TA med enskild firma HP./. riksåklagaren ang. företagsbot m.m.

SVARSSKRIVELSE Sida 1 (13) Rättsavdelningen Datum Dnr 2015-03-26 ÅM 2014/7560 Ert datum Er beteckning Chefsåklagaren Lars Persson 2014-10-14 B 2225-14 R 2 Högsta domstolen Box 2066 103 12 STOCKHOLM TA med enskild firma HP./. riksåklagaren ang. företagsbot m.m. (Hovrätten för Västra Sveriges dom den 21 mars 2014 i mål B 5083-13) Högsta domstolen har meddelat prövningstillstånd och därefter förelagt riksåklagaren att avge svarsskrivelse i målet. Jag vill anföra följande. Inställning Jag bestrider ändring av hovrättens dom. Bakgrund Tingsrättens dom TA driver restaurangrörelse under firma HP. Tingsrätten ålade TA (med enskild firma) företagsbot med 25 000 kronor. TA ålades vidare att enligt 20 kap. 12 utlänningslagen (2005:716) till staten betala en särskild avgift om 44 000 kronor. Anmärkas bör att åklagaren i stämningsansökan noterat att brottet begåtts i utövningen av näringsverksamhet, att för brottet är föreskrivet strängare påföljd än penningböter och att åtal inte är påkallat från allmän synpunkt. Tingsrätten fann utrett att TA under tiden den 29 april 3 oktober 2012 i restaurangrörelsen haft en tunisisk medborgare anställd, trots att denne inte haft föreskrivet arbetstillstånd. TAs handlande ansågs därmed uppfylla kraven för att betala en särskild avgift enligt 20 kap. 12 utlänningslagen. Avgiften bestämdes till vad som motsvarade ett basbelopp, 44 000 kronor. Vad sedan gäller frågan om företagsbot uttalade tingsrätten att aktsamhetskravet vid överträdelser av 20 kap. 5 utlänningslagen är högt ställt, särskilt om Postadress Gatuadress Telefon E-post Box 5553 114 85 STOCKHOLM Östermalmsgatan 87 C, 3 tr. 010 562 50 00 Telefax 010 562 52 99 registrator@aklagare.se Webbadress www.aklagare.se

SVARSSKRIVELSE Sida 2 (13) de ansvariga är näringsidkare. Enligt tingsrätten borde TA ha kontrollerat med Migrationsverket om arbetstagaren hade arbetstillstånd. Genom att låta bli detta ansågs TA ha varit oaktsam. Tingsrätten konstaterade att den tillämpliga straffskalan i 20 kap. 5 utlänningslagen är böter eller, när omständigheterna är försvårande, fängelse i högst ett år. Enligt tingsrätten hade, såvitt framkommit i målet, brottsligheten inte skett i något vinstgivande syfte eller varit av större omfattning. Brottsligheten ansågs emellertid typiskt sett vara svår att upptäcka och förekomsten av anställningar där arbetstagare saknar arbetstillstånd ansågs förhållandevis utbredd i den aktuella branschen. Efter att ha konstaterat att åklagaren upplyst att företagsboten redan jämkats i ansökan fortsatte tingsrätten på följande sätt. Fråga är om det finns skäl att jämka företagsboten i högre utsträckning än åklagaren medgett i ansökan eller efterge densamma. Enligt 36 kap 10 1 brottsbalken kan en företagsbot jämkas om brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng. Om det är särskilt påkallat får företagsboten efterges. I förarbetena anges att jämkning ska ske i första hand och att företagsboten ska efterges endast när jämkning, med hänsyn till omständigheterna, inte är tillräckligt (se prop. 2005/06: 59 s. 38). Vidare anges att bestämmelsen om eftergift bör tillämpas restriktivt (se a prop. s. 41). Med hänsyn till att HP ålagts särskild avgift enligt utlänningslagen ska företagsboten sättas lägre än vad som annars borde ha skett. Mot bakgrund av den restriktivitet som ska tillämpas vid eftergift av företagsbot föreligger emellertid inte tillräckliga skäl för att efterge företagsboten och inte heller föreligger skäl att jämka den mer. Åklagarens yrkande ska därför bifallas. (jmf Svea hovrätts dom B 5075-12). Hovrättens dom Efter att TA överklagat ändrade hovrätten tingsrättens dom endast på så sätt att företagsboten bestämdes till 5 000 kronor. Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning när det gäller den särskilda avgiften enligt utlänningslagen. Vad gäller frågan om åläggande av företagsbot uttalar hovrätten följande. I likhet med tingsrätten anser hovrätten att det föreligger förutsättningar att ålägga TA med enskild firma HP företagsbot för brottet mot utlänningslagen. Det finns inte skäl för att helt efterge företagsboten. Frågan är då vilket belopp som företagsboten ska bestämmas till. Det har varit fråga om en brottslighet som inte har haft någon större omfattning eller satts i system. Brottet mot utlänningslagen har begåtts av oaktsamhet som synes bero på bristande kunskap kring personalfrågor hos TA och har inte medfört någon vinst för företaget. Han har såvitt framkommit betalat skatter och avgifter för den anställde utlänningen.

SVARSSKRIVELSE Sida 3 (13) Med hänsyn till sanktionsavgiften på 44 000 kr och förhållandena i övrigt anser hovrätten att en företagsbot om 25 000 kr är en alltför sträng reaktion på brottsligheten. Den av tingsrätten utdömda företagsboten bör därför sättas ned till 5 000 kr. Överklagandet till Högsta domstolen TA har överklagat hovrättens dom. I överklagandet yrkas att Högsta domstolen ska ogilla talan om betalningsskyldighet till staten. I vart fall ska betalningsskyldigheten sättas ned eller helt efterges. TA vitsordar att han haft en utländsk medborgare anställd trots att denne saknat arbetstillstånd, men hävdar att någon straffbar oaktsamhet inte kan läggas honom till last. Någon företagsbot ska därför inte åläggas. Åklagaren har bedömt att åtal inte är påkallat ur allmän synpunkt. Denne har således ansett att brottet är begånget av oaktsamhet och att annan påföljd än dagsböter inte kan aktualiseras. TA har handlat i god tro, han har öppet redovisat den anställde i liggaren och betalat in skatter och avgifter för honom. Det är vidare fråga om en engångshändelse. Enligt TA vore det oskäligt att ålägga honom både företagsbot och särskild avgift. Företagsboten bör därför under alla förhållanden sättas ned eller efterges. TA hävdar att det finns särskilda skäl att sätta ned den särskilda avgiften enligt 20 kap. 12 utlänningslagen, helt eller delvis med samma motivering som när det gäller företagsboten. Den rättsliga regleringen Utlänningslagen Relevanta bestämmelser Enligt 20 kap. 5 första stycket 2 utlänningslagen (2005:716) döms den till böter eller, när omständigheterna är försvårande, fängelse i högst ett år som uppsåtligen eller av oaktsamhet har en utlänning anställd, om utlänningen saknar föreskrivet arbetstillstånd. Enligt 20 kap. 12 första stycket 2 utlänningslagen ska en fysisk eller juridisk person som har en utlänning anställd, oavsett om ansvar krävs ut enligt 5, betala en särskild avgift, om utlänningen saknar föreskrivet arbetstillstånd. Av paragrafens tredje stycke följer att avgiften, för varje utlänning, är hälften av det prisbasbelopp som gällde när överträdelsen upphörde. Vidare framgår att i de fall överträdelsen har pågått under en längre tid än tre månader, är avgiften för varje utlänning i stället hela prisbasbeloppet. Avgiften, som tillfaller staten, får sättas ned helt eller delvis, om särskilda skäl talar för det.

SVARSSKRIVELSE Sida 4 (13) Av 20 kap. 13 utlänningslagen framgår att allmän domstol prövar om särskild avgift ska tas ut enligt 12. Ansökan ska göras av allmän åklagare inom två år efter det att överträdelsen upphörde. I fråga om sådan talan tillämpas bestämmelserna i rättegångsbalken om åtal för brott på vilket inte kan följa svårare straff än böter och bestämmelserna om kvarstad i brottmål. Förarbeten Den nu gällande utlänningslagen ersatte utlänningslagen (1989:529). Av författningskommentaren i propositionen till 2005 års lag framgår att straffbestämmelsen i 20 kap. 5 motsvarar 10 kap. 1 a andra stycket i 1989 års lag (se prop. 2004/05:270, s. 315). Tillämpningsområdet för straffbestämmelsen i 1989 års lag utvidgades år 2004 på ett sådant sätt att straffansvaret för den som anställer en utlänning som saknar arbetstillstånd därefter även omfattar gärningar som begås av oaktsamhet. I propositionen till lagändringen uttalades att det är rimligt att den som anställer en utlänning för en kortare eller längre tid försäkrar sig om att utlänningen har tillstånd att arbeta i Sverige. Vidare uttalades att oaktsamhet exempelvis kan föreligga om någon anställer en utlänning utan att kontrollera om denne har arbetstillstånd (se prop. 2003/04:35, s. 50 och 84, jfr även prop. 2012/13:125, s. 27). En bestämmelse om särskild avgift infördes år 1982 i utlänningslagen (1980:376). I propositionen uttalades att det tidigare sanktionssystemet inte hade varit särskilt effektivt för att komma åt förfarandet att anställa utlänningar utan föreskrivna arbetstillstånd. De förhållandevis lindriga straff som dömdes ut i förening med den låga upptäcktsrisken hade gjort att överträdelser av bestämmelserna upplevdes som föga kännbara av de oseriösa arbetsgivare som det var fråga om. En ekonomisk sanktion ansågs öka möjligheterna att komma till rätta med bruket att anställa utlänningar utan föreskrivet arbetstillstånd och de problem som detta medförde. Bestämmelsen om straff för den som anställer en arbetstagare utan föreskrivet arbetstillstånd kompletterades därför med en bestämmelse om sanktionsavgift. Därvid angavs det som naturligt att ansökan om särskild avgift görs i samband med åtal för brottet. Den särskilda avgiften utformades så att den skulle kunna sättas ned eller efterges vid särskilda förhållanden. Enligt vad som uttalades i propositionen borde denna möjlighet tillämpas restriktivt. Detta eftersom avgifterna riktas mot en avgränsad grupp, arbetsgivarna, vilka förutsattes känna till reglerna och dessutom hade ålagts ett betydande ansvar i olika hänseenden. Meningen med möjligheten till eftergift eller nedsättning var att det skulle bli möjligt att förhindra att avgiften ledde till ett uppenbart obilligt resultat, exempelvis när en mindre arbetsgivare haft ett förhållandevis stort antal arbetstagare utan arbetstillstånd anställda, och detta kanske under kort tid. Vid bedömningen kunde även beaktas arbetsgivarens goda tro och övriga omständigheter (se prop. 1981/82:146, s. 51 ff. och 74).

SVARSSKRIVELSE Sida 5 (13) Bestämmelsen om särskild avgift i 20 kap. 12 utlänningslagen fick sin nuvarande lydelse den 1 augusti 2013. När det gäller avgifter för den som uppsåtligen eller av oaktsamhet har en utlänning anställd som saknar föreskrivet arbetstillstånd, är regleringen i sak i princip oförändrad sedan den särskilda avgiften infördes på 1980-talet. Företagsbot Bestämmelserna Enligt 36 kap. 7 första stycket brottsbalken ska, för brott som har begåtts i utövningen av näringsverksamhet, på yrkande av allmän åklagare, näringsidkare åläggas företagsbot, om det för brottet är föreskrivet strängare straff än penningböter och näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten, eller brottet har begåtts av en person i ledande ställning grundad på befogenhet att företräda näringsidkaren eller att fatta beslut på näringsidkarens vägnar. Av 36 kap. 9 första stycket brottsbalken följer att när storleken av företagsbot bestäms, ska, med beaktande av straffskalan för brottet, särskild hänsyn tas till den skada eller fara som brottsligheten inneburit samt till brottslighetens omfattning och förhållande till näringsverksamheten. Enligt 36 kap. 10 första stycket brottsbalken får företagsbot sättas lägre än vad som borde ha skett med tillämpning av 9, bl.a. i de fall brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng. Av paragrafens andra stycke framgår att företagsbot får efterges om det är särskilt påkallat med hänsyn till något förhållande som avses i första stycket. I 36 kap. 10 a brottsbalken återfinns en åtalsprövningsregel. Härav följer att ett brott som kan föranleda talan om företagsbot som dels har begåtts av oaktsamhet, dels inte kan antas föranleda annan påföljd än böter, får åtalas av åklagare endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt. Förarbeten och doktrin Företagsbotsinstitutet infördes i svensk rätt år 1996. När det gäller frågan om eftergift och jämkning uttalades i propositionen att beslutsprocessen bör ske i två steg. Först bestäms den företagsbot som domstolen med hänsyn till brottsligheten och övriga omständigheter i samband med själva brottet finner lämplig. Därefter prövas om den sålunda tänkta boten med hänsyn till senare inträffade förhållanden bör sättas ner eller kanske efterges helt. Vidare uttalades följande (se prop. 1985/86:23, s. 72 ff.).

SVARSSKRIVELSE Sida 6 (13) Företagsbotens karaktär av komplettering av det straffrättsliga sanktionssystemet, reglernas i princip obligatoriska utformning och det förhållandet att boten ofta kommer att riktas mot någon annan än gärningsmannen gör att det sammantaget torde finnas behov av ganska vidsträckta möjligheter att jämka den med hänsyn till senare inträffade omständigheter. I paragrafen har detta uttryckts så att jämkning får ske, om det finns särskilda skäl för en sådan åtgärd. Det rör sig även här om avgöranden som i stor utsträckning överlämnas åt rättstillämpningen. I paragrafen har emellertid tagits upp några exempel som tar sikte på sådana situationer som kan antas bli tämligen vanligt förekommande och där det många gånger finns skäl att överväga att jämka eller efterge företagsboten..-.-.- Enligt punkt 2 bör i det här sammanhanget även beaktas om brottet medför annan betalningsskyldighet eller rättsverkan för näringsidkaren. Med uttrycket annan betalningsskyldighet avses bl. a. det fallet att företaget till följd av brottet åläggs att betala en sanktionsavgift. Sanktionsavgifter har nämligen i allt väsentligt samma syfte som företagsbot. Mot den bakgrunden bör det, när sådan avgift följer på överträdelsen, många gånger finnas utrymme att jämka eller efterge företagsbot. Har avgiften inte påförts när målet om företagsbot avgörs, får domstolen, på samma sätt som nu gäller vid förverkande enligt 36 kap. 3 a BrB göra en egen bedömning av hur stor avgiften kommer att bli. I vissa fall kan det vara lämpligt att inhämta yttrande från den myndighet som beslutar i frågan. I propositionen uttalades vidare att jämkning till belopp som understiger botens minimibelopp (som då var 10 000 kronor) inte bör ske. För det fall det föreligger skäl att gå ner till så låga belopp, borde i stället fullständig eftergift meddelas (se a. prop. s. 45). Bestämmelserna om företagsbot fick sin nuvarande lydelse genom lagstiftning som trädde i kraft år 2006. I propositionen uttalas att lagändringarna bl.a. innebär att beslutsprocessen delas upp i tre tydligt åtskilda steg. Först görs en bedömning av om förutsättningarna för att ålägga företagsbot är uppfyllda enligt 36 kap. 7, därefter fastställs företagsbotens storlek enligt 36 kap. 9 och slutligen görs en bedömning av om det finns skäl att jämka eller efterge boten enligt 36 kap. 10 brottsbalken (se prop. 2005/06:59, s. 28 f). 2006 års lagändringar innebar vidare att 36 kap. 10 brottsbalken ändrades på så sätt att den omständigheten att näringsidkaren själv eller dennes företrädare dömts till påföljd för brottet inte längre utgör grund för jämkning av företagsboten. Risken för dubbelbestraffningseffekter ska enligt förarbetena i stället beaktas vid bestämmande av påföljden för den fysiske gärningsmannen. Om företagsbot beslutas kan påföljden således sättas ned med tillämpning av 29 kap. 5 brottsbalken. Vidare uttalas att jämkning fortfarande ska kunna ske i de fall näringsidkaren åläggs att betala en sanktionsavgift, blir skadeståndsskyldig eller där brottet föranleder förverkande eller annan särskild rättsverkan

SVARSSKRIVELSE Sida 7 (13) av brott. Syftet är även i detta fall att undvika att den samlade reaktionen på brottsligheten framstår som oproportionerlig. Lagtexten förtydligades så att det direkt framgår att företagsbot får jämkas om brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng (se a. prop., s. 37 ff). Lagändringarna år 2006 innebar också att eftergift av företagsbot behandlas i 36 kap. andra stycket brottsbalken. Här stadgas att företagsbot får efterges om det är särskilt påkallat med hänsyn till något förhållande som avses i paragrafens första stycke (om jämkning). I propositionen uttalas att för att eftergift ska komma i fråga bör krävas att det föreligger åtminstone någon faktor som kan utgöra grund för jämkning och att denna faktor har sådan tyngd att jämkning inte är tillräcklig. Enligt propositionen bör bestämmelsen om eftergift tillämpas restriktivt. Vidare uttalas följande (se a. prop. s. 40 f. och 63). Enligt andra stycket kan företagsbot efterges om det är särskilt påkallat med hänsyn till något förhållande som avses i första stycket. Exempelvis bör fall där det tidigare skulle ha bedömts vara uppenbart oskäligt att ålägga företagsbot kunna efterges med stöd av andra stycket i kombination med punkten 4 i första stycket. Vidare bör det i undantagsfall finnas utrymme för att efterge företagsbot när ett företag blir ansvarigt i enlighet med principerna för det utvidgade ansvaret enligt 36 kap. 7 första stycket punkt 2 brottsbalken. Detta gäller framför allt om det, trots att brottet är hänförligt till en person med särskilt ansvar, framstår som orimligt att lägga den enskildes handlande näringsidkaren till last. Eftergift bör i allmänhet endast komma i fråga i undantagsfall. Vid 2006 års lagändringar infördes den särskilda åtalsprövningsregeln i 36 kap. 10 a brottsbalken. Bestämmelsen innebär att näringsidkarens ansvar i viss utsträckning görs primärt i förhållande till det individuella ansvaret när det gäller oaktsamma brott i näringsverksamhet som straffvärdemässigt ligger på bötesnivå. Åtalsprövningsregeln tillkom med anledning av att tillämpningsområdet för företagsbot utvidgades till att omfatta alla brott i näringsverksamhet för vilka det är föreskrivet strängare straff än penningböter. I propositionen konstateras att företagsboten utgör en repressiv sanktion som i grunden tjänar samma syften som straff. Den återhållsamhet som i allmänhet bör iakttas när det gäller nykriminaliseringar och straffskärpningar bör enligt regeringens mening även få genomslag när man överväger vad den samlade straffrättsliga reaktionen på ett brott bör vara. Det bör därför övervägas om de utvidgade möjligheterna att ålägga företagsbot skulle kunna medföra ett sammantaget oproportionerligt kraftigt ingripande från det allmännas sida när det gäller viss mindre allvarlig brottslighet i näringsverksamhet. Denna synpunkt anges särskilt göra sig gällande i fråga om enskilda näringsidkare som kan drabbas av såväl företagsbot som straff. Även om risken för sådan dubbelbestraffning i första hand bör beaktas vid bestämmande av påföljd för den enskilde enligt med 29 kap. 5 brottsbalken, är det viktigt att inte själva systemet utformas på ett sådant sätt att enskilda näringsidkare missgynnas i förhållande till större företag i vilka sanktionerna drabbar skilda subjekt (se a. prop. s. 44).

SVARSSKRIVELSE Sida 8 (13) I sammanhanget kan det finnas skäl att nämna att i Åklagarmyndighetens RättsPM 2012:7 Strafföreläggande i bötesmål en sammanställning av tillämpade påföljder, anges påföljden för den som inte innehaft arbetstillstånd (överträdelse av 20 kap. 3 utlänningslagen) under 4 5 månader vara 50 dagsböter. Motsvarande påföljd angavs i tidigare gällande RättsPM 2006:23 och RÅPM 2003:2. Praxis I RH 2013:7 fann tingsrätten utrett att ett aktiebolag hade haft en mongolisk medborgare i sin tjänst, trots att denne inte haft föreskrivet arbetstillstånd. Tingsrätten ålade bolaget att till staten betala särskild avgift enligt 20 kap. 12 utlänningslagen med 21 200 kronor. Samtidigt lämnades åklagarens talan om företagsbot utan bifall. Därvid uttalade tingsrätten, med hänvisning till 36 kap. 10 första stycket 1 brottsbalken, att bolaget hade ålagts att betala en ganska hög särskild avgift och att företagsboten därför, vid en samlad bedömning borde efterges. Hovrätten ändrade tingsrättens dom på så sätt att bolaget ålades företagsbot med 10 000 kronor. Därvid uttalade hovrätten bl.a. följande. Tillämplig straffskala för brott mot 20 kap. 5 utlänningslagen är böter, eller när omständigheterna är försvårande, fängelse i högst ett år. I förevarande fall har brottsligheten såvitt framkommit inte skett i något vinstgivande syfte eller varit av större omfattning. Den är emellertid typiskt sett svår att upptäcka och förekomsten av anställningar där arbetstagare saknar arbetstillstånd är förhållandevis utbrett i den aktuella branschen. Med beaktande av samtliga omständigheter finner hovrätten att en rimlig företagsbot i detta fall före jämkning skulle ha uppgått till 20 000 kr. Frågan är om det finns skäl att jämka företagsboten i högre utsträckning än åklagaren medgett eller att helt efterge denna. Enligt 36 kap. 10 1 brottsbalken kan en företagsbot jämkas om brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng. Om det är särskilt påkallat får företagsboten efterges. I förarbetena anges att jämkning ska ske i första hand och att företagsboten ska efterges endast när jämkning, med hänsyn till omständigheterna, inte är tillräckligt (se prop. 2005/06:59 s. 38). Vidare anges att bestämmelsen om eftergift bör tillämpas restriktivt (se a prop. s. 41). Med hänsyn till att Restaurang N ålagts särskild avgift enligt utlänningslagen ska företagsboten sättas lägre än vad som annars borde ha skett. Mot bakgrund av den restriktivitet som ska tillämpas vid eftergift av företagsbot föreligger emellertid inte tillräckliga skäl för att helt efterge företagsboten och inte heller föreligger skäl att jämka den mer än åklagaren medgett. Åklagarens yrkande ska därför bifallas och tingsrättens dom ska ändras i enlighet med detta. Rättsfallet NJA 2012 s. 826 gällde bl.a. frågan om kumulation av brottsbalkens regler om påföljd och om företagsbot. Högsta domstolen uttalade att i sådana fall där det brott som kan ligga till grund för ett beslut om företagsbot har be-

SVARSSKRIVELSE Sida 9 (13) gåtts av en enskild näringsidkare och föranleder fängelse, bör den straffrättsliga påföljden kunna ges företräde. I NJA 2014 s. 139 I gör Högsta domstolen följande allmänna uttalanden under rubriken Jämkning vid sanktionskumulation. 37. Den ursprungliga regeln om jämkning, som motsvarade 36 kap. 10 första stycket 1 BrB, tog sikte framför allt på situationer då enskilda näringsidkare och mindre bolag åläggs företagsbot. Syftet med bestämmelsen var att hänsyn skulle tas till att påföljden för brottet och företagsboten i sådana fall kan drabba samma person. Genom bestämmelsen gavs utrymme för en lämplig avvägning av den samlade reaktionen på brottet (se prop. 1985/86:23 s. 72 f.). Om inte detta förhållande beaktades skulle en sorts dubbelbestraffningseffekt uppkomma, vilket skulle kunna leda till omotiverat stränga ingripanden i enskilda fall. Efter reformen år 2006 ska problemet med s.k. sanktionskumulation i stället normalt hanteras när påföljden för den enskilde bestäms. Att det i vissa fall ändå kan finnas anledning att beakta sanktionskumulation vid övervägande av om företagsbot ska dömas ut, och av hur hög den i så fall ska vara, framgår av rättsfallet NJA 2012 s. 826. 38. Den nuvarande jämkningsregeln i 36 kap. 10 första stycket 1 BrB innebär alltså att jämkning av företagsboten kan ske om någon annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan åläggs näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng. Det kan röra sig om sanktionsavgifter, skadeståndsskyldighet eller förverkande. Regeln kan jämföras med bestämmelserna i 29 kap. 5 första stycket 1, 4 och 5. Högsta domstolen konstaterar att det i lagtexten inte anges någon gräns för hur mycket företagsboten kan jämkas. Enligt Högsta domstolen bör emellertid, med hänsyn till vad som uttalades i förarbetena till de ursprungliga reglerna om företagsbot, jämkning inte ske så att beloppet understiger minimibeloppet för företagsbot, dvs. 5 000 kronor. Skulle i ett enskilt fall detta belopp anses vara för högt, uppkommer frågan huruvida företagsboten ska efterges. Min bedömning I målet är ostridigt att TA har haft en tunisisk medborgare anställd i sin restaurangrörelse, trots att denne inte haft föreskrivet arbetstillstånd. Anställningsförhållandet har varat under drygt fem månaders tid. Som redovisats i det föregående framgår av förarbetsuttalanden att det är rimligt att den som anställer en utlänning för en kortare eller längre tid försäkrar sig om att utlänningen har tillstånd att arbeta i Sverige. Vidare framgår att oaktsamhet exempelvis kan föreligga om någon anställer en utlänning utan att kontrollera om denne har arbetstillstånd. TA har enligt vad som framgår av tingsrättens dom uppgett att han inte kan reglerna angående vad som gäller för anställda. Han har inte vidtagit några åtgärder för att kontrollera om den utländske medborgaren hade arbetstillstånd.

SVARSSKRIVELSE Sida 10 (13) Enligt TA var den tunisiske medborgaren bekant med hans son, hade arbetat för hans kusin, hade personnummer och svenskt bankkonto. TA uppger också att han skickat den anställdes personnummer och bankkontonummer till sin revisor. Dessa förhållanden är emellertid inte sådana att TA kunnat utgå ifrån att alla de krav som lagen ställer var uppfyllda. Som arbetsgivare borde TA ha satt sig in i de regler som gäller vid anställning av utländska medborgare. Hade han gjort det skulle han ha kontrollerat om den tunisiske medborgaren hade arbetstillstånd, t.ex. genom att be denne om en kopia av Migrationsverkets tillståndsbeslut. Genom att inte sätta sig in i regelverket har TA varit oaktsam. I likhet med hovrätten anser jag att det finns förutsättningar att ålägga TA att betala särskild avgift enligt 20 kap. 12 första stycket 2 utlänningslagen. Eftersom överträdelsen har pågått under en längre tid än tre månader bör avgiften bestämmas till ett helt prisbasbelopp, dvs. 44 000 kronor (det prisbasbelopp som gällde när överträdelsen upphörde 2012). Den särskilda avgiften kan sättas ned eller efterges om särskilda skäl talar för det. Enligt förarbetena bör denna möjlighet tillämpas restriktivt eftersom avgifterna riktas mot gruppen arbetsgivare, som förutsätts känna till reglerna. Möjligheten till eftergift eller nedsättning syftar till att förhindra att avgiften leder till ett uppenbart obilligt resultat, exempelvis när en mindre arbetsgivare haft ett förhållandevis stort antal arbetstagare utan arbetstillstånd anställda, och detta kanske under kort tid. Vid bedömningen kan även bl.a. arbetsgivarens goda tro beaktas. TA har haft en arbetstagare anställd under fem månaders tid. Den avgift som bestämts utifrån vad som föreskrivs i bestämmelsen kan inte sett för sig anses leda till ett uppenbart obilligt resultat. TA har uppgett att han inte kan reglerna angående vad som gäller för anställda. Han har inte förstått att han brutit mot reglerna och har, såvitt framkommit, betalat skatter och avgifter för den anställde utlänningen. Det har emellertid ålegat TA att, i sin egenskap av arbetsgivare, sätta sig in i de regler som gäller. Enligt min mening finns det inte särskilda skäl att sätta ned avgiften. Vidare delar jag hovrättens uppfattning att det finns förutsättningar att ålägga TA med hans enskilda firma företagsbot. Boten grundas på brottet mot 20 kap. 5 första stycket 2 utlänningslagen, vilket är begånget i utövningen av näringsverksamhet. Tingsrätten hade ålagt TA företagsbot med 25 000 kronor. Hovrätten fann inte skäl att helt efterge företagsboten, men med hänsyn till sanktionsavgiften på 44 000 kronor och förhållandena i övrigt jämkades boten till 5 000 kronor. Som framgått i det föregående har Högsta domstolen i NJA 2014 s. 139 I konstaterat att det i lagtexten inte anges någon gräns för hur mycket företagsboten kan jämkas. Enligt Högsta domstolen bör emellertid, med hänsyn till vad som uttalades i förarbetena till de ursprungliga reglerna om företagsbot, jämkning

SVARSSKRIVELSE Sida 11 (13) inte ske så att beloppet understiger minimibeloppet för företagsbot, dvs. 5 000 kronor. Skulle i ett enskilt fall detta belopp anses vara för högt, uppkommer frågan huruvida företagsboten ska efterges. I det nu aktuella målet har hovrätten jämkat företagsboten till minimibeloppet 5 000 kronor. Det är endast TA som har överklagat hovrättens dom. Med hänsyn till Högsta domstolens uttalanden i NJA 2014 s. 139 I blir därför frågan i målet om det finns förutsättningar att, med tillämpning av 36 kap. 10 andra stycket brottsbalken, helt efterge företagsboten. Närmare bestämt är frågan om det med hänsyn till den särskilda avgift som brottet medför är särskilt påkallat att företagsboten efterges. Som redovisats i det föregående infördes utlänningslagens bestämmelse om särskild avgift år 1982. Av förarbetena framgår att meningen var att sanktionsavgiften skulle komplettera bestämmelsen om straff för den som anställer en arbetstagare utan föreskrivet arbetstillstånd. Straffbestämmelsen ansågs mindre effektiv och de straff som dömdes ut lindriga. Av förarbetena framgår vidare att ansökan om särskild avgift naturligen gjordes i samband med åtal för brottet. Det kan noteras att när bestämmelsen om särskild avgift infördes omfattade straffbestämmelsen endast uppsåtliga överträdelser. Tillämpningsområdet för straffbestämmelsen utvidgades år 2004 på ett sådant sätt att straffansvaret för den som anställer en utlänning som saknar arbetstillstånd därefter även omfattar gärningar som begås av oaktsamhet. Lagändringen föranledde ingen ändring i sak av bestämmelsen om särskild avgift och förhållandet mellan denna bestämmelse och straffbestämmelsen kommenterades inte i förarbetena. Tillämpningsområdet för företagsbot utvidgades år 2006 till att omfatta alla brott i näringsverksamhet för vilka det är föreskrivet strängare straff än penningböter. Ändringarna innebar att näringsidkarens ansvar blev primärt i förhållande till det individuella ansvaret när det gäller oaktsamma brott i näringsverksamhet som straffvärdemässigt ligger på bötesnivå. I dessa fall ska således företagsbot åläggas, medan åtal endast undantagsvis kommer i fråga. I förarbetena diskuterades frågan om sanktionskumulation när det gäller det individuella straffansvaret och företagsbot. Vidare uttalades att jämkning fortfarande ska kunna ske när näringsidkaren åläggs att betala en sanktionsavgift. Syftet med detta angavs vara att söka undvika att den samlade reaktionen på brottsligheten framstår som oproportionerlig. I förarbetena berördes emellertid inte frågan om samtidigt påförande av företagsbot och sådana sanktionsavgifter som tidigare regelmässigt påförts samtidigt med det individuella straffansvaret. I det nu aktuella fallet avser åklagarens talan mot TA dels särskild avgift enligt utlänningslagen, dels företagsbot. Åklagaren har inte åtalat TA för oaktsamt brott mot 20 kap. 5 första stycket 2 utlänningslagen då åtal inte ansetts påkal-

SVARSSKRIVELSE Sida 12 (13) lat från allmän synpunkt. I tiden innan åtalsprövningsregeln infördes år 2006 skulle en oaktsam överträdelse av det slag målet mot TA avser ha föranlett dubbla påföljder, dels ett bötesstraff för oaktsamt brott mot 20 kap. 5 första stycket 2 utlänningslagen, dels en särskild avgift. Syftet med införandet av den särskilda avgiften var ju att den skulle komplettera straffbestämmelsen så att den samlade sanktionen blev kännbar för den felande arbetsgivaren. Om det i det enskilda fallet fanns särskilda skäl fick avgiften sättas ned helt eller delvis, om särskilda skäl talade för det. I och med att åläggande av företagsbot fick företräde framför det individuella straffansvaret (vid oaktsamma brott på bötesnivå) aktualiserades frågan om tillämpning av bestämmelsen i 36 kap. 10 brottsbalken om jämkning och eftergift. Enligt första stycket får en företagsbot jämkas i de fall brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng. Hur en situation som den i målet ska hanteras berördes inte i förarbetena till 2006 års lagändringar. Som nämnts är frågan i målet om det finns förutsättningar att, med tillämpning av 36 kap. 10 andra stycket brottsbalken, helt efterge företagsboten. För att så ska ske krävs att det är särskilt påkallat att efterge boten med hänsyn till den särskilda avgiften. Bestämmelsen om eftergift bör enligt förarbetena tillämpas restriktivt, det ska föreligga en faktor, som kan utgöra grund för jämkning, med sådan tyngd att jämkning inte är tillräcklig. Den särskilda avgiften tillkom för att utgöra ett komplement till straffbestämmelsen i 20 kap. 5 första stycket 2 utlänningslagen. Avgiften var således inte tänkt att ensam utgöra en tillräcklig sanktion, utan skulle påföras tillsammans med de böter som samtidigt dömdes ut för brottet. I förarbetena till åtalsprövningsregeln i 36 kap. 10 a brottsbalken, som innebar att näringsidkarens ansvar i fall som det nu aktuella gjordes primärt i förhållande till det individuella ansvaret, konstaterades att företagsboten utgör en repressiv sanktion som i grunden tjänar samma syften som straff. I de fall åtal inte väcks bör därför enligt min mening utgångspunkten vara att såväl företagsbot som särskild avgift ska påföras. Vid bestämmande av företagsboten ska dock regeln om jämkning i 36 kap. 10 första stycket brottsbalken beaktas. Mot bakgrund av det sagda anser jag att det inte kan anses föreligga en sådan undantagssituation där den särskilda avgift som påförs TA medför att det är särskilt påkallat att efterge boten. Den särskilda avgiften utgör således enligt min mening inte en faktor med sådan tyngd att jämkning inte är tillräcklig. Sammanfattningsvis anser jag att det inte finns skäl att ändra hovrättens dom.

SVARSSKRIVELSE Sida 13 (13) Processfrågor Bevisning Riksåklagaren åberopar samma bevisning som åklagaren åberopat i hovrätten. Som muntlig bevisning åberopas förhör med TA. Förhöret bör förebringas genom uppspelning av ljud- och bildupptagningen av det förhör som hölls i tingsrätten. Som skriftlig bevisning har åklagaren i tingsrätten och hovrätten åberopat PM angående inre utlänningskontroll (förundersökningsprotokollet, s. 4), lönebesked (förundersökningsprotokollet, s. 8), utdrag ur företagsinformationsregistret BASUN (förundersökningsprotokollet, s. 11), kopia av personalliggare (förundersökningsprotokollet, s. 26-49) och kopia av personalliggare (förundersökningsprotokollet, s. 13-25). Av det skriftliga materialet framgår att den anställde utländske medborgaren saknat arbetstillstånd, att denne varit anställd hos TA och arbetat under tidsperioden 29 april 2012 3 oktober 2012 samt att TA bedrivit enskild näringsverksamhet under firma HP i Hyltebruk. Dessa förhållanden torde i och för sig vara ostridiga. Frågan om huvudförhandling Hovrätten har avgjort målet utan huvudförhandling. Enligt riksåklagarens mening kan målet även i Högsta domstolen avgöras utan huvudförhandling. Kerstin Skarp Lars Persson Kopia till: Utvecklingscentrum Malmö Åklagarkammaren i Halmstad (AM-203350-12)