sonen hade bilen i sin besittning, stod som ägare till bilen i bilregistret och som försäkringstagare vid utmätningstillfället, upphävdes inte utmätningen. I utsökningsbalken 4:17 stadgas att utmätning inte får ske om inte tredje man kan visa att egendom som ska utmätas inte tillhör utmätningsgäldenären. I fallet var moderns bevis inte tillräckligt, eftersom utdrag ur bilregistret hade lagts fram vid utmätningstillfället av skatteverket om att en överlåtelse har skett från modern till sonen, vilket framgår av HD:s domskäl i NJA 2008 s 444. Men av vad som framkommit i fallet torde registrering i bilregistret vara tillräckligt som sakrättsligt skydd. 4.2 Denuntiation Vid köp av lösöre som innehas av någon annan än säljaren, s.k. tredje man, krävs för sakrättsligt skydd mot överlåtarens borgenärer att förvärvaren eller överlåtaren meddelar tredje man om äganderättsövergången. Registrering enligt LkL är alltså inte möjlig. 78 Det är innebörden av denuntiation, som tillämpas analogt vid förvärv av lösöre och annan lös egendom genom 31 1 st. lag (1936:81) om skuldebrev, och fungerar som ett substitut för tradition när lösöret finns hos tredje man. 79 Denuntiation som sakrättsligt moment, anses kunna uppfylla syftet att förhindra skentransaktioner och i efterhand konstruerade transaktioner, på två sätt. Det första är att denuntiation kan förhindra i efterhand konstruerade transaktioner, eftersom det ger en viss publicitet åt den aktuella transaktionen, för åtminstone en tredje part. Ett annat sätt syftet 77 Håstad s. 220, Millqvist s. 98 och 100 78 Håstad s. 229 79 Zetterström s.75 18

uppfylls är genom att det för överlåtaren sker en uppoffring i samband med denuntiationen, vilket kan hindra skentransaktioner. 80 Vad som krävs för att denuntiation ska anses föreligga har behandlats av HD i ett fåtal rättsfall. I NJA 1949 s 164 sålde A en motorbåt till B som sålde den till C medan båten var kvar hos A. C underrättade i sin tur A om överlåtelsen och att B tillsvidare fick använda båten, vilket ledde till att A utlämnade båten till B. Efter en tid kom båten att utmätas för B skuld eftersom denne hade båten i sin besittning. C bestred detta och menade att han hade förvärvat båten. I domskälen angavs att underrättelsen från C till A innebar att denuntiation hade ägt rum, men trots det ogillades C:s rätt till lösöret på grund av att B tilläts, utan medverkan av C, för eget bruk uttaga båten hos A. B ansågs alltså inte ha förlorat rådigheten över lösöret, vilket skulle kunna förklaras med att HD misstänkte att transaktionen egentligen var en skentransaktion. 81 Annorlunda blev utfallet i NJA 1995 s 367 där HD menade att förvärvaren (B) erhållit sakrättsligt skydd för sitt förvärv, trots att överlåtaren (A) fortfarande erhöll betalning för lösöret som fanns hos en leasingtagare (C). B hade meddelat C om förvärvet samt att betalning fortsättningsvis skulle ske till A som uppdragstagare åt B. HD ansåg att eftersom A i fortsättningen skulle fungera som uppdragstagare åt B, kunde detta fylla funktionen att förhindra skentransaktioner och att meddelandet, som ger viss publicitet åt förvärvet, kunde fungera som ett hinder mot efterhandkonstruktioner. Ett annat viktigt argument var att förvärvaren hade möjlighet att när som helst meddela tredje man att uppdraget upphört och att alla prestationer i fortsättningen ska ske till förvärvaren själv. Det ansågs väga mindre tungt att överlåtaren erhåller ett visst sken av rådighet och att egendomen i samband med leasingavtalets upphörande kan överlämnas till överlåtaren för vidarebefordran till förvärvaren, enligt vad som framgår av domskälen. Fallet tycks visa på att avskuren rådighet hos överlåtaren, dvs. att överlåtaren inte kan förfoga över lösöret på samma sätt som tidigare, är det centrala för att erhålla sakrättsligt skydd för förvärvat lösöre. Vilket innebär att överlåtarens borgenärer inte kan göra anspråk på lösöre som, vid meddelande från förvärvaren till tredje man innebär en, i det här fallet, eventuell förändring i betalning. 80 jfr NJA 1995 s 367 som hänvisar till Hessler, Allmän sakrätt, s 90 ff, och NJA II 1936 s 112 ff, 116 f om syften med denuntiation. 81 Göransson s. 392. 19

5 ANDRA NÄRLIGGANDE REGLER Traditionsprincipens främsta syfte har ansets vara att förhindra skentransaktioner och i efterhand konstruerade avtal. Detta syfte har även andra rättsregler försökt at främja, vilka för den här uppsatsens intresse finns i konkurslagens tredje och fjärde kapitel samt i utsökningsbalkens fjärde kapitel. 5.1 Konkurslagens återvinningsregler När en köpare uppnår sakrättsligt skydd för sitt förvärv är det endast ett första hinder som hon har passerat när det gäller skydd mot överlåtarens borgenärer. Det andra hindret utgörs av återvinning, enligt reglerna i konkurslagens fjärde kapitel, som blir verksamma när sakrättsligt skydd redan föreligger för lösöre som finns hos förvärvaren. 82 Som nämnts tidigare ingår i ett konkursbo egendom som tredje man inte erhållit sakrättsligt skydd för. Det kan exempelvis röra sig om varor som en köpare ännu inte tagit i sin besittning eller om en fordran som tillkommit före konkursen och som en borgenär ännu inte har fått betalt för. Detta första hinder för en förvärvare att uppnå sakrättsligt skydd, är också ett skydd för borgenärskollektivet mot att en enskild borgenär gynnas. 83 Det andra hindret, eller om man vill skyddet för borgenärskollektivet, finns i KonkL 3:3. Regeln innebär att förvärv som mottagaren uppnått sakrättsligt skydd för och finns i hennes besittning, kan tvingas återgå till konkursgäldenären för att ingå i dennes konkursbo, om transaktionen inträffat inom en viss tid före ansökan om konkurs. 84 Återvinning kan ske enligt KonkL 4:5 där en del subjektiva rekvisit uppställs, bl.a. att tredje man ska ha varit i ond tro när en rättshandling företogs mellan henne och gäldenären, samt att förfarandet ensamt eller i förening med annan omständighet inneburit att gäldenären blev insolvent. Kravet är att rättshandlingen ägt rum senare än fem år före fristdagen dvs. före konkursansökan lämnas in. 85 Utöver de subjektiva kraven får återvinning ske om en transaktion är till nackdel för minst en borgenär, trots att det inte direkt uttrycks i lag. 86 För närstående gäller andra regler. 87 Att rättshandlingen går åter innebär att det förvärvaren uppburit från konkursgäldenären ska gå åter. 88 Det finns också regler i KonkL 4 kap som inte ställer samma krav på subjektiva rekvisit som KonkL 4:5 för att återvinning ska kunna ske. 89 Istället krävs det bl.a. att konkursgäldenären företagit vissa objektivt beskrivna handlingar betalat skulder i förtid, givit bort egendom, etc. och att detta skett inom en viss frist, normalt senare än tre månader före konkursansökan. 90 82 Mellqvist, Mikael och Welamson, Lars, Konkurs, s. 77, Håstad s. 266. 83 Håstad s. 118. 84 Håstad s. 118. 85 Mellqvist och Welamson s. 82. 86 Mellqvist och Welamson s. 78 f. 87 Mellqvist och Welamson s. 89 f, Håstad s. 119 f. 88 Mellqvist och Welamson s. 114 ff. 89 Lennander s. 28 f. 90 Lennander s. 32 f, Håstad s. 120. 20