1 DISCIPLINNÄMNDEN VID BESLUT 2010-12-09 NASDAQ OMX STOCKHOLM 2010:4 NASDAQ OMX Stockholm AB HQ AB Fråga om överträdelse av Regelverket Aktierna i HQ AB ( HQ ) har varit upptagna till handel vid NASDAQ OMX Stockholm AB ( börsen ). HQ har undertecknat en förbindelse om att i huvudsak följa Börsens vid var tid gällande regelverk för emittenter ( Regelverket ). Den 19 oktober 2010 beviljade börsen en ansökan från HQ om avnotering och beslutade att sista handelsdag för bolagets aktier på Börsen skulle vara den 26 november 2010. HQ hade vid den i detta ärende aktuella tiden de helägda och onoterade dotterbolagen HQ Bank AB och HQ Fonder Sverige AB ( HQ Fonder ). Tillståndet för HQ Bank att bedriva bankverksamhet återkallades av Finansinspektionen den 28 augusti 2010. Sedan de båda nämnda dotterbolagen avyttrats bedriver HQ numera inte någon egentlig verksamhet. Börsen har hemställt att disciplinnämnden med stöd av Regelverket skall meddela beslut om disciplinpåföljd beträffande HQ. Börsens ansökan (utan bilagor) fogas vid detta beslut. I ärendet har den 6 december 2010 muntlig förhandling ägt rum, varvid börsen företrätts av övervakningschefen Annika von Haartman, bolagsjuristen Andreas Blomquist och chefen för bolagsövervakningen i Stockholm Patrik Hellgren samt HQ företrätts av advokaten Jonas Bergh och jur kand Sandra Broneus. Dessutom har under sammanträdets senare del förutvarande koncernchefen i HQ Stefan Dahlbo varit närvarande. Dröjsmål med information om avveckling av HQ:s tradingportfölj Av handlingarna framgår att styrelsen för HQ den 17 maj 2010, beslutade att forcera avvecklingen av dotterbolaget HQ Banks tradingportfölj. HQ gav inte offentlighet åt detta beslut
2 förrän den 26 maj 2010, då bolaget före börsens öppnande publicerade ett pressmeddelande, av vilket det framgick att HQ hade för avsikt att forcera avvecklingen av tradingverksamheten samt att genomföra en garanterad nyemission. Börsen har gjort gällande att HQ hade bort säkerställa att aktiemarknaden omgående fick del av det beslut som styrelsen fattade kring avvecklingen av tradingportföljen i samband med styrelsemötet den 17 maj 2010 eftersom beslutet var av kurspåverkande natur. Med hänvisning till att avvecklingen av tradingportföljen hade diskuterats vid ett styrelsesammanträde den 15 april 2010 fanns det enligt börsen skäl att redan då offentliggöra att diskussioner i ämnet pågick. HQ har invänt att den forcerade avveckling som initierades den 17 maj 2010 egentligen var ett beslut att forcera en redan tidigare kommunicerad avvecklingsprocess. I ett pressmeddelande redan den 18 oktober 2007 med rubriken HQ ombildar Tradingverksamheten till en Hedgefond, aviserade HQ att man avsåg att ombilda sin tradingverksamhet till en hedgefond. I bokslutskommunikén för 2007 som offentliggjordes den 31 januari 2008 uppgav bolaget (s. 2) att det pågick ett arbete med att avveckla Tradingen i dess nuvarande form. Dessutom har HQ framhållit att det var omöjligt att förutse de ekonomiska konsekvenserna av den forcerade avvecklingen redan den 17 maj 2010 och att en information till aktiemarknaden vid den tidpunkten därför hade blivit ofullständig. Disciplinnämnden noterar att det av protokollet från styrelsemötet den 17 maj 2010 framgår att den forcerade avvecklingen avsågs ske genom att vissa positioner omedelbart skulle stängas, vilket bedömdes kunna medföra en negativ resultateffekt om ca 50-75 mkr, och genom att resterande positioner successivt skulle avyttras, vilket bedömdes kunna ge ett negativt resultatutfall om ca 0-500 mkr. Den forcerade avvecklingen var således förenad med betydande risker på kort sikt, något som också påpekades i pressmeddelandet den 26 maj 2010. Den information som HQ tidigare hade lämnat rörande tradingportföljens avveckling tog inte sikte på en forcerad avveckling utan på en avveckling under mera ordnade former. Även om inte konsekvenserna av den forcerade avvecklingen fullt ut kunde förutses redan den 17 maj 2010 råder det med hänsyn till de betydande förlustriskerna inte något tvivel om att det beslut som styrelsen fattade nämnda dag var av kurspåverkande natur. Sådan information skall enligt punkt 3.1.1 i regelverket offentliggöras så snart som möjligt. Det innebar därför en avvikelse från Regelverket att HQ dröjde med att lämna information i ämnet till den 26 maj 2010. Även med beaktande av att kursen på aktierna i HQ oavbrutet föll från den 15 april 2010 då även delårsrapport för det första kvartalet publicerades till den 26 maj 2010 anser sig nämn-
3 den inte ha tillräckligt starkt underlag för att hävda att information borde ha lämnats redan om att vissa diskussioner rörande avvecklingen hade inletts vid styrelsemötet den 15 april 2010. Orsakerna till avvecklingen av tradingportföljen I sitt pressmeddelande den 26 maj 2010 angav HQ en intensifierad finansiell oro som lett till markant förändrade marknadsförhållanden som orsaker till att styrelsen hade fattat beslut om att genomföra en forcerad avveckling av tradingportföljen. Även om denna åtgärd skulle medföra betydande förluster på kort sikt var enligt pressmeddelandet styrelsens bedömning att åtgärden påtagligt skulle komma att sänka den totala risknivån. Det angavs att sedan den forcerade avvecklingen inletts förlusten på tradingverksamheten fram till dagen för pressmeddelandet uppgick till ca 200 mkr men att det fanns risk för ytterligare förluster. Av handlingarna framgår att Finansinspektionen genom en skrivelse den 30 april 2010 hade uppmanat HQ att återigen stresstesta sina marknadsrisker och ifrågasatt HQ Banks hantering av marknadsrisker samt meddelat att en separat undersökning om HQ Banks hantering av sådana risker skulle inledas. Dessutom framgår det att även SEB hade haft synpunkter på tradingportföljens storlek och innehåll och framfört ett krav på att HQ skulle genomföra åtgärder fram till halvårsskiftet som minskade HQ Banks upplevda risk, antingen genom att minska portföljens storlek eller genom att tillföra ytterligare säkerhet. Vidare är det upplyst att HQ Bank den 18 maj 2010 informerade inspektionen om att banken avsåg att avveckla sin tradingportfölj så snart som möjligt. Börsen har hävdat att HQ i sitt pressmeddelande borde ha informerat marknaden om samtliga bakomliggande orsaker till att bolaget fattade beslutet att avveckla tradingportföljen, dvs även att HQ Banks hantering av marknadsrisker var starkt ifrågasatt av Finansinspektionen och SEB. HQ har uppgett att bakgrunden till beslutet om en forcerad avveckling av tradingportföljen var det negativa resultatet av tradingverksamheten, en intensifierad finansiell oro, markant förändrade marknadsförhållanden samt en önskan att sänka risknivån i koncernen och utveckla verksamheten mot traditionell market making. Enligt HQ saknades orsak att ange Finansinspektionens och SEB:s synpunkter som orsaker till beslutet om den forcerade avvecklingen av portföljen. Vad HQ har uppgett om bakgrunden till beslutet om tradingportföljens avveckling får anses ha kommit till uttryck i pressmeddelandet den 26 maj 2010, som också får anses ha varit formulerat på ett sådant sätt att det framgick att HQ:s situation var bekymmersam. Disciplinnämnden finner inte visat att Finansinspektionens och SEB:s påpekanden haft sådan specifik
4 betydelse för beslutet den 17 maj 2010 att det kan anses ha inneburit ett åsidosättande av Regelverket att inte dessa omständigheter särskilt nämndes i detta. Frågor i anslutning till överlåtelsen av HQ Fonder Informationsgivning om överlåtelsen I denna del är till en början upplyst att HQ genom ett aktieöverlåtelseavtal den 8 juni 2010 sålde dotterbolaget HQ Fonder till en av sina huvudägare, Investment AB Öresund, för 850 mkr. HQ erhöll en option att få återköpa dotterbolaget på i princip samma villkor. I pressmeddelandet om denna affär samma den 8 juni heter det bl a. HQ AB (publ) ( HQ eller Bolaget ) har --- beslutat att sälja dotterbolaget HQ Fonder Sverige AB ( HQ Fonder ) till Investment AB Öresund (publ) ( Öresund ) för att på så vis omgående stärka kapitalbasen, i syfte att öka flexibiliteten fram till dess en nyemission genomförts. Försäljningen ska godkännas av en extra bolagsstämma. HQ har en option som möjliggör för HQ att återköpa HQ Fonder på liknande villkor. Styrelsen kommer att kalla till en extra bolagsstämma för att erhålla ett godkännande avseende överlåtelsen av HQ Fonder samt ett godkännande avseende Företrädesrättsemissionen. Den extra bolagsstämman planeras att hållas i september 2010. Börsen har gjort gällande att denna information var ägnad att uppfattas så att överlåtelsen av HQ Fonder var villkorad av den extra bolagsstämmans godkännande, något som i verkligheten inte var fallet. HQ har anfört: Eftersom HQ med hänsyn till de för HQ Bank gällande kapitaltäckningsreglerna hade behov av att omedelbart kunna bokföra försäljningslikviden som en intäkt och uppkapitalisera banken gjordes inte aktieöverlåtelsen villkorad av den extra bolagsstämmans godkännande. Avsikten var att bolagsstämman skulle godkänna aktieöverlåtelsen i efterhand, vilket också skedde på bolagsstämma den 28 september 2010, då det ursprungligen var meningen att även en betydande nyemission skulle beslutas. Att bolagsstämmans godkännande av aktieöverlåtelsen behövdes ansåg HQ följa av börsens regler om transaktioner med närstående (4.1 i Regelverket). Om bolagsstämman inte hade godkänt överlåtelsen, hade denna kunnat återgå med stöd av den återköpsoption som utfärdats till HQ. Disciplinnämnden får för egen del anföra följande. Om det i lag, börsregler eller annat regelverk föreskrivs att ett beslut av en bolagsstyrelse måste godkännas av bolagsstämma, är det enligt nämndens mening självklart att överlåtelsen måste villkoras av stämmans godkännande. Denna innebörd har reglerna också ansetts ha i motiven till aktiebolagslagen (2005:551); jfr bl a prop. 2004/05:85 s 364 f. Inte minst mot den bakgrunden instämmer nämnden med börsen i att det pressmeddelande som HQ publicerade den 8 juni 2010 var ägnat att uppfattas på det sättet att aktieöverlåtelsen hade villkorats av bolagsstämmans godkännande. Även om
5 detta inte uttryckligen står i pressmeddelandet var den procedur som HQ hade planerat så exceptionell att den hade bort uttryckligen återspeglas i pressmeddelandet, om den var avsedd att tillämpas. Disciplinnämnden finner mot bakgrund av det anförda att HQ i denna del har åsidosatt punkt 3.1.2 i regelverket. Överlåtelse av återköpsoptionen Som redan framgått utfärdade Investment AB Öresund en option till HQ att få återköpa HQ Fonder på i princip samma villkor som dem som hade tillämpats vid HQ:s överlåtelse av detta dotterbolag till Öresund. Av utredningen framgår att HQ, till följd av ett krav från Öresunds sida, den 28 juni 2010 överlät återköpsoptionen till HQ Bank. I ett pressmeddelande som publicerades följande dag angavs i enlighet härmed att optionen hade flyttats från HQ till HQ Bank. Det måste emellertid också anmärkas att HQ i sin delårsrapport den 16 juli 2010 under rubriken HQ-koncernen angav HQ avser att köpa tillbaka HQ Fonder och har en option som möjliggör det. I ett pressmeddelande den 27 augusti 2010 om en företrädesemission heter det om överlåtelsen av HQ Fonder Styrelsen i HQ har fattat ett principbeslut om att utnyttja Återköpsoptionen snarast efter det att Företrädesrättsemissionen genomförts dock senast den 30 november 2010. Samma information lämnades i kallelse till bolagsstämma samma dag. Börsen har betecknat HQ:s informationsgivning som otydlig och vilseledande när det gäller frågan vilket företag som innehade återköpsoptionen. HQ har anfört: HQ informerade tydligt och korrekt om att återköpsoptionen hade flyttats till HQ Bank. I informationen den 16 juli och den 27 augusti hänsyftades på hela HQ-koncernen. HQ Bank var ett av HQ helägt dotterbolag och det ankom på HQ som ensam aktieägare att ta ställning till om optionen skulle utnyttjas. Disciplinnämnden konstaterar att HQ:s information angående flyttningen av återköpsoptionen från HQ till HQ Bank i och för sig var korrekt. Informationen lämnades emellertid helt kortfattat i ett sammanhang där ett stort antal andra informationspunkter angående HQ behandlades och det fanns därför en viss risk att den kunde förbises. Den omständigheten att HQ i flera senare sammanhang uttryckt sig på ett sätt som kunde uppfattas som om optionen alltjämt tillkom HQ var mot denna bakgrund ägnat att leda till viss förvirring. HQ Bank var visserligen ett helägt dotterbolag, men banken hade vid den aktuella tiden betydande problem, och det var därför ingalunda likgiltigt om optionen tillkom moderbolaget eller banken.
6 Mot den bakgrunden skulle det ha varit en fördel om informationen angående återköpsoptionen hade varit tydligare och mer exakt den 16 juli och den 27 augusti. Disciplinnämnden anser sig dock inte kunna hävda att HQ i denna del åsidosatte Regelverkets bestämmelser angående informationsplikt. Åsidosättande av börsens regler om transaktioner med närstående I punkt 4.1 av Regelverket finns regler om vissa transaktioner mellan börsbolag och vissa bolaget närstående personer. Reglerna träffar bl a fall då bolaget fattar beslut om att överlåta aktier i ett dotterbolag till en befattningshavare i bolaget, när överlåtelsen är av icke oväsentlig betydelse, och innebär bl a att beslut om överlåtelsen skall fattas eller godkännas av bolagsstämma i moderbolaget och att styrelsen dessförinnan skall inhämta ett värderingsutlåtande från en oberoende expert. Med befattningshavare avses samma personkrets som i 16 kap. aktiebolagslagen, men med befattningshavare jämställs även en större ägare i bolaget eller i annat bolag inom samma koncern samt den större ägarens make eller sambo, omyndiga barn som står under den större ägarens vårdnad samt juridiska personer över vilka den större ägaren har ett bestämmande inflytande. Med anledning av HQ:s försäljning av HQ Fonder till Investment AB Öresund uppkommer fråga om Öresund kan jämställas med en befattningshavare i HQ i den mening som avses i punkt 4.1. Disciplinnämnden konstaterar därvid att punkten i första hand tar sikte på fysiska personer. Även när det gäller uttrycket större ägare ligger det med tanke på sammanhanget närmast till hands att uppfatta regeln så att endast en fysisk person avses. För att en juridisk person skall kunna jämställas med en befattningshavare krävs därmed att en större ägare i börsbolaget har ett bestämmande inflytande över den juridiska personen. Med bestämmande inflytande torde i belysning av reglerna i 16 kap 2 aktiebolagslagen och dess förarbeten i första hand få förstås sådant inflytande som grundar sig på direkt eller indirekt innehav av mer än hälften av rösterna i bolaget. Det kan emellertid även tänkas att någon intar en sådan ställning på annan grund, exempelvis genom avtal (jfr prop.2004/05:85 s. 741 f). Enligt vad som är känt för disciplinnämnden har börsen tidigare brukat kommunicera den tolkning av punkt 4.1 som i enlighet härmed får anses följa av ordalagen och som också torde vara gängse inom aktiemarknaden. I detta läge anser sig disciplinnämnden inte kunna hävda någon mera vidsträckt tolkning av den aktuella bestämmelsen. Enligt dess ordalag saknas då förutsättningar för att jämställa Öresund med en befattningshavare i bolaget. Detta gäller oavsett Öresunds inflytande i HQ och även med beaktande av att Mats Qviberg och Stefan Dahlbo hade förtroendeposter i både HQ
7 och Öresund, som innehade ca 26 % av aktierna i HQ, och av att Hagströmer & Qvibergsfären ägde ca 30,9 % av aktierna i Öresund. Det fanns emellertid mycket starka sakliga skäl för HQ att ändå tillämpa närståendereglerna och det saknas anledning till annan bedömning än att HQ hade denna utgångspunkt för sitt agerande. När närståendereglerna är tillämpliga förutsätts som nämnt att beslut om överlåtelsen skall fattas eller godkännas av bolagsstämma i moderbolaget. I belysning av vad disciplinnämnden förut konstaterat är det inte tillräckligt att bolagsstämma bereds tillfälle att ta ställning till överlåtelsen i efterhand, när den redan har ägt rum. Situationen var emellertid i förevarande fall speciell så till vida att HQ riskerade att likvidationsplikt skulle uppkomma för HQ Bank om banken inte omedelbart uppkapitaliserades, med stor förlust för aktieägarna som följd, samtidigt som en återköpsoption avsågs säkerställa möjligheten för HQ att återköpa HQ Fonder, om överlåtelsen inte skulle godkännas av bolagsstämma i HQ. Detta arrangemang skulle normalt inte vara tillräckligt för att tillgodose bestämmelserna i punkt 4.1 i Regelverket, men det måste i förevarande fall beaktas att bolaget befann sig i ett uppenbart nödläge. I allt fall med beaktande av att punkt 4.1 inte efter orden var tillämplig i den aktuella situationen anser disciplinnämnden att HQ inte i denna del kan anses ha överträtt Regelverket. Påföljd Vad som enligt det ovan anförda kan läggas HQ till last skulle enligt disciplinnämndens mening normalt ha förskyllt tre årsavgifter. I förevarande fall måste beaktas att HQ har avnoterats och att marknadsvärdet av bolaget är helt förändrat. Med hänsyn till detta anser disciplinnämnden att varje årsavgift skall anses motsvara hälften av vad bolaget senast betalade per år till börsen. Avgörande Disciplinnämnden ålägger HQ AB vite motsvarande tre årsavgifter med föreskrift att varje årsavgift skall beräknas till hälften av vad bolaget senast betalade per år till börsen
8 På disciplinnämndens vägnar I nämndens avgörande har deltagit f d justitierådet Johan Munck, civilekonomen Ragnar Boman, civilekonomen Carl Johan Högbom, direktören Jack Junel och f d aukt. revisorn Bo Magnusson. Enhälligt.