Marknadsföringssamarbete och konkurrensrätt

Institutionen för handelsrätt Handelsrätt D Department of Commercial Law Uppsats VT 2005 Marknadsföringssamarbete och konkurrensrätt Författare: Daniel Bergström Handledare: Kjell Adolfsson

Sammanfattning Vi antar att fem små och medelstora företag ingår i fem separata varumärkeslicensavtal med en och samma rättighetsinnehavare. De gör detta för att förvärva rätten att använda rättighetsinnehavarens (licensgivarens) varumärke i samband med marknadsföring av vissa produkter. I sådana fall kan licenstagarna känna sig lockade att samarbeta på marknadsföringsområdet under det gemensamma varumärket. Så snart EG-rätten blir tillämplig på ett avtal, som i fallet med gemensam marknadsföring av ett varumärke över landsgränserna, kan dessa dock bli föremål för utredning på grund av EG: s konkurrensregler. I artikel 81(1) i EG-fördraget (EGF) stadgas att avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden är oförenliga med den gemensamma marknaden och således förbjudna. Avtal mellan företag i olika handelsled (vertikala avtal) kan användas för att dela upp marknaden eller för att binda distributörer eller återförsäljare till ett varumärke för att utesluta möjligheten för tredje part att samarbeta med dessa. Avtal om gemensam marknadsföring mellan företag i samma handelsled (horisontella avtal), exempelvis i ett samarbetsbolag, kan leda till ytterligare samarbeten och kan till exempel vara en fasad för ett försäljningskontor där företagen kommer överens om priser. I artikel 81(1) i EGF står det att avtal om uppdelning av marknaden eller fastställande av priser är konkurrensbegränsande. Ovanstående exemplifierar två av de negativa effekter som gemensam marknadsföring av varumärken kan anses ha på konkurrensen. Eftersom scenariot ser ut som ovan så blir det tal om ett antal olika potentiella avtalsrelationer som delvis kan gå ihop. Denna triangelliknande avtalsrelation med både vertikala och horisontella aspekter skapar oklarheter när det gäller tillämpningen av konkurrensreglerna, i EU specifikt artikel 81 i EGF och i Sverige specifikt 6 KL. Syftet med uppsatsen har varit att försöka hitta några eventuella generella principer när det gäller gemensam marknadsföring i en sådan situation som ligger för handen och dess förhållande till konkurrensrätten. Analysen i uppsatsen kommer för det första fram till att det finns ett antal direkta och indirekta undantag från förbudet i artikel 81(1) i EGF. För det andra konstateras att gemensam marknadsföring inte är förbjudet i sig utan endast då den kombineras med vissa andra begränsningar. För det tredje finns det ett antal begränsningar som kan ingå i ett avtal om gemensam marknadsföring som leder till röd flagg från Kommissionen. Dessa begränsningar leder till att det anses uppenbart att den gemensamma marknadsföringen av ett varumärke intensifierar de restriktiva effekterna av avtalet som helhet och således är en överträdelse av artikel 81(1) i EGF. Slutligen konstateras att om ett avtal inte kan undantas och inte heller anses förbjudet vid första anblicken måste ett förnuftsresonemang tillämpas. Tydligt är att Kommissionen försöker balansera ökningen av konkurrensen mellan varumärkena som kan följa av en minskning av konkurrensen inom varumärket. Resultatet av denna balansering beror i hög grad på det enskilda fallets relevanta fakta. Vissa begränsningar av konkurrensen inom varumärket, såsom kombinationen av gemensam marknadsföring av ett varumärke och direkt eller indirekt fastställande av priser är dock aldrig tillåtet och ekonomiska omständigheter kan heller inte rättfärdiga en uppdelning av marknaden. Å andra sidan kan begränsningar för att upprätthålla och skydda det gemensamt använda varumärkets internationella rykte rättfärdiga begränsningar inom varumärket. 1

Förkortningslista AvtL Lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (1915:218) EG-domstolen Europeiska gemenskapernas domstol EGF EG-fördraget (Romfördraget) EGT Europeiska Gemenskapernas Tidning Förstainstansrätten Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt KL Konkurrenslag (1993:20) Kommissionen Europeiska gemenskapernas kommission MD Marknadsdomstolen Prop. Regeringens proposition 2

Innehållsförteckning 1. Inledning... 5 1.1 Problemet...6 1.2 Syfte...7 1.3 Avgränsning...7 1.4 Metod...8 1.5 Disposition...8 2. Varumärkets funktioner... 9 3. Identifiering av avtalen... 9 3.1 Den vertikala och horisontella aspekten...9 3.1.1 Positiva effekter av en vertikal begränsning...10 3.1.2 Negativa effekter av en vertikal begränsning...11 3.1.3 Positiva effekter av en horisontell begränsning...13 3.1.4 Negativa effekter av en horisontell begränsning...14 4. Identifiering av undantag... 15 4.1 Gruppundantag...15 5. Identifiering av vertikala undantag... 16 5.1 Kommissionens riktlinjer för avtal om tekniköverföring...16 5.1.1 Gruppundantagsförordningen för tekniköverföringsavtal...17 5.2 Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar...18 5.2.1 Gruppundantagsförordningen för vertikala avtal...19 5.2.2 Slutsats gruppundantaget för vertikala avtal...23 6. Identifiering av horisontella undantag... 26 6.1 Kommissionens tillkännagivande om samarbetsavtal från 1968...26 6.2 Kommissionens riktlinjer om horisontella samarbetsavtal...27 6.2.1 Avtal om marknadsföring utifrån riktlinjerna...30 6.2.2 Slutsats horisontella undantag...31 6.2.3 Slutsats undantag för avtal om marknadsföring...32 7. Marknadsföringssamarbete... 33 8. Samarbete utöver gemensam marknadsföring... 35 8.1 Avtalskriteriet...35 8.2 Konkurrensbegränsningskriteriet...36 9. Förbjudna begränsningar... 37 9.1 Möjlighet att avskilja...39 9.2 Slutsats förbjudna begränsningar - möjlighet att avskilja...40 3

10. Begränsning av konkurrensen inom varumärket... 42 10.1.1 Prisbindning...42 10.1.2 Förhindrande av enskild marknadsföring...43 10.1.3 Indirekt prisbindning...45 10.1.4 Långtgående standardisering...46 10.1.5 Informationsutbyte...46 10.1.6 Motverkan av parallellimport...46 10.1.7 Åtaganden som skyddar den gemensamma identiteten...48 10.2 Begränsning av konkurrensen mellan varumärken...48 10.2.1 Tillgång till avtalet...48 10.2.2 Det gemensamt marknadsförda varumärkets sammanhållning...48 10.2.3 Marknadsstrukturen...49 10.2.4 Ägaren av varumärket...50 10.2.5 Förbud mot att marknadsföra konkurrerande varumärken...51 10.2.6 Tillgång till marknaden...51 10.2.7 Nätverkseffekt...52 10.2.8 Standardiseringsåtgärder...54 10.3 Balansering av begränsningarna inom och mellan varumärkena...54 11. Sammanfattande diskussion... 56 11.1 Vertikala undantag...56 11.2 Horisontella undantag...57 11.3 Avtal som inte är undantagna...58 11.3.1 Balansering av begränsningarna...59 Källförteckning... 61 4

1. Inledning Den immaterialrättsliga lagstiftningen ger rättighetsinnehavaren en legal ensamrätt. Det immaterialrättsliga skyddet skapar på så vis incitament och kommersiella förutsättningar för investeringar och nyskapande, vilket bidrar till att driva utvecklingen framåt som i sin tur kan sägas vara till gagn för samhället i stort. Samtidigt innebär ensamrätten ett rättsligt monopol som kan utgöra hinder för en effektiv konkurrens, vilket konkurrensrätten avser att skydda. Licensavtal innehåller ofta villkor som begränsar licenstagarens, och även licensgivarens, kommersiella handlingsfrihet. Emellertid tillgodoser den immaterialrättsliga lagstiftningen i stor utsträckning samma intressen som konkurrenslagstiftningen. Utan det skydd som de immaterialrättsliga ensamrätterna erbjuder hade viljan att investera i exempelvis kännetecken sannolikt minskat. 1 Europeiska gemenskapernas kommission (Kommissionen) har gjort klart att den kommer att gå långt för att befrämja skapandet av en fullständig inre marknad 2. I artikel 2 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen anges att gemenskapen har till uppgift att främja en harmonisk och väl avvägd utveckling av näringslivet inom gemenskapen som helhet, en fortgående och balanserad tillväxt, en ökad stabilitet, en höjning av levnadsstandarden samt sammanhållning mellan de stater som den förenar. Enligt Kommissionen är en av hörnstenarna i detta arbete den ekonomiska konkurrenskraften hos så kallade små och medelstora företag. För sådana företag är samarbete på marknadsföringsområdet ofta ett nödvändigt verktyg för att kunna åstadkomma konkurrens över landsgränserna. Gemensam marknadsföring under ett gemensamt varumärke passar väl för små och medelstora företag som skall göra entré på en ny marknad eftersom effektiv positionering av ett varumärke för det mesta fordrar mer resurser än ett enskilt företag kan uppbringa. I sådana fall kan det vara av intresse för företag med samma mål att samarbeta. Med detta i beaktande kan gemensam marknadsföring under ett gemensamt varumärke möjliggöra för företag att fullt ut utnyttja fördelarna som den inre marknaden har att erbjuda samtidigt som de delar på kostnaderna och minskar sina risker. 3 Vi antar att fem små och medelstora företag ingår i fem separata varumärkeslicensavtal med en och samma rättighetsinnehavare. De gör detta för att förvärva rätten att använda rättighetsinnehavarens (licensgivarens) varumärke i samband med marknadsföring av vissa produkter. I sådana fall kan licenstagarna känna sig lockade att samarbeta på marknadsföringsområdet under det gemensamma varumärket av de skäl som ovan beskrivits. Så snart EG-rätten blir tillämplig på ett avtal, som i fallet med gemensam marknadsföring av ett varumärke över landsgränserna, kan dessa dock bli föremål för utredning på grund av EG:s konkurrensregler. I artikel 81(1) i EG-fördraget (EGF) stadgas att avtal 4 som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden är oförenliga med den 1 Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 503 2 Med den inre marknaden menas i detta fall EU: s inre marknad. 3 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 5 4 Artikel 81(1) är även tillämplig på beslut av företagssammanslutningar och så kallade samordnade förfaranden. I det följande används begreppet avtal som en sammanfattande benämning för dessa olika former av samverkan om inte annat framgår av sammanhanget. 5

gemensamma marknaden och således förbjudna. 5 Samarbete med marknadsföringen i form av användandet av ett gemensamt varumärke kan lätt övergå till, av Kommissionen, icke önskvärda former av samarbete som verkar konkurrensbegränsande. Avtal mellan företag i olika handelsled (vertikala avtal) kan användas för att dela upp marknaden eller för att binda distributörer eller återförsäljare till ett varumärke för att utesluta möjligheten för tredje part att samarbeta med dessa. Avtal om gemensam marknadsföring mellan företag i samma handelsled (horisontella avtal), exempelvis i ett samarbetsbolag 6, kan leda till ytterligare samarbeten och kan till exempel vara en fasad för ett försäljningskontor där företagen kommer överens om priser. I artikel 81(1) i EGF står det att avtal om uppdelning av marknaden eller fastställande av priser är konkurrensbegränsande. Ovanstående exemplifierar två av de negativa effekter som gemensam marknadsföring av varumärken kan anses ha på konkurrensen. 7 1.1 Problemet Gemensam marknadsföring under ett gemensamt varumärke är ett ämne som i väldigt liten grad uppmärksammats i doktrinen. Gemensam marknadsföring blir dock alltmer angeläget då EU: s medlemsländers marknader i allt större utsträckning integreras i den inre marknaden. Kommissionen har bland annat uttalat att kommersiell kommunikation 8 på den inre marknaden är ett växande fenomen. 9 Eftersom det finns ytterst få beslut från Kommissionen och domar från EG-domstolen som berör ämnet gemensam marknadsföring av varumärken uppstår det betydande oklarheter om reglerna och dess tillämpning. Det blir därför intressant att försöka hitta några eventuella generella principer. Det scenario som blir utgångspunkt för analysen i denna uppsats ser ut som följer: Fem små och medelstora företag på den europeiska marknaden ingår i fem separata varumärkeslicensavtal med en rättighetsinnehavare. De gör detta för att förvärva rätten att använda licensgivarens varumärke i samband med marknadsföring av vissa produkter på den inre marknaden. Produkterna köps även in av licensgivaren som tillverkar dessa. Då marknaden för deras produkter är koncentrerad och består av en rad stora och etablerade aktörer med starka varumärken bestämmer de sig för att samarbeta på marknadsföringsområdet. Under ett och samma varumärke (ägt av den utomstående huvudmannen) skall de marknadsföra sina produkter för att kunna penetrera marknaden och vinna marknadsandelar. De skall alla vara med och bekosta detta. 5 Motsvarande förbud går att finna i 6 Konkurrenslagen (KL) där det stadgas att avtal mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. 6 Översättning av engelskans joint venture. 7 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 5 8 Kommersiell kommunikation innefattar alla former av marknadsföring, då även gemensam sådan. 9 The Commission s Green Paper on Commercial Co mmunications in the Internal Market, 1996, executive summary 6

Eftersom scenariot ser ut som ovan så blir det tal om ett antal olika potentiella avtalsrelationer som delvis kan gå ihop. För det första handlar det om flera vertikala avtalsrelationer mellan rättighetsinnehavaren (A) till varumärket och licenstagarna (1-5). För det andra handlar det om en horisontell avtalsrelation mellan licenstagarna om att samarbeta på marknadsföringsområdet under det gemensamma varumärket. För det tredje kan det vara fråga om ett vertikalt avtal mellan rättighetsinnehavaren och en licenstagare som påverkar licenstagarens relation till de övriga licenstagarna, exempelvis ett exklusivt licensavtal. Slutligen kan det handla om ett avtal mellan alla de inblandade (A och 1-5) som både är vertikalt och horisontellt. Denna triangelliknande avtalsrelation med både vertikala och horisontella aspekter skapar oklarheter när det gäller tillämpningen av konkurrensreglerna, i EU specifikt artikel 81 i EGF och i Sverige specifikt 6 KL. Rättighetsinnehavaren (licensgivaren) Licenstagarna 1.2 Syfte När detta scenario ligger för handen står de fem företagen frågande inför vad de gemensamt får och inte får göra i sin marknadsföring av varumärket. Syftet med uppsatsen är således att söka svara på följande frågeställningar: Hur långt sträcker sig de rättigheter som de fem företagen innehar under varumärket, det vill säga, hur långt kan företagen gå i sitt marknadsföringssamarbete under varumärket utan att överträda artikel 81 i EG-fördraget eller 6 KL? Hur påverkar rättighetsinnehavarens ensamrätt och dennes varumärkeslicensavtal med företagen bedömningen av de fem licenstagarnas samarbete? 1.3 Avgränsning Då denna uppsats behandlar företeelsen gemensam marknadsföring, som i grunden är ett samarbetsavtal, kommer analysen att koncentreras kring artikel 81 i EGF. Teoretiskt sett kan artikel 82 i EGF bli tillämplig då vissa förfaranden utgör missbruk av en kollektivt dominerande ställning, men detta kommer inte att utforskas vidare i denna uppsats. Analysen 7

är inte ämnad att vara uttömmande utan avser endast att hitta några eventuella generella principer när det gäller ett scenario som det som beskrivits ovan. 1.4 Metod I denna uppsats används i grund och botten en rättsdogmatisk metod med en genomgång av lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Rättspraxis från EG-domstolen är något knapphändig varför även Förstainstansrättens domar och Kommissionens beslut använts i viss utsträckning. 1.5 Disposition Uppsatsen inleds med en identifiering av avtalen för att belysa incitamenten bakom avtalen och vad företagen vill att de skall innehålla för att effektivisera. Samtidigt belyses riskerna som Kommissionen ser med samarbetet. Efter detta identifieras en rad undantag från förbudet i artikel 81(1) i EGF. Därefter analyseras de samarbeten som inte undantas från konkurrensreglerna. Slutligen sammanfattas analysen för hela uppsatsen i ett diskussionsavsnitt. 8

2. Varumärkets funktioner Varumärket spelar en viktig roll i marknadsföringsprocessen. Genom att investera i varumärken hoppas säljaren på högre intäkter och lägre kostnader på lång sikt. Den amerikanske författaren och ekonomen Aaker har argumenterat för att värdet av ett varumärke kan utgöra en mycket substantiell del av hela företagets värde. Den svenske ekonomen Uggla menar vidare att studier visar att väl inarbetade varumärken kan höja marginalintäkterna för företaget. På ett affärsstrategiskt plan kan man säga att varumärket skapar två typer av barriärer, en inträdesbarriär mot konkurrenter och en utträdesbarriär för lojala kunder. Ett starkt varumärke ger en möjlighet att avvärja aggressiva konkurrenter genom att etablera lojalitet och tillit. 10 Varumärket är således framförallt ett konkurrensmedel. Med hjälp av sitt varumärke kan varumärkeshavaren särskilja och framhäva sina varor bland övriga varor på marknaden. Märket medför i allmänhet att konsumenterna lättare kommer ihåg varan. I många fall kan ett välfunnet och väl fungerande varumärke bidra till att ge innehavarens varor önskad image. Sammantaget medför det anförda att ett varumärke fungerar som bärare av den eventuella goodwill som varumärkeshavaren har upparbetat för sina varor. En sådan goodwill kan som nämnts ha ett stort värde. Användningen av ett varumärke är för de flesta näringsidkare en förutsättning för att genom reklam och annan information kunna kommunicera direkt med konsumenterna. Med de distributionssystem som finns i marknadsekonomier förekommer normalt inte någon direkt kontakt mellan tillverkarna och återförsäljarna av olika varor å ena sidan och konsumenterna å den andra. Användningen av varumärken är därför närmast en förutsättning för uppkomsten av ett fungerande distributionssystem. 11 3. Identifiering av avtalen I artikel 81(1) i EG-fördraget (EGF) stadgas att avtal 12 som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden är oförenliga med den gemensamma marknaden och således förbjudna. 3.1 Den vertikala och horisontella aspekten Det ekonomiska värdet av en immaterialrättslig ensamrätt kan exempelvis utnyttjas genom att rättighetsinnehavaren själv använder sig av ensamrätten eller överlåter den till en fristående aktör. Ofta ingår dock rättighetsinnehavaren licensavtal eller inleder andra former av samarbete med andra företag. Sådana samarbeten ökar ofta det ekonomiska värdet samt 10 Uggla, Organisation av varumärken för kapitalisering och affärsutveckling, 2001, s. 27-28 11 Bernitz, m. fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 2004, s. 186 12 Artikel 81(1) är även tillämplig på beslut av företagssammanslutningar och så kallade samordnade förfaranden. I det följande används begreppet avtal som en sammanfattande benämning för dessa olika former av samverkan om inte annat framgår av sammanhanget. 9

underlättar exploateringen av ensamrätten och främjar därmed intresset av att investera i forskning och utveckling. Licensavtal innehåller dock ofta villkor som begränsar licenstagarens, och även licensgivarens, kommersiella handlingsfrihet. 13 En upplåtelse av varumärkeslicens innefattar en rätt för licenstagaren att använda licensgivarens varumärke i samband med exempelvis marknadsföring. Ett licensavtal kan avse en rätt att utnyttja licensobjektet med mer eller mindre omfattande ensamrätt. Det är vanligt att ett licensavtal avgränsar det geografiska område inom vilket licenstagaren får verka, särskilt om licensgivaren har upplåtit licens till flera licenstagare. Licensgivaren har i regel även intresse av att kontrollera vem eller vilka som använder sig av hans ensamrätt och på vilket sätt. Ett licensavtal innehåller därför normalt även förbud mot överlåtelse och underlicensiering samt bestämmelser om kvalitetskontroll och märkning av de produkter som omfattas av avtalet. 14 Licenstagarna kan känna sig lockade att samarbeta på marknadsföringsområdet under det gemensamma varumärket. Gemensam marknadsföring under ett gemensamt varumärke passar väl för små och medelstora företag som skall göra entré på en ny marknad eftersom effektiv positionering av ett varumärke för det mesta fordrar mer resurser än ett enskilt företag kan uppbringa. I sådana fall kan det vara av intresse för företag med samma mål att samarbeta. Avtal om gemensam marknadsföring mellan företag i samma handelsled (horisontella avtal) kan leda till ytterligare samarbeten och kan till exempel vara en fasad för ett försäljningskontor där företagen kommer överens om priser. 3.1.1 Positiva effekter av en vertikal begränsning Vertikala begränsningar kan enligt Kommissionen ha positiva effekter särskilt genom att de främjar konkurrens i andra avseenden än priskonkurrens samt i form av högre kvalitet på tjänsterna. Om ett företag saknar marknadsinflytande kan det försöka öka sin vinst endast genom att optimera sina produktions- eller distributionsprocesser. Enligt Kommissionen kan vertikala begränsningar i vissa lägen vara till hjälp i detta avseende. Detta eftersom de vanliga affärsmässiga transaktionerna mellan leverantör och köpare, där endast pris och kvantitet i en viss transaktion avgörs, kan leda till alltför låga investerings- och försäljningsnivåer. I kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar ges en översikt över olika tänkbara skäl som kan motivera vertikala begränsningar. 15 Om en tillverkare vill träda in på en ny geografisk marknad, exempelvis genom att exportera till ett annat land för första gången, kan det innebära särskilda förstagångsinvesteringar för återförsäljaren för att etablera ett nytt varumärke på marknaden. För att övertala en lokal återförsäljare att göra dessa investeringar kan det vara nödvändigt att bevilja återförsäljaren områdesskydd så att denne kan erhålla avkastning på investeringarna genom att tillfälligt ta ut ett högre pris. Återförsäljare som är etablerade på andra marknader bör enligt Kommissionen i det fallet förhindras att sälja på den nya marknaden under en viss period. 16 13 Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 501-502 14 A a, s. 502 15 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 115-116 16 A a, p 116 (2) 10

Inom vissa sektorer har vissa återförsäljare ett rykte att enbart sälja kvalitetsprodukter. I ett sådant fall kan en försäljning via dessa återförsäljare vara avgörande för introduktionen av en ny produkt. Om tillverkaren i inledningsskedet kan begränsa försäljningen till de bästa butikerna, finns det risk för att marknadsintroduktionen misslyckas. Detta innebär enligt Kommissionen att det kan finnas orsak att för en viss tid tillåta en begränsning såsom ensamåterförsäljaravtal eller selektiv distribution. 17 För att dra nytta av stordriftsfördelar och därmed fastställa ett lägre återförsäljningspris för sin produkt kan det hända att tillverkaren vill koncentrera återförsäljningen av sin produkt till ett fåtal återförsäljare. I detta syfte kan tillverkaren använda sig av ensamåterförsäljaravtal, kvantitetsbegränsningar i form av krav på köp av en minimikvantitet, selektiv distribution som innehåller ett sådant krav eller exklusiva inköpsavtal. 18 En vertikal begränsning kan bidra till att öka försäljningen genom att ge en produkt en märkesimage och därmed göra den attraktivare för slutkonsumenten genom att återförsäljarna åläggs förpliktelser i form av en viss grad av likformighet och kvalitetsstandardisering. Detta kan förekomma exempelvis vid selektiv distribution. 19 Dessa olika situationer visar enligt Kommissionen att vertikala avtal under vissa omständigheter sannolikt bidrar till effektivitetsvinster och utvecklingen av nya marknader och att detta kan uppväga eventuella negativa effekter. Möjligheterna är i allmänhet störst vid vertikala begränsningar med begränsad varaktighet som bidrar till introduktionen av nya komplicerade produkter eller skyddar avtalsspecifika investeringar. 20 3.1.2 Negativa effekter av en vertikal begränsning De negativa effekter som Kommissionen anser att vertikala begränsningar kan ha på marknaden och som EG: s konkurrensregler avser att förhindra är följande: 21 Utestängning, antingen av andra leverantörer eller av andra inköpare, genom inträdeshinder. Minskning av konkurrensen mellan olika varumärken mellan de företag som är verksamma på marknaden, bland annat begränsningar som underlättar samverkan mellan leverantörer eller köpare. Med samverkan avses både uttrycklig och så kallad tyst samverkan (medvetna parallella beteenden). Minskning av konkurrensen inom ett varumärke mellan återförsäljare av samma varumärke. 17 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 116 (3) 18 A a, p 116 (6) 19 A a, p 116 (8) 20 A a, p 117 21 A a, p 103 11

Uppkomsten av hinder för marknadsintegrationen och framförallt begränsningar av friheten för konsumenter inom EU att köpa varor eller tjänster i vilken medlemsstat de vill. Sådana negativa effekter kan enligt Kommissionen uppstå till följd av olika vertikala begränsningar. Olika former av avtal kan ha samma materiella påverkan på konkurrensen. Kommissionen delar upp de vertikala begränsningarna i fyra grupper för analysen av dessa möjliga negativa effekter. Den första är avtal om försäljning av ett enda varumärke, den andra är avtal om begränsad distribution, den tredje är avtal om prisbindning och den fjärde är avtal om uppdelning av marknaden. I gruppen avtal om försäljning av ett enda varumärke ingår sådana avtal vars huvudsyfte är att köparen skall förmås att koncentrera sina beställningar av en viss produkt till en enda leverantör. Gruppen omfattar bland annat konkurrensklausuler och kvantitetsbegränsningar för köparen, om köparen på grund av en skyldighet eller ett incitament som överenskommits mellan leverantören och köparen gör alla eller merparten av sina inköp av en viss produkt hos en och samma leverantör. Samma inslag återfinns enligt Kommissionen i kopplingsförbehåll, där skyldigheten eller incitamentet avser en produkt som köparen måste köpa som villkor för att få köpa en viss annan produkt. Den första produkten är den som omfattas av kopplingsförbehållet och den andra benämns den vara eller tjänst som styr kopplingsförbehållet. Effekterna av sådana avtal kan enligt Kommissionen leda till en minskning av konkurrensen mellan olika varumärken. 22 I gruppen avtal om begränsad distribution ingår sådana avtal vars huvudsakliga inslag är att tillverkaren endast säljer till en eller ett begränsat antal köpare. Detta kan ske för att begränsa antalet köpare inom ett visst område eller en viss kundkategori eller för att välja ut en viss typ av köpare. I gruppen avtal om prisbindning ingår sådana avtal vars huvudsakliga inslag är att köparen är skyldig eller förmås att sälja varor till ett pris som inte är lägre än ett visst pris, till ett visst pris eller till ett pris som inte är högre än ett visst pris. Denna grupp omfattar lägsta priser, fasta priser och rekommenderade försäljningspriser. Eftersom den minskade konkurrensen beträffande ett visst varumärke leder till ett minskat tryck att hålla nere priset på dessa varor, kan det enligt Kommissionen indirekt leda till att konkurrensen mellan varumärken minskar. 23 I avtal om uppdelning av marknaden ingår avtal vars huvudsakliga inslag är att begränsa köparens möjligheter att välja var han köper in eller säljer vidare en viss produkt. Denna grupp omfattar exklusiva inköpsavtal, om köparen på grund av en skyldighet eller ett incitament som överenskommits mellan leverantören och köparen köper in sina behov av en viss produkt endast från den utvalda leverantören samtidigt som köparen har rätt att köpa och sälja konkurrerande produkter. Den omfattar även begränsningar av geografiskt område, tilldelning av primärt ansvarsområde och begränsningar i fråga om återförsäljarnas lokalisering samt begränsningar avseende återförsäljning till kunder. Konkurrensen påverkas enligt Kommissionen negativt främst genom att konkurrensen beträffande ett visst varumärke minskar, vilket kan hjälpa leverantören att dela upp marknaden och därmed hindra marknadsintegrationen. Detta kan även underlätta prisdiskriminering. Om de flesta eller alla 22 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 106-107 23 A a, p 111-112 12

konkurrerande leverantörer begränsar sina köpares inköps- eller försäljningsmöjligheter kan detta underlätta samverkan, antingen i återförsäljarledet eller i leverantörsledet. 24 3.1.3 Positiva effekter av en horisontell begränsning Vollebregt anser att gemensam marknadsföring gör det mer attraktivt för företag att konkurrera över landsgränser, speciellt för små och medelstora företag. Den inre marknaden framtvingar i de flesta fall att företagen närmar sig denna som en helhet. Enligt Vollebregt finns det i huvudsak två anledningar till att planering och generella strategier i allt större utsträckning koordineras centralt: 25 Effektivitet Planering, utformning och genomförande av olika nationella kampanjer skulle driva upp kostnaderna och på så vis minska konkurrenskraften eftersom potentiella synergieffekter från en koordinerad gränsöverskridande kampanj skulle gå förlorade. För effektivitetens skull kan det därför vara fördelaktigt för företagen med samarbete på marknadsföringsområdet under ett varumärke. Behovet av att upprätthålla trovärdigheten hos ett varumärke i Europa Eftersom information flyter mer och mer fritt över nationella gränser skulle skilda nationella kampanjer som förmedlar olika budskap kunna underminera företagets varumärke och således även dess konkurrenskraft. Samarbete mellan små och medelstora företag i form av gemensam marknadsföring är ofta en nödvändig förutsättning vid introduktion av nya produkter på en marknad. Kostnaderna involverade vid en introduktion av ett nytt varumärke på en marknad är för det mesta för höga för att ett enskilt, litet eller medelstort, företag skall kunna klara av det. Detta erkänns även av Kommissionen i dess riktlinjer om horisontella samarbetsavtal. 26 Företag med starka varumärken gör ofta allt som står i deras makt för att göra marknadsinträde kostsamt genom att hela tiden söka stärka sina varumärken. 27 Kostnaderna blir höga för små och medelstora företag eftersom de behöver lägga ner en större procentuell andel av sina försäljningsintäkter på marknadsföringen för att den skall bli effektiv jämfört med de större och etablerade företagen. Det kan sägas att ju mer mogen en marknad är desto svårare blir det för små och medelstora företag att träda in. De stora, etablerade företagen har många gånger skapat hög trohet från sina kunder till deras respektive varumärken genom långvariga och kraftiga reklamkampanjer. Kampanjerna har många gånger gjort produkterna till så kallade produits prévendus 28, vilket försvårar nya aktörers tillträde till distributionskanaler. EG-domstolen har uttalat att det i allmänhet är svårare att komma in på en mättad marknad som kännetecknas av konsumenternas trohet mot ett litet antal stora producenter än på en marknad i stark expansion med ett stort antal små producenter utan betydande varumärken. 29 24 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 113-114 25 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 8 26 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 143 27 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 8 28 Produkter som en återförsäljare inte har råd att inte erbjuda, utan måste ha i lager. 29 Mål C-234/89, Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG, p 22 13

Horisontellt samarbete kan således ge betydande ekonomiska fördelar. Företagen måste bland annat reagera på ett ökande konkurrenstryck och på marknadsförhållanden som är stadda i ständig förändring på grund av globaliseringen. Samarbete kan vara ett sätt att dela risker och spara på kostnader. Detta är enligt Kommissionen särskilt viktigt för små och medelstora företag. 30 3.1.4 Negativa effekter av en horisontell begränsning Fördelen med att genomföra samordnade reklamkampanjer och liknande kan som nämnts ovan vara att marknadsföringen når en större spridning till en lägre kostnad för företagen än vad som annars hade varit fallet. En effektiv marknadsföring kräver dock ofta angivande av priser och andra affärsvillkor som kan leda till bristande priskonkurrens mellan de deltagande företagen. Själva huvudsyftet vid samverkan mellan konkurrenter kan ibland vara negativt från konkurrenssynpunkt. Detta gäller framför allt avtal som har till syfte att fastställa priser, begränsa produktionen eller dela upp marknader eller kundunderlag. För företag som deltar i samverkan med konkurrenter kan det finnas rent företagsekonomiska incitament till att bete sig på ett sätt som leder till ovanstående konkurrensbegränsningar. Gemensam användning av ett varumärke kan således innebära en större genomslagskraft på marknaden men samtidigt leda till att konkurrensen minskar. 31 30 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 3 31 Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 292 14

4. Identifiering av undantag I det förra avsnittet gavs en fortsättning på avtalsscenariot som ligger för handen i denna uppsats. Där gavs en del anledningar och incitament till att företagen samarbetar, både vertikalt och horisontellt. Dessutom gavs en del exempel på avtalsinnehåll som ses som potentiellt negativa för konkurrensen. För att gå vidare med hanteringen av begränsningarna har ett antal riktlinjer angående vertikalt och horisontellt samarbete innehållande gruppundantag identifierats som kan verka som vägledning. I artikel 81(3) i EGF uppställs fyra villkor som måste vara uppfyllda för att förbudet i artikel 81(1) inte skall gälla. I 8 KL uppställs motsvarande villkor för undantag från förbudet i 6 KL. Villkoren för undantag är desamma i dessa båda regler trots mindre språkliga skillnader. 32 Undantag gäller för avtal som: 1. bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande (effektivitetsvinst), 2. samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås (konsumentvinst) och som inte 3. ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål (nödvändighet), eller 4. ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga (bibehållen konkurrens). Det är företagen själva som bedömer om deras avtal och förfaranden omfattas av artikel 81(1) i EGF eller 6 KL och om förutsättningarna för undantag i artikel 81(3) i EGF eller 8 KL är uppfyllda. Om legalundantaget är tillämpligt på ett konkurrensbegränsande avtal eller förfarande gäller inte artikel 81(1) i EGF eller 6 KL. Villkoren i artikel 81(3) i EGF och 8 KL ger uttryck för den avvägning mellan ett konkurrensbegränsande avtals positiva och negativa effekter som skall ske vid en prövning av om förutsättningarna för undantag är uppfyllda. 33 Samtliga villkor måste vara uppfyllda för att undantag skall gälla. 34 4.1 Gruppundantag Artikel 81(3) i EGF kan enligt sin ordalydelse tillämpas förutom på enskilda avtal, även på grupper av avtal, det vill säga genom utfärdande av gruppundantagsförordningar. Det är här fråga om sådana kategorier av avtal som kan omfattas av artikel 81(1) i EGF eller 6 KL men som i regel anses uppfylla förutsättningarna för undantag i artikel 81(3) i EGF eller 8 KL. Att ett avtal inte omfattas av ett gruppundantag innebär dock inte att avtalet därmed skulle stå 32 Formuleringarna som kommer att återges är hämtade från artikel 81(3) i EGF. 33 Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 213 34 Mål 43/82 m. fl., VBVB och VBBB mot Europeiska k ommissionen, p 61 samt MD 2003:19, Gustavus Holding./.Swedish Match North Europé och KKV (2003-06-11). Se även prop. 1992/93:56, s. 77 15

i strid med förbudet i artikel 81(1) i EGF eller 6 KL. 35 Innebörden av att ett avtal omfattas av ett gruppundantag är att avtalsparterna inte behöver visa att avtalet i fråga uppfyller förutsättningarna i artikel 81(3) i EGF eller 8 KL. 36 Bedömningen av om ett avtal omfattas av ett gruppundantag eller inte får företagen själva göra. För att omfattas av ett gruppundantag måste de förutsättningar som anges i gruppundantaget vara uppfyllda. Om avtalet i något avseende går längre än vad som medges i ett gruppundantag är gruppundantaget som regel inte alls tillämpligt. 37 EG-rättens gruppundantag har sin motsvarighet i 8 (a) KL. 5. Identifiering av vertikala undantag 5.1 Kommissionens riktlinjer för avtal om tekniköverföring I dessa riktlinjer fastställs principerna för bedömningen av avtal om tekniköverföring, enligt artikel 81 i EGF. Avtal om tekniköverföring gäller licensiering av teknik, vilket enligt definitionen i artikel 1.1 (b) i gruppundantagsförordningen för tekniköverföringsavtal 38 innebär att licensgivaren tillåter licenstagaren att utnyttja den licensierade tekniken för att producera varor eller tjänster. 39 Syftet med riktlinjerna är att ge vägledning om tillämpningen av gruppundantagsförordningen om tekniköverföringsavtal och om tillämpningen av artikel 81 på avtal om tekniköverföring som inte omfattas av förordningen. 40 De kriterier som fastställs i riktlinjerna skall enligt Kommissionen tillämpas med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. Detta utesluter en mekanisk tillämpning. Varje ärende skall bedömas mot bakgrund av sakförhållandena i just det ärendet. Riktlinjerna föregriper inte EG-domstolens eller Förstainstansrättens tolkning av artikel 81 eller gruppundantagsförordningen om tekniköverföringsavtal. 41 Lagstiftningen om immateriella rättigheter ger ensamrätt åt innehavare av bland annat varumärkesrättigheter. Innehavaren av immateriell egendom har enligt lagstiftningen om 35 Mål 32/65, Italien mot Rådet och Kommissionen 36 Kommissionens tillkännagivande, Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i EG-fördraget, EGT nr C 101/08, 27.4.2004, p 35 37 Mål C-234/89, Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG, p 38-39 38 Kommissionens förordning (EG) nr 772/2004, tillämpningen av artikel 81(3) i fördraget på grupper av avtal om tekniköverföring (Gruppundantag för tekniköverföringsavtal) 39 Kommissionens tillkännagivande, Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på avtal om tekniköverföring, EGT nr C 101/2, 27.4.2004, p 1 40 A a, p 2 41 A a, p 3-4 16

immateriella rättigheter 42 rätt att hindra otillåten användning av den immateriella egendomen och att utnyttja sin egendom bland annat genom att licensiera den till tredje man. 43 Att lagstiftningen om immateriella rättigheter ger innehavaren ensamrätt att utnyttja den immateriella egendomen innebär inte enligt Kommissionen att dessa rättigheter är skyddade från konkurrenslagstiftningen. Artikel 81 är tillämplig på avtal genom vilket innehavaren ger ett annat företag licens att utnyttja dennes immateriella rättigheter. 44 Kommissionen anser inte heller att detta innebär att det finns en konflikt mellan immateriella rättigheter och EG: s konkurrensregler. Båda typerna av lagstiftning har i stället samma grundläggande syfte att främja konsumenternas välfärd och en effektiv resursfördelning. 45 5.1.1 Gruppundantagsförordningen för tekniköverföringsavtal 46 Avtal om tekniköverföring gäller licensiering av teknik, vilket som sagt innebär att licensgivaren tillåter licenstagaren att utnyttja den licensierade tekniken för att producera varor eller tjänster. Gruppundantaget skall enligt Kommissionen gälla på det villkoret att parternas sammanlagda marknadsandel inte överstiger 20 procent respektive 30 procent på den berörda relevanta teknik- och produktmarknaden beroende på om företagen är konkurrerande företag eller inte. Undantaget kan således tillämpas på både vertikala och horisontella samarbeten, men med olika procentuella tröskelvärden vad gäller marknadsandelar. 47 En andra förutsättning för att ett avtal skall omfattas av gruppundantaget är att det inte får vara frågan om någon särskilt allvarlig begränsning som beskrivs ovan. En tredje förutsättning för att ett avtal skall omfattas av gruppundantaget är att det måste vara fråga om ett avtal mellan två företag. Tekniköverföringsavtal mellan fler än två företag omfattas inte av gruppundantaget. 48 Kommissionen uttalar dock att den inte tillämpar de principer som fastställs i gruppundantagsförordningen för tekniköverföringsavtal på varumärkeslicensiering. Gruppundantaget omfattar dock licensiering av immateriella rättigheter som inte utgör det främsta syftet med avtalet och har ett direkt samband med produktionen av avtalsprodukterna, så kallade accessoriska immateriella rättigheter. Varumärkeslicensiering förekommer ofta i samband med distribution och försäljning av varor och tjänster och påminner, enligt Kommissionen, i allmänhet mer om återförsäljaravtal än om tekniklicensiering. Om en varumärkeslicens är direkt kopplad till utnyttjande, försäljning eller återförsäljning av varor 42 För varumärkesrätt i Sverige: varu märkeslagen (1960:644) 43 Kommissionens tillkännagivande, Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på avtal om tekniköverföring, EGT nr C 101/2, 27.4.2004, p 6 44 Se exempelvis mål C-56/64 m.fl., Consten S.A.R.L. och Grundig-Verkaufs-GmbH mot Europeiska kommissionen 45 Kommissionens tillkännagivande, Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på avtal om tekniköverföring, EGT nr C 101/2, 27.4.2004, p 7 46 Kommissionens förordning (EG) nr 772/2004, tillämpningen av artikel 81(3) i fördraget på grupper av avtal om tekniköverföring (Gruppundantag för tekniköverföringsavtal) 47 A a, artikel 3.1-2 48 A a, artikel 4.1-2 17

och tjänster och inte utgör det främsta syftet med avtalet, omfattas licensavtalet av gruppundantagsförordningen för vertikala avtal. 49 Eftersom produkterna köps in av varumärkeslicensgivaren i det scenario som ligger för handen i denna uppsats kan inte gruppundantaget för tekniköverföringsavtal tillämpas. Gruppundantaget gäller endast om licenstagaren själv skall producera avtalsprodukterna och licensieringen av varumärket har ett direkt samband med denna produktion. 5.2 Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar I dessa riktlinjer anges principerna för bedömningen av vertikala avtal enligt artikel 81 i EGF. Vertikala avtal definieras som avtal eller samordnade förfaranden som ingås mellan två eller flera företag som vart och ett, inom ramen för avtalet, är verksamt i olika led i produktionseller distributionskedjan, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster. 50 Kommissionens syfte med att utfärda riktlinjerna var att hjälpa företag att göra en egen bedömning av vertikala avtal enligt EG: s konkurrensregler. Kommissionen anser att de kriterier som presenteras i riktlinjerna emellertid måste tillämpas under de specifika omständigheter som föreligger i varje enskilt ärende. Detta utesluter således en mekanisk tillämpning. Varje ärende måste bedömas mot bakgrund av dess egna sakförhållanden. Riktlinjerna påverkar inte den tolkning som EG-domstolen och Förstainstansrätten kan göra i samband med tillämpningen av artikel 81 i EGF på vertikala avtal. 51 Artikel 81 i EGF är tillämplig på vertikala avtal som kan påverka handeln mellan EU: s medlemsstater och som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen (vertikala begränsningar). 52 Artikel 81 ger en rättslig ram för en bedömning av vertikala begränsningar, vilken beaktar skillnaden mellan konkurrensbegränsande och konkurrensfrämjande effekter. Artikel 81(1) förbjuder avtal som märkbart begränsar eller snedvrider konkurrensen, medan artikel 81(3) tillåter att det beviljas undantag för sådana avtal som ger tillräckliga effektivitetsvinster för att uppväga de konkurrensbegränsande effekterna. I fråga om de flesta vertikala begränsningar anser Kommissionen att konkurrensproblem endast kan uppstå om konkurrensen mellan varumärken är otillräcklig. För att detta skall kunna bli aktuellt krävs ett visst marknadsinflytande på leverantörs- eller köparnivå eller på båda dessa nivåer. Om konkurrensen mellan varumärken inte är tillräcklig är det enligt Kommissionen viktigt att skydda konkurrensen mellan och inom varumärken. 53 49 Kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999, tillämpningen av artikel 81(3) i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, artikel 2.1 (Gruppundantag för vertikala avtal) 50 A a, artikel 2.1 51 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 3-4 52 Se exempelvis mål C-56/64 m.fl., Consten S.A.R.L. och Grundig-Verkaufs-GmbH mot Europeiska kommissionen, mål 56/65, Société Technique Minière (L.T.M.) mot Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.) samt mål T-77/92, Parker Pen Ltd mot Europeiska kommissionen 53 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 5-6 18

Avtal som inte kan påverka handeln mellan EU: s medlemsstater märkbart eller som inte kan ha som syfte eller resultat att begränsa konkurrensen märkbart omfattas inte av artikel 81(1) i EGF. Gruppundantagsförordningen är endast tillämplig på avtal som omfattas av artikel 81(1) i EGF. Vertikala avtal som ingås mellan företag vars marknadsandel inte överstiger 10 procent anses i allmänhet falla utanför tillämpningsområdet för artikel 81(1) i EGF, med förbehåll för särskilt allvarliga begränsningar och frågor som rör kumulativa effekter. 54 Det finns dock ingen presumtion för att vertikala avtal som ingås av företag med en marknadsandel på över 10 procent automatiskt strider mot artikel 81(1) i EGF. Det kan även vara så att avtal mellan företag som ligger över tröskelvärdet på 10 procent för marknadsandelar fortfarande saknar en märkbar effekt på handeln mellan EU: s medlemsstater eller inte utgör en märkbar begränsning av konkurrensen. 55 Sådana avtal måste enligt Kommissionen bedömas i sitt rättsliga och ekonomiska sammanhang. 56 I fråga om särskilt allvarliga begränsningar, som definieras i tillkännagivandet om avtal av mindre betydelse 57, kan artikel 81(1) tillämpas under tröskelvärdet på 10 procent, förutsatt att de har en märkbar påverkan på handeln mellan EU: s medlemsstater och på konkurrensen. Kommissionen anser vidare att avtal mellan små och medelstora företag sällan kan begränsa konkurrensen i den mening som anges i artikel 81(1) i EGF och därför generellt faller utanför tillämpningsområdet för artikel 81(1). Om sådana avtal ändå uppfyller villkoren för tillämpning av artikel 81(1), avstår Kommissionen normalt från att inleda förfaranden, med hänsyn till att gemenskapsintresset inte är tillräckligt starkt, förutom om dessa företag kollektivt eller enskilt har en dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden. 58 5.2.1 Gruppundantagsförordningen för vertikala avtal 59 Gruppundantagsförordningen för vertikala avtal skapar en presumtion för att vertikala avtal är lagliga, beroende på vilken marknadsandel köparen eller säljaren har. Enligt artikel 3 i gruppundantagsförordningen är det i allmänhet leverantörens marknadsandel på den marknad på vilken denne säljer varor eller tjänster som omfattas av avtalet, som avgör om gruppundantaget är tillämpligt. För att gruppundantaget skall vara tillämpligt får denna marknadsandel inte överstiga ett tröskelvärde på 30 procent. Endast om avtalet innehåller en exklusiv leveransskyldighet 60 är det köparens marknadsandel på den marknad på vilken denne 54 Villkor avseende särskilt allvarliga begränsningar anges i Tillkännagivande från Kommissionen, Avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 81(1) i Fördraget (de minimis), EGT nr C 368/07, 22.12.2001, p 11, 18 och 20 55 Mål T-7/93, Langnese Iglo GmbH mot Europeiska kommissionen, p 98 56 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 8-9 57 Tillkännagivande från Kommis sionen, Avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 81(1) i Fördraget (de minimis), EGT nr C 368/07, 22.12.2001, p 11, 18 och 20 58 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 10-11 59 Kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999, tillämpningen av artikel 81(3) i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, artikel 2.1 (Gruppundantag för vertikala avtal) 60 A a, artikel 1 (c): Varje direkt eller indirekt skyldighet som föranleder leverantören att sälja de varor eller tjänster som anges i avtalet till endast en köpare inom gemenskapen för en särskild användning eller för återförsäljning. 19

köper in varor eller tjänster som omfattas av avtalet, som inte får överstiga tröskelvärdet på 30 procent för att gruppundantaget skall vara tillämpligt. 61 Artikel 2.4 i gruppundantagsförordningen utesluter uttryckligen från förordningens tillämpningsområde vertikala avtal som ingås mellan konkurrerande företag. I artikel 1 (a) i gruppundantagsförordningen definieras konkurrerande företag som faktiska eller potentiella leverantörer på samma produktmarknad, oberoende av om de är konkurrenter på samma geografiska marknad eller inte. En potentiell leverantör är ett företag som inte faktiskt tillverkar en konkurrerande produkt men som skulle kunna och som sannolikt kommer att göra det om avtalet inte ingås. Denna bedömning måste göras på realistiska grunder. Det räcker inte med att det finns en möjlighet till marknadsinträde. 62 Det finns enligt Kommissionen tre undantag från den generella bestämmelsen om att vertikala avtal mellan konkurrerande företag är uteslutna. De anges i artikel 2.4 och det första undantaget avser icke-ömsesidiga avtal. Ett icke-ömsesidigt föreligger till exempel då en tillverkare distribuerar en annan tillverkares varor, medan den senare inte distribuerar den förstnämnde tillverkarens varor. Icke-ömsesidiga avtal mellan konkurrerande företag omfattas av gruppundantaget för vertikala avtal förutsatt att ett antal villkor är uppfyllda. Köparen måste ha en sammanlagd årsomsättning som inte överstiger 100 miljoner euro. Vidare måste det vara så att leverantören både är tillverkare och distributör av varor medan köparen endast är distributör och inte tillverkare av konkurrerande varor för att ett icke-ömsesidigt avtal mellan konkurrerande företag skall omfattas av gruppundantaget. Slutligen måste det vara så att leverantören tillhandahåller varor i flera handelsled medan köparen inte tillhandahåller konkurrerande tjänster i det handelsled där denne köper tjänster som omfattas av avtalet. Det andra undantaget omfattar situationer med dubbel återförsäljning. Dubbel återförsäljning föreligger när en tillverkare av vissa varor också agerar som återförsäljare av varorna i konkurrens med självständiga återförsäljare av varorna. En återförsäljare som tillhandahåller specifikationer till en tillverkare för att tillverka vissa varor under återförsäljarens varumärke skall inte betraktas som tillverkare av sådana varor. Det tredje undantaget omfattar liknande situationer med dubbel återförsäljning, dock avseende tjänster, där leverantören också tillhandahåller tjänster på köparens nivå. 63 Enligt artikel 2.3 i gruppundantagsförordningen skall förordningen tillämpas på vertikala avtal som innehåller bestämmelser som rör överlåtelse till köparen av immateriella rättigheter eller köparens användning av dessa. Därigenom utesluts alla andra vertikala avtal som innehåller bestämmelser om immateriella rättigheter från gruppundantagsförordningens tillämpningsområde. Gruppundantagsförordningen är tillämplig på vertikala avtal som innehåller regler om immateriella rättigheter när följande fem villkor är uppfyllda: 64 Avtalsbestämmelserna om immateriella rättigheter måste utgöra en del av ett vertikalt avtal, det vill säga ett avtal som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster. De immateriella rättigheterna måste röra överlåtelse till köparen eller köparens användning av dessa. 61 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 21 62 A a, p 26 63 A a, p 27 64 A a, p 30 20

Bestämmelserna om immateriella rättigheter får inte utgöra det primära syftet med avtalet. Bestämmelserna om immateriella rättigheter måste ha direkt avseende på köparens eller dennes kunders användning, försäljning eller återförsäljning av varor eller tjänster. Vad gäller avtalsprodukterna eller avtalstjänsterna får bestämmelserna om immateriella rättigheter inte begränsa konkurrensen på samma sätt eller med samma syfte som vertikala begränsningar vilka inte är undantagna enligt gruppundantagsförordningen. Dessa villkor anses av Kommissionen säkerställa att gruppundantagsförordningen är tillämplig på vertikala avtal där användningen, försäljningen eller återförsäljningen av varor eller tjänster kan göras mer effektiv för att immateriella rättigheter eller används av köparen. Med andra ord kan begränsningar avseende överlåtelsen eller användningen av immateriella rättigheter omfattas av förordningen när huvudsyftet med avtalet är inköp eller distribution av varor eller tjänster. 65 Det första villkoret gör klart att de immateriella rättigheterna skall tillhandahållas i samband med ett avtal om att köpa in eller distribuera varor eller ett avtal om att köpa in eller tillhandahålla tjänster och inte i samband med ett avtal om att överlåta eller licensiera immateriella rättigheter för tillverkning av varor och inte heller ett renodlat licensavtal. Gruppundantagsförordningen omfattar exempelvis inte avtal om att bevilja licens på varumärken eller märken i sig i marknadsföringssyfte. 66 Det andra villkoret gör klart att gruppundantagsförordningen inte är tillämplig när de immateriella rättigheterna tillhandahålls av köparen till leverantören, oavsett om de berör tillverknings- eller distributionsmetoden. Vertikala avtal enligt vilka köparen endast tillhandahåller specifikationer till leverantören som beskriver de varor eller tjänster som skall levereras omfattas dock av gruppundantagsförordningen. 67 I det tredje villkoret klargörs att för att omfattas av gruppundantagsförordningen får inte avtalet ha som primärt syfte att överlåta eller licensiera immateriella rättigheter. Det primära syftet måste vara att köpa in eller distribuera varor eller tjänster och bestämmelserna om immateriella rättigheter måste ha till syfte att genomföra det vertikala avtalet. 68 Det fjärde villkoret innebär att avtalsbestämmelserna om immateriella rättigheter måste underlätta köparens eller dess kunders användning, försäljning och återförsäljning av varor eller tjänster. Varorna eller tjänsterna som är avsedda för användning eller återförsäljning tillhandahålls vanligen av licensgivaren men kan även köpas av licenstagaren från en tredje leverantör. Bestämmelserna om immateriella rättigheter gäller normalt marknadsföring av varor eller tjänster. 69 65 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 31 66 A a, p 32 67 A a, p 33 68 A a, p 34 69 A a, p 35 21

Det femte villkoret innebär särskilt att bestämmelserna om immateriella rättigheter inte får ha samma syfte eller effekt som någon av de särskilt allvarliga begränsningar som förtecknas i artikel 4 i gruppundantagsförordningen eller av någon av de begränsningar som exkluderats från gruppundantagsförordningens tillämpningsområde genom artikel 5 70. 71 Artikel 4 i gruppundantagsförordningen innehåller en förteckning över särskilt allvarliga begränsningar som leder till att hela det vertikala avtalet utesluts från förordningens tillämpningsområde. Förteckningen är tillämplig på vertikala avtal om handel inom den europeiska gemenskapen. I artikel 4 (a) anges en särskilt allvarlig begränsning som avser prisbindning. Prisbindning innebär ett avtal eller samordnat förfarande som direkt eller indirekt syftar till att fastställa ett fast eller lägsta återförsäljningspris eller en fast eller lägsta prisnivå som köparen skall iaktta. 72 I artikel 4 (b) anges en särskilt allvarlig begränsning som gäller avtal eller samordnade förfaranden som direkt eller indirekt syftar till att begränsa säljarens försäljningsmöjligheter, i den mån begränsningarna gäller det område inom vilket eller de kunder till vilka köparen får sälja de varor eller tjänster som omfattas av avtalet. Denna särskilt allvarliga begränsning gäller uppdelning av marknaden med avseende på område eller kunder. Det finns dock fyra undantag till den särskilt allvarliga begränsningen enligt artikel 4 (b) i gruppundantaget. Det första undantaget ger en leverantör möjlighet att begränsa sina direkta köpares aktiva försäljning till ett område eller en kundkategori som en annan köpare tilldelats ensamrätt till, eller som leverantören har förbehållit sig själv. Skyddet för exklusivt tilldelade områden eller kundkategorier måste dock möjliggöra passiv försäljning till sådana områden eller kundkategorier. Det finns tre andra undantag alla tre undantag gör det möjligt att begränsa både aktiv och passiv försäljning. Det är möjligt att begränsa möjligheterna för en grossist att sälja till slutanvändare, att begränsa möjligheterna för en auktoriserad återförsäljare i ett selektivt distributionssystem att i något som helst handelsled sälja till icke auktoriserade återförsäljare på marknader där ett sådant selektivt distributionssystem tillämpas och att begränsa möjligheterna för en köpare av komponenter som levererats i syfte att införlivas att återförsälja dessa till konkurrenter till leverantören. 73 I artikel 4 (c) anges en särskilt allvarlig begränsning som avser att medlemmar i ett selektivt distributionssystem 74 begränsar aktiv eller passiv återförsäljning till användare, oavsett om dessa är yrkesmässiga slutanvändare eller slutkonsumenter. Det betyder att återförsäljare i ett selektivt distributionssystem inte kan åläggas begränsningar i fråga om de användare eller agenter som företräder de användare de får sälja till. I ett selektivt distributionssystem kan begränsningar dessutom åläggas avseende återförsäljarens möjlighet att bestämma var hans affärslokaler skall ligga. Auktoriserade återförsäljare kan förhindras att bedriva sin verksamhet från olika lokaler eller att öppna ett nytt försäljningsställe på någon annan plats. 70 Dessa begränsningar avser utformningen av konkurrensklausuler i avtalen. 71 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 36 72 A a, p 46-47 73 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 49-52 74 Kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999, tillämpningen av artikel 81(3) i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, artikel 1 (d) (Gruppundantag för vertikala avtal): Ett distributionssystem där leverantören åtar sig att, antingen direkt eller indirekt, sälja de varor eller tjänster som omfattas av avtalet endast till återförsäljare som valts ut på grundval av särskilda kriterier och där dessa återförsäljare åtar sig att inte sälja dessa varor eller tjänster till icke auktoriserade återförsäljare. 22

Om återförsäljarens försäljningsställe är rörligt ( kringresande försäljning ) är det tillåtet att definiera ett område utanför vilket det rörliga försäljningsstället inte får drivas. 75 I artikel 4 (d) anges en särskilt allvarlig begränsning som avser en begränsning av korsvisa leveranser mellan auktoriserade återförsäljare i ett selektivt distributionssystem. Ett avtal eller ett samordnat förfarande får varken direkt eller indirekt ha till syfte att hindra att de auktoriserade återförsäljarna handlar med varandra med varor som omfattas av avtalet. Auktoriserade återförsäljare måste enligt Kommissionen få fortsätta att köpa in de varor som omfattas av avtalet från andra auktoriserade återförsäljare i nätet, vilka är verksamma antingen på samma eller på en annan nivå i leveranskedjan. 76 I artikel 4 (e) anges en särskilt allvarlig begränsning som gäller avtal som hindrar eller begränsar slutanvändares, självständiga reparatörers och tjänsteleverantörers tillgång till reservdelar direkt från tillverkaren av dessa. Ett avtal mellan en reservdelstillverkare och en köpare som införlivar dessa delar i sina egna produkter får varken direkt eller indirekt hindra eller begränsa tillverkarens försäljning av dessa reservdelar till slutanvändare, oberoende reparatörer eller tjänsteleverantörer. 77 Om det finns en eller flera särskilt allvarliga begränsningar går gruppundantaget förlorat för hela det vertikala avtalet. Det går inte att särskilja särskilt allvarliga begränsningar från resten av avtalet. Vertikala avtal som inte omfattas av gruppundantaget för vertikala avtal presumeras inte vara olagliga men kan kräva en individuell granskning. I artikel 2.5 i gruppundantagsförordningen anges att förordningen inte skall tillämpas på vertikala avtal vars innehåll omfattas av någon annan gruppundantagsförordning. 5.2.2 Slutsats gruppundantaget för vertikala avtal Vertikala avtal definieras som avtal eller samordnade förfaranden som ingås mellan två eller flera företag som vart och ett, inom ramen för avtalet, är verksamt i olika led i produktionseller distributionskedjan, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster. Gruppundantagsförordningen är endast tillämplig på avtal som omfattas av artikel 81(1) i EGF eftersom avtal som inte omfattas av artikel 81(1) inte behöver undantas. Vertikala avtal som ingås mellan företag vars marknadsandel inte överstiger 10 procent anses i allmänhet falla utanför tillämpningsområdet för artikel 81(1) i EGF, med förbehåll för de särskilt allvarliga begränsningar som beskrivs ovan. För att gruppundantaget skall vara tillämpligt får leverantörens marknadsandel inte överstiga ett tröskelvärde på 30 procent. Endast om avtalet innehåller en exklusiv leveransskyldighet är det köparens marknadsandel på den marknad på vilken denne köper in varor eller tjänster som omfattas av avtalet, som inte får överstiga tröskelvärdet på 30 procent för att gruppundantaget skall vara tillämpligt. Vertikala avtal som ingås mellan konkurrerande företag omfattas inte av gruppundantaget (med vissa ovan beskrivna undantag). 75 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 53-54 76 A a, p 55 77 A a, p 56 23

Gruppundantaget för vertikala avtal är tillämpligt på vertikala avtal som innehåller regler om immateriella rättigheter när fem villkor är uppfyllda. Avtalsbestämmelserna om immateriella rättigheter måste utgöra en del av ett vertikalt avtal, de immateriella rättigheterna måste röra överlåtelse till köparen eller köparens användning av dessa, bestämmelserna om immateriella rättigheter får inte utgöra det primära syftet med avtalet, bestämmelserna om immateriella rättigheter måste ha direkt avseende på köparens eller dennes kunders användning, försäljning eller återförsäljning av varor eller tjänster och vad gäller avtalsprodukterna eller avtalstjänsterna får bestämmelserna om immateriella rättigheter inte begränsa konkurrensen på samma sätt eller med samma syfte som vertikala begränsningar vilka inte är undantagna enligt gruppundantagsförordningen. En sista förutsättning för att ett avtal skall omfattas av gruppundantaget är att det inte får vara frågan om någon särskilt allvarlig begränsning. Avtalet utifrån det scenario som ligger för handen i denna uppsats skulle potentiellt kunna omfattas av gruppundantaget för vertikala avtal. Även om inte avtalet skulle omfattas av gruppundantaget borde argumentationen tillämpas. Som nämndes i problemformuleringen kunde det vara fråga om flera vertikala avtalsrelationer mellan rättighetsinnehavaren till varumärket och licenstagarna. Det kunde även vara så att det vertikala avtalet mellan rättighetsinnehavaren och en licenstagare påverkar licenstagarnas relationer till varandra, exempelvis genom exklusiva licensavtal. De eventuella horisontella inslagen i avtalet skulle endast kunna vara en förlängning av licensgivarens vilja. Licenstagarna kanske enbart utnyttjar rätten att nyttja varumärket och förlänger på så vis endast licensgivarens varumärkesrätt. Kommissionen anser vidare att avtal mellan små och medelstora företag sällan kan begränsa konkurrensen i den mening som anges i artikel 81(1) i EGF och därför generellt faller utanför tillämpningsområdet för artikel 81(1). Om sådana avtal ändå uppfyller villkoren för tillämpning av artikel 81(1), avstår Kommissionen normalt från att inleda förfaranden, med hänsyn till att gemenskapsintresset inte är tillräckligt starkt, förutom om dessa företag kollektivt eller enskilt har en dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Innehavaren har exempelvis rätt att avgöra var varumärket får utnyttjas. Om rättighetsinnehavaren inte skulle kunna utnyttja denna rätt skulle ensamrätten potentiellt urholkas. I artikel 4 (b) anges en särskilt allvarlig begränsning som gäller uppdelning av marknaden med avseende på område eller kunder. Det finns dock ett viktigt undantag till den särskilt allvarliga begränsningen enligt artikel 4 (b) i gruppundantaget. Undantaget ger en leverantör möjlighet att begränsa sina direkta köpares aktiva försäljning till ett område eller en kundkategori som en annan köpare tilldelats ensamrätt till, eller som leverantören har förbehållit sig själv. Skyddet för exklusivt tilldelade områden eller kundkategorier måste dock möjliggöra passiv försäljning till sådana områden eller kundkategorier. Det finns tre andra undantag och alla tre undantag gör det möjligt att begränsa både aktiv och passiv försäljning. Det är möjligt att begränsa möjligheterna för en grossist att sälja till slutanvändare, att begränsa möjligheterna för en auktoriserad återförsäljare i ett selektivt distributionssystem att i något som helst handelsled sälja till icke auktoriserade återförsäljare på marknader där ett sådant selektivt distributionssystem tillämpas och att begränsa möjligheterna för en köpare av komponenter som levererats i syfte att införlivas att återförsälja dessa till konkurrenter till leverantören. På så vis skulle en uppdelning av marknaden mellan licenstagarna kunna ses som en förlängning av licenstagarens separata vertikala avtal med licensgivaren. Förutsatt att de övriga villkoren i gruppundantaget är uppfyllda skulle det således kunna tillämpas på avtalssituationen som beskrivs i scenariot trots horisontella inslag och viss uppdelning av marknaden mellan licenstagarna. 24

I artikel 4 (a) i gruppundantaget för vertikala avtal anges som nämnts en särskilt allvarlig begränsning som avser prisbindning. Prisbindning innebär ett avtal eller samordnat förfarande som direkt eller indirekt syftar till att fastställa ett fast eller lägsta återförsäljningspris eller en fast eller lägsta prisnivå som köparen skall iaktta. Förutsatt att de övriga villkoren i gruppundantaget är uppfyllda skulle företagen således även kunna fastställa ett högsta pris och ändå omfattas av gruppundantaget. Prisbindning skulle på så vis kunna ses som en förlängning av licenstagarens separata vertikala avtal med licenstagarna, förutsatt att det handlar om ett fastställt högsta pris och inte ett fast eller lägsta pris. Företagen skulle kunna uppnå samma resultat som om ett horisontellt samarbete förelåg mellan licenstagarna utan att det föreligger något egentligt horisontellt avtal i den mening som avses i artikel 81(1) i EGF/6 KL. Avgörande för tillämpligheten av artikel 81(1) i EGF/6 KL är att det rör sig om någon form av samordning mellan två eller flera företag. I Bayer AG uttalade Förstainstansrätten att begreppet avtal bygger på att det föreligger en gemensam vilja mellan minst två parter där uttrycksformen inte har någon betydelse så länge den utgör ett troget uttryck för parternas vilja. 78 Domen överklagades till EG-domstolen som fastställde Förstainstansrättens dom. Domstolen uttalade bland annat att för att ett avtal skall anses ha ingåtts genom ett underförstått godkännande är det nödvändigt att den vilja som en av avtalsparterna ger uttryck för utgör en uttrycklig eller underförstådd uppmaning till den andra parten att gemensamt förverkliga ett sådant syfte. 79 I det scenario som ligger för handen skulle kunna argumenteras för att det föreligger en gemensam vilja mellan licenstagarna och att det således borde anses föreligga ett horisontellt avtal mellan dessa. Frågan är dock om licenstagarnas viljor utgör uttryckliga eller underförstådda uppmaningar till de övriga parterna om att gemensamt förverkliga ett visst syfte? En sådan relation torde främst, eller till och med enbart, föreligga vertikalt mellan licensgivaren och licenstagarna separat. 78 Mål T-41/96, Bayer AG mot Europeiska kommissionen, p 69 79 Mål C-2/01 m.fl., Bundesverband der Arzneimittel-Importeure ev och Europeiska kommissionen mot Bayer AG, p 102. Se även mål T-208/01, Volkswagen mot Europeiska kommissionen, p 30-35. Beträffande KL se även prop. 1992/93:56, s. 71 25

6. Identifiering av horisontella undantag 6.1 Kommissionens tillkännagivande om samarbetsavtal från 1968 En viktig källa till reglerna som styrt gemensam marknadsföring har varit Kommissionens tillkännagivande om horisontella samarbetsavtal 80 från 1968. 81 Kommissionen utfärdade detta med syfte att förtydliga den hållning man tänkt inta när det gäller samarbete mellan företag. I tillkännagivandet om samarbetsavtal från 1968 strävade Kommissionen efter att kunna tillhandahålla användbar, men inte uttömmande, information till företag som samarbetar. Detta för att möjliggöra för företag att anpassa sina samarbetsavtal så att de överensstämde med reglerna i artikel 81(1) i EGF. Tillkännagivandet föregrep dock inte de tolkningar som domstolarna kunde komma att göra. Dess juridiska status var och är dock oklar och bör med fördel tolkas som ingenting mer än ett uttalande om en intention att följa en viss policy. 82 Tanken att processen med ekonomisk konkurrenskraft av små och medelstora företag som grundläggande för att få till stånd en fungerande inre marknad genomsyrar tillkännagivandet om samarbetsavtal från 1968. Där konstaterade Kommissionen att den välkomnade samarbete mellan små och medelstora företag där sådant samarbete tillät dem att arbeta mer rationellt och öka sin produktivitet och konkurrenskraft på en större marknad. Samarbete mellan stora företag kunde även det rättfärdigas ekonomiskt eftersom tillkännagivandet var tillämpligt på alla företag, oavsett storlek. Gemensam marknadsföring uppträder under rubriken Agreements having as their sole object joint advertising 83 och där finns följande att läsa: Joint advertising is designed to draw buyers attention to the products of an industry or to a common brand; as such it does not restrict competition between the participating enterprises. However, if the participating enterprises are partly or wholly prevented, by agreements or concerted practices, from themselves advertising or if they are subjected to other restrictions, there may be a restraint of competition. 84 Kommissionen anser således att gemensam marknadsföring inte som sådan begränsar konkurrensen så länge den syftar till att öka köparnas kännedom om en viss industris produkter eller om ett visst gemensamt varumärke. Om de deltagande företagen delvis eller helt och hållet hindras genom avtal eller samordnade förfaranden från egen marknadsföring eller om företagen utsätts för andra restriktioner kan det vara fråga om en konkurrensbegränsning. Kommissionens tillkännagivande om samarbetsavtal från 1968 har som nämnts numera upphävts och ersatts av särskilda riktlinjer om horisontella begränsningar 80 Kommissionens tillkännagivande om avtal, beslut och samordnade förfaranden som rör samarbete mellan företag, EGT nr C 75, 29.7.1968. Vidare kallat tillkännagivandet om samarbetsavtal från 1968. 81 Kommissionens tillkännagivande har numera upphävts och ersatts av särskilda riktlinjer om horisontella begränsningar och vertikala samarbetsavtal. Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001 och Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000. 82 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 10 83 Avtal som har som enda syfte gemensam marknadsföring 84 Kommissionens tillkännagivande om avtal, beslut och samordnade förfaranden som rör samarbete mellan företag, EGT nr C 75, 29.7.1968, part II, sub (7) 26

och vertikala samarbetsavtal. Argumentationen i detta tillkännagivande gäller dock fortfarande och viss vägledning kan hämtas från tillkännagivandet trots att det upphävts. 6.2 Kommissionens riktlinjer om horisontella samarbetsavtal Syftet med Kommissionens riktlinjer om horisontella samarbetsavtal är att ange principerna för bedömningen av horisontella samarbetsavtal enligt artikel 81 i EGF. Ett samarbete är av horisontell natur om företag som är verksamma på samma marknadsnivå ingår avtal eller inleder ett samordnat förfarande. Horisontellt samarbete innebär oftast samarbete mellan konkurrenter. 85 Begreppet konkurrenter såsom det används i riktlinjerna omfattar både faktiska och potentiella konkurrenter 86. Kommissionen vill med dessa riktlinjer skapa ett analysunderlag för de vanligaste typerna av horisontellt samarbete. Även dessa riktlinjers juridiska status är oklar och bör med fördel tolkas som ingenting mer än ett uttalande om en intention att följa en viss policy. 87 Underlaget grundar sig främst på kriterier som bidrar till att analysera det ekono miska sammanhanget kring ett samarbetsavtal. Ekonomiska kriterier, såsom parternas marknadsinflytande och andra faktorer som har samband med marknadsstrukturen, är avgörande för bedömningen av samarbetets sannolika inverkan på marknaden och därmed för en bedömning enligt artikel 81 i EGF. Med tanke på de otaliga typerna och kombinationerna av horisontellt samarbete och de marknadsförhållanden under vilka dessa typer och kombinationer av horisontellt samarbete används, anser Kommissionen att det är omöjligt att ge entydiga lösningar för varje tänkbart scenario. Det aktuella analysunderlaget, som grundar sig i ekonomiska kriterier, skall dock enligt Kommissionen vara till hjälp för företagen när de skall bedöma huruvida ett enskilt samarbetsavtal är förenligt med artikel 81 i EGF. 88 Kommissionen betonar i riktlinjerna att den är medveten om de ekonomiska fördelar som kan skapas genom samarbete, men att den även måste säkerställa att en effektiv konkurrens upprätthålls. Riktlinjerna gäller endast sådana typer av horisontellt samarbete som kan leda till effektivitetsvinster. Med effektivitetsvinster menas vinster i effektiviteten för konkurrensen, marknaden och konsumenterna som helhet och inte för endast för de deltagande företagen. Kommissionen anser vidare att samarbete är ett särskilt viktigt verktyg för små och medelstora företag, exempelvis för att anpassa sig till marknadsförhållanden stadda i förändring. 89 Avtal mellan företag om marknadsföring anses falla in under sådana horisontella samarbeten som kan leda till effektivitetsvinster. 90 85 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 1 86 A a, not 9: Ett företag betraktas som en potentiell konkurrent om det finns tecken som tyder på att företaget utan ett avtal skulle kunna och sannolikt skulle göra de nödvändiga ytterligare investeringarna eller ta på sig andra nödvändiga omställningskostnader för att kunna träda in på den relevanta marknaden som svar på en liten och bestående höjning av de relativa priserna. Denna bedömning måste ha en realistisk grund en rent teoretisk möjlighet till marknadsinträde är inte tillräcklig. 87 A a, p 7 88 A a, p 7 89 A a, Inledning 90 A a, p 139 27

Artikel 81 gäller inte avtal av mindre betydelse eftersom de inte kan ha till syfte eller effekt att märkbart begränsa konkurrensen. Horisontella avtal som ingås mellan företag vars marknadsandel inte överstiger 10 procent anses i allmänhet falla utanför tillämpningsområdet för artikel 81(1) i EGF, med förbehåll för särskilt allvarliga begränsningar och frågor som rör kumulativa effekter. 91 Det finns dock ingen presumtion för att horisontella avtal som ingås av företag med en marknadsandel på över 10 procent automatiskt strider mot artikel 81(1) i EGF. Det kan även vara så att avtal mellan företag som ligger över tröskelvärdet på 10 procent för marknadsandelar fortfarande saknar en märkbar effekt på handeln mellan EU: s medlemsstater eller inte utgör en märkbar begränsning av konkurrensen. 92 Artikel 81(1) i EGF gäller horisontella samarbetsavtal som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. I vissa fall framgår det redan av samarbetets art att artikel 81(1) är tillämplig. Detta gäller avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen genom att priser fastställs, produktionen begränsas eller marknader eller kundunderlag delas upp. Dessa avtal anses enligt Kommissionen ha negativa effekter på marknaden, och därför är det inte nödvändigt att undersöka vilka effekter de verkligen har på konkurrensen och marknaden för att fastställa att de omfattas av artikel 81(1) i EGF. 93 Många horisontella samarbetsavtal har dock inte till syfte att begränsa konkurrensen. Därför är det nödvändigt att undersöka effekterna av avtalet. För denna undersökning är det enligt Kommissionen inte tillräckligt att avtalet begränsar konkurrensen mellan parterna. Det måste också sannolikt begränsa konkurrensen på marknaden i sådan stor utsträckning att negativa marknadseffekter i fråga om priser, produktion, innovation eller varors och tjänsters mångfald eller kvalitet kan förväntas. Huruvida ett avtal kan ha sådana negativa effekter på marknaden beror på det ekonomiska sammanhanget. Man bör då enligt Kommissionen ta hänsyn till avtalets art och parternas gemensamma marknadsinflytande som avgör i vilken utsträckning samarbetet kan påverka konkurrensen som helhet i så stor omfattning. 94 Avtalets art bestäms av faktorer såsom området för och syftet med samarbetet, konkurrensförhållandet mellan parterna och i vilken omfattning de slår samman sin verksamhet. Vissa kategorier av avtal är i sig av sådan art att de inte omfattas av artikel 81(1) i EGF. Detta gäller i regel för samarbete som inte innebär en samordning av parternas konkurrensbeteende på marknaden. Kommissionen ställer upp följande tre samarbetsformer: 95 samarbete mellan företag som inte konkurrerar med varandra, samarbete mellan konkurrerande företag som inte självständigt kan genomföra det projekt eller den verksamhet som omfattas av samarbetet, eller samarbete som gäller en verksamhet som inte påverkar de relevanta konkurrensparametrarna. 91 Villkor avseende särskilt allvarliga begränsningar anges i Tillkännagivande från Kommissionen, Avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 81(1) i Fördraget (de minimis), EGT nr C 368/07, 22.12.2001, p 11, 18 och 20 92 Mål T-7/93, Langnese Iglo GmbH mot Europeiska kommissionen, p 98 93 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 17-18 94 A a, p 19-20 95 A a, p 24 28

Dessa samarbetskategorier omfattas av artikel 81(1) i EGF endast om de omfattar företag med ett betydande marknadsinflytande och sannolikt kommer att utesluta tredje parter från marknaden. 96 En annan kategori av avtal kan redan från början av Kommissionen i regel anses vara omfattade av artikel 81(1) i EGF. Det gäller samarbetsavtal som har till syfte att begränsa konkurrensen genom fastställande av priser, begränsning av produktionen eller uppdelning av marknader eller kundunderlag. Sådana begränsningar anses mest skadliga av Kommissionen eftersom de direkt påverkar slutresultatet av konkurrensprocessen. Fastställande av priser och begränsning av produktionen leder direkt till att kunderna betalar högre priser eller inte får de kvantiteter de önskar. Uppdelning av marknader eller kundunderlag minskar det urval som står till buds för kunderna och leder därför till högre priser eller mindre produktion. Det kan därför enligt Kommissionen presumeras att dessa begränsningar har negativa effekter på marknaden, och därför nästan alltid är förbjudna. 97 Avtal som inte hör till någon av dessa kategorier kräver en närmare undersökning för att man skall kunna avgöra om de omfattas av artikel 81(1) i EGF. Analysen måste enligt Kommissionen omfatta marknadsrelaterade kriterier såsom parternas marknadsposition och andra strukturella faktorer. 98 Utgångspunkten för analysen är parternas ställning på de marknader som berörs av samarbetet. Detta avgör om det är sannolikt att de upprätthåller, uppnår eller utökar ett marknadsinflytande genom samarbetet, det vill säga om de kan åstadkomma negativa marknadseffekter i fråga om priser, produktion, innovation eller varors och tjänsters mångfald och kvalitet. 99 Om parterna har en liten marknadsandel är det osannolikt att samarbetet får någon konkurrensbegränsande effekt, och det behövs enligt Kommissionen i regel ingen ytterligare undersökning. Om den ena av endast två parter har en obetydlig marknadsandel och saknar större resurser kan enligt Kommissionen inte ens en stor gemensam marknadsandel i regel anses ha någon effekt på konkurrensen på marknaden. Om parterna är fler än två, måste den gemensamma andelen för alla samarbetande konkurrenter vara betydligt större än den största enskilda deltagande konkurrentens andel. Med tanke på mångfalden av samarbetsformer och de olika effekter de kan ha i olika marknadssituationer, är det enligt Kommissionen omöjligt att fastställa ett generellt tröskelvärde för marknadsandelar över vilket marknadsinflytandet kan antas vara tillräckligt stort för att samarbetet skall ha konkurrensbegränsande effekter. 100 Förutom parternas marknadsposition och ökningen av marknadsandelar kan det enligt Kommissionen bli nödvändigt att beakta marknadspositionen, det vill säga antalet konkurrenter och deras marknadsposition, som en ytterligare faktor för att bedöma 96 Ett företag kan enligt Kommissionen ha ett betydande marknadsinflytande redan under den nivå där en dominerande ställning uppkommer, vilket är tröskeln för att artikel 82 i EGF skall tillämpas. 97 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 25 98 A a, p 26 99 För att kunna genomföra undersökningen måste man definiera de relevanta marknaderna enligt den metod som fastställs i Tillkännagivande från Kommissionen, definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT nr C 372, 9.12.1997, s. 5. Definitionen av relevant marknad kommer inte att behandlas vidare i denna uppsats. 100 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 27-28 29

samarbetets inverkan på konkurrensen på marknaden. 101 Beroende på parternas marknadsposition och marknadskoncentrationen måste enligt Kommissionen även andra faktorer beaktas, däribland marknadsandelarnas stabilitet under en viss tid, inträdeshinder och sannolikheten för att nya aktörer kommer in på marknaden, köparnas eller leverantörernas utjämnande marknadsinflytande eller produkternas art (exempelvis homogenitet). 102 6.2.1 Avtal om marknadsföring utifrån riktlinjerna De avtal om saluföring, inklusive marknadsföring, som omfattas av Kommissionens riktlinjer om horisontella samarbetsavtal omfattas endast av konkurrensreglerna om avtalsparterna konkurrerar med varandra. Om det står klart att parterna inte är konkurrenter med avseende de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, anser inte Kommissionen att avtalet kan orsaka konkurrensproblem av horisontell art. Detta anses även gälla om ett saluföringssamarbete av välgrundade skäl är nödvändigt för att en part skall kunna komma in på en marknad som den, till exempel på grund av de kostnader det innebär, inte skulle ha kunnat komma in på ensam. Eftersom parterna därmed inte är potentiella konkurrenter kan det inte föreligga någon konkurrensbegränsning enligt Kommissionen. 103 Kommissionen anser vidare att det bör göras en distinktion mellan å ena sidan avtal där parterna endast kommer överens om gemensam saluföring och å andra sidan avtal där saluföringen är förknippad med någon annan form av samarbete. 104 Vad som menas med detta uttalande är oklart. Det skulle dock kunna tolkas som att Kommissionen fortfarande är inne på samma linje som de var vid tillkännagivandet om samarbetsavtal från 1968, det vill säga att gemensam marknadsföring inte är förbjudet i sig, men att om företagen utsätts för andra restriktioner i kombination med den gemensamma marknadsföringen kan det vara fråga om en konkurrensbegränsning. Ett avtal om saluföring mellan konkurrenter anses av Kommissionen orsaka konkurrensproblem främst när det gäller fastställande av priser. Avtal som endast avser gemensam försäljning anses av Kommissionen i regel ha till syfte och effekt att samordna konkurrerande tillverkares prissättningspolicy. De anses därför begränsa konkurrensen mellan parterna på utbudssidan och begränsar köparnas valmöjligheter och omfattas således av artikel 81(1) i EGF. 105 Avtal om saluföring som inte omfattar gemensam försäljning orsakar enligt Kommissionen allvarliga betänkligheter i två avseenden. För det första ger den gemensamma saluföringen goda möjligheter till utbyte av känslig företagsinformation, särskilt och försäljningsstrategi och prissättning. För det andra kan, beroende på saluföringens kostnadsstruktur, en betydande del av parternas slutliga kostnader vara gemensamma. Följden blir då enligt Kommissionen att det faktiska utrymmet för priskonkurrens vid den slutliga försäljningen kan vara begränsad. Avtal om gemensam saluföring kan därför omfattas av artikel 81(1) i EGF om 101 Hur denna koncentrationsgrad räknas ut kommer inte att beskrivas i denna uppsats. Se Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 29 102 A a, p 30 103 A a, p 143 104 A a, p 141 105 A a, p 144 30

de möjliggör utbyte av känslig företagsinformation eller påverkar en betydande del av parternas slutliga kostnader. 106 Avtal som omfattar fastställande av priser omfattas enligt Kommissionen alltid av artikel 81(1) i EGF, oberoende av parternas marknadsinflytande. Sådana avtal kan dock undantas enligt artikel 81(3) i EGF på de villkor som där går att läsa. Saluföringsavtal mellan konkurrenter som inte inbegriper fastställande av priser omfattas av artikel 81(1) i EGF endast om avtalsparterna har ett visst marknadsinflytande. Kommissionen anser att det oftast är osannolikt att ett marknadsinflytande föreligger om avtalsparterna har en sammanlagd marknadsandel som är mindre än 15 procent. Med en sådan marknadsandel är det enligt Kommissionen sannolikt att det ifrågavarande avtalet uppfyller villkoren i artikel 81(3) i EGF. Om parternas sammanlagda marknadsandel är större än 15 procent måste man bedöma vilken inverkan avtalet om gemensam saluföring sannolikt har på marknaden. I det avseendet anses marknadskoncentration och marknadsandelar vara betydelsefulla faktorer. Ju mer koncentrerad marknaden är desto användbarare blir information om priser eller marknadsföringsstrategi för att minska osäkerheten och desto större är incitamentet för parterna att utbyta sådan information. 107 6.2.2 Slutsats horisontella undantag Ett samarbete är av horisontell natur om företag som är verksamma på samma marknadsnivå ingår avtal eller inleder ett samordnat förfarande. Horisontellt samarbete innebär oftast samarbete mellan konkurrenter. Horisontella avtal som ingås mellan företag vars marknadsandel inte överstiger 10 procent anses i allmänhet falla utanför tillämpningsområdet för artikel 81(1) i EGF, med förbehåll för särskilt allvarliga begränsningar. Vissa kategorier av avtal är även i sig av sådan art att de inte anses omfattas av artikel 81(1) i EGF. Det gäller i regel för samarbete mellan företag som inte konkurrerar med varandra, samarbete mellan konkurrerande företag som inte självständigt kan genomföra det projekt eller den verksamhet som omfattas av samarbetet, eller samarbete som gäller en verksamhet som inte påverkar de relevanta konkurrensparametrarna. Dessa samarbetskategorier omfattas av artikel 81(1) i EGF endast om de omfattar företag med ett betydande marknadsinflytande och sannolikt kommer att utesluta tredje parter från marknaden. I vissa fall framgår det redan av samarbetets art att artikel 81(1) är tillämplig. Detta gäller avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen genom att priser fastställs, produktionen begränsas eller marknader eller kundunderlag delas upp. Dessa avtal anses enligt Kommissionen ha negativa effekter på marknaden, och därför är det inte nödvändigt att undersöka vilka effekter de verkligen har på konkurrensen och marknaden för att fastställa att de omfattas av artikel 81(1) i EGF. Således anser Kommissionen att de nästan alltid är förbjudna. Många horisontella samarbetsavtal har dock inte till syfte att begränsa konkurrensen. Kommissionen anser det inte vara tillräckligt att sådana avtal begränsar konkurrensen mellan 106 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 146 107 A a, p 148-150 31

parterna. Det måste också sannolikt begränsa konkurrensen på marknaden i sådan stor utsträckning att negativa marknadseffekter i fråga om priser, produktion, innovation eller varors och tjänsters mångfald eller kvalitet kan förväntas. Utgångspunkten för analysen är parternas ställning på de marknader som berörs av samarbetet. Detta avgör om det är sannolikt att de upprätthåller, uppnår eller utökar ett marknadsinflytande genom samarbetet. Har parterna en liten marknadsandel är det enligt Kommissionen osannolikt att samarbetet får någon konkurrensbegränsande effekt. Med tanke på mångfalden av samarbetsformer och de olika effekter de kan ha i olika marknadssituationer, är det enligt Kommissionen dock omöjligt att fastställa ett generellt tröskelvärde för marknadsandelar över vilket marknadsinflytandet kan antas vara tillräckligt stort för att samarbetet skall ha konkurrensbegränsande effekter. 6.2.3 Slutsats undantag för avtal om marknadsföring Om det står klart att parterna inte är konkurrenter med avseende de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, anser som sagt Kommissionen inte att avtalet kan orsaka konkurrensproblem av horisontell art. Detta anses även gälla om ett saluföringssamarbete, inklusive marknadsföringssamarbete, av välgrundade skäl är nödvändigt för att en part skall kunna komma in på en marknad som den inte skulle ha kunnat komma in på ensam. I det scenario som ligger för handen i denna uppsats skulle denna argumentation kunna vara tillämplig förutsatt att avtalet stämmer överens med de resterande delarna av riktlinjerna. Ett avtal om saluföring mellan konkurrenter anses av Kommissionen orsaka konkurrensproblem främst när det gäller fastställande av priser. Avtal som omfattar fastställande av priser omfattas enligt Kommissionen alltid av artikel 81(1) i EGF, oberoende av parternas marknadsinflytande. Sådana avtal kan dock undantas enligt artikel 81(3) i EGF på de villkor som där går att läsa. Saluföringsavtal mellan konkurrenter som inte inbegriper fastställande av priser omfattas av artikel 81(1) i EGF endast om avtalsparterna har ett visst marknadsinflytande. Kommissionen anser att det oftast är osannolikt att ett marknadsinflytande föreligger om avtalsparterna har en sammanlagd marknadsandel som är mindre än 15 procent. Med en sådan marknadsandel är det enligt Kommissionen sannolikt att det ifrågavarande avtalet uppfyller villkoren i artikel 81(3) i EGF. Om parternas sammanlagda marknadsandel är större än 15 procent måste man bedöma vilken inverkan avtalet om gemensam saluföring sannolikt har på marknaden. 32

7. Marknadsföringssamarbete Enligt Vollebregts tolkning av beslutet i fallet Milchförderungsfonds upphävs inte tillkännagivandet om samarbetsavtal från 1968. 108 Tillkännagivandet anger under rubriken Agreements having as their sole objective joint advertising 109 att: Joint advertising is designed to draw the buyer s attention to the products of an industry or a common brand; as such it does not restrict competition between the participating enterprises. 110 Vollebregts slutsats är att beslutet i fallet Milchförderungsfonds inte förändrar de intentioner som Kommissionen lade fram år 1968 genom tillkännagivandet om samarbetsavtal. Avtal vars enda syfte är gemensam marknadsföring begränsar inte som sådana konkurrensen mellan de deltagande företagen. Först när den gemensamma marknadsföringen kombineras med exempelvis exportfrämjande åtgärder eller andra restriktiva klausuler eller förfaranden, som kan vara konkurrensbegränsande, omfattas den av artikel 81 i EGF. Belasco anses stödja denna linje. Den så kallade Belasco-kartellen kombinerade gemensam marknadsföring under ett speciellt varumärke med andra restriktiva förfaranden, såsom fastställande av priser. Varken Kommissionen eller EG-domstolen hade som sagt några invändningar mot den gemensamma marknadsföringen som sådan. De var dock båda överens om att gemensam marknadsföring kan vara begränsande för konkurrensen om ytterligare restriktioner införs. 111 Kommissionens tillkännagivande om samarbetsavtal från 1968 har som sagt numera upphävts och ersatts av särskilda riktlinjer om horisontella begränsningar 112 och vertikala samarbetsavtal 113. I Kommissionens riktlinjer om horisontella samarbetsavtal gör en distinktion mellan å ena sidan avtal där parterna endast kommer överens om gemensam saluföring 114 och å andra sidan avtal där saluföringen är förknippad med någon annan form av samarbete. 115 Riktlinjerna är i övrigt något knapphändiga vad gäller denna distinktion och dess förhållande till artikel 81 i EGF. I brist på ledning från Kommissionens riktlinjer om horisontella samarbetsavtal bör sådan kunna hämtas från det tidigare tillkännagivandet om samarbetsavtal från 1968 eftersom de nya riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal inte tycks strida mot de äldre principerna. Först när den gemensamma marknadsföringen kombineras med andra restriktiva åtgärder eller förfaranden bör den omfattas den av artikel 81 i EGF. Denna tes kan anses få visst stöd av Kommissionens riktlinjer om horisontella samarbetsavtal där det konstateras att avtal om saluföring mellan konkurrenter orsakar konkurrensproblem 108 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 16 109 Avtal som har som enda syfte gemensam marknadsföring 110 Kommissionens tillkännagivande om avtal, beslut och samordnade förfaranden som rör samarbete mellan företag, EGT nr C 75, 29.7.1968 111 Kommissionens beslut 86/399, Roofing Felt, OJ 1986, på överklagan mål C-246/86, Belasco m.fl. mot Europeiska kommissionen 112 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001 113 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000 114 Saluföring innefattar marknadsföring enligt punkt 139 i riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal. 115 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 141 33

främst när det gäller fastställande av priser. 116 Detta innebär inte att det måste vara fråga om fastställande av priser för att gemensam marknadsföring under ett varumärke skall omfattas av artikel 81 i EGF. Fastställande av priser är endast ett exempel på en åtgärd som i kombination med gemensam marknadsföring under ett varumärke omfattas. Utifrån det sagda delar författaren till denna uppsats Vollebregts uppfattning om att gemensam marknadsföring under ett varumärke inte i sig är förbjudet enligt artikel 81 i EGF. 116 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 144 34

8. Samarbete utöver gemensam marknadsföring I artikel 81(1) i EG-fördraget (EGF) stadgas att avtal 117 som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden är oförenliga med den gemensamma marknaden och således förbjudna. I denna artikel uttrycks således ett avtalskriterium och ett konkurrensbegränsningskriterium. Av EG-domstolens praxis följer att det vid tillämpningen av artikel 81(1) i EGF även finns ett märkbarhetskriterium (de minimis-principen). I artikel 81(1) (a)-(e) i EGF ges exempel på avtal som typiskt sett anses medföra negativ påverkan på konkurrensen. Att ett avtal verkligen har medfört en negativ påverkan på konkurrensen på marknaden är inte en nödvändig förutsättning för att förbudet skall vara tillämpligt. Det är tillräckligt att konkurrensen riskerar att begränsas. Förbudet omfattar såväl avtal mellan företag i samma handelsled (horisontella avtal) som avtal mellan företag i olika handelsled (vertikala avtal). 118 6 KL har utformats efter förebild i artikel 81(1) i EGF. I 6 1 st KL stadgas att avtal 119 mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om det ger ett sådant resultat. Förbudet är således uppbyggt kring samma tre kriterier som i artikel 81(1) i EGF: avtalskriteriet, konkurrensbegränsningskriteriet och märkbarhetskriteriet. I 6 2 st KL, som motsvarar artikel 81(1) (a)-(e), ges exempel på avtal som typiskt sett anses medföra negativ påverkan på konkurrensen. 120 8.1 Avtalskriteriet För att ett avtal skall omfattas av artikel 81 i EGF/6 KL krävs att det är fråga om ett avtal i den mening som avses i dessa bestämmelser. Av artikel 81(1) i EGF/3 KL följer att med avtal jämställs beslut av sammanslutningar av företag och samordnade förfaranden mellan företag. Skillnaden mellan dessa olika samarbetsformer är inte alltid helt klar och ett visst förfarande kan också innehålla flera av dessa samarbetsformer. Denna oklarhet är dock enligt Wetter i regel av mindre betydelse eftersom förbudet i artikel 81(1) i EGF/6 KL i princip omfattar alla former av samverkan mellan företag. I komplexa situationer där företagen i fråga vidtagit en rad olika åtgärder i samförstånd är det enligt Wetter inte ens nödvändigt att peka ut vilka förfaranden som skall rubriceras som avtal respektive vilka åtgärder som skall betraktas som ett samordnat förfarande för att avtalskriteriet skall anses uppfyllt. 121 117 Artikel 81(1) är även tillämplig på beslut av företagssammanslutningar och så kallade samordnade förfaranden. I det följande används begreppet avtal som en sammanfattande benämning för dessa olika former av samverkan om inte annat framgår av sammanhanget. 118 Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 145 119 Enligt 3 KL gäller vad som sägs om avtal i KL också beträffande samordnade förfaranden mellan företag och beslut av sammanslutningar av företag. I det följande används begreppet avtal som en sammanfattande benämning för dessa olika former av samverkan om inte annat framgår av sammanhanget. 120 Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 145-146 121 Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 147. Se för EG-domstolens praxis mål T-1/89, Rhône- Poulenc mot Europeiska kommissionen, p 120-128, mål C-49/92, Anic Partecipazione mot Europeiska kommissionen, p 132 och mål T-305/94 m.fl., LVM m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 694-699. 35

Avgörande för tillämpligheten av artikel 81(1) i EGF/6 KL är att det rör sig om någon form av samordning mellan två eller flera företag. Åtgärder vidtagna av ett företag utan att det föreligger något avtal eller handlande i samförstånd med ett annat företag omfattas inte av förbudet i artikel 81(1) i EGF/6 KL. I Bayer AG uttalade Förstainstansrätten att begreppet avtal bygger på att det föreligger en gemensam vilja mellan minst två parter där uttrycksformen inte har någon betydelse så länge den utgör ett troget uttryck för parternas vilja. 122 Domen överklagades till EG-domstolen som fastställde Förstainstansrättens dom. Domstolen uttalade bland annat att för att ett avtal skall anses ha ingåtts genom ett underförstått godkännande är det nödvändigt att den vilja som en av avtalsparterna ger uttryck för utgör en uttrycklig eller underförstådd uppmaning till den andra parten att gemensamt förverkliga ett sådant syfte. 123 I det scenario som ligger för handen kommer utgångspunkten i den nedanstående framställningen vara att det föreligger en gemensam vilja mellan parterna och således även att avtalskriteriet är uppfyllt. 8.2 Konkurrensbegränsningskriteriet I artikel 81(1) i EGF anges att avtal mellan företag är förbjudna om de kan påverka samhandeln och om de har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden (konkurrensbegränsningskriteriet). På motsvarande sätt som i artikel 81(1) i EGF stadgas det i 6 1 st KL att avtal mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om det ger ett sådant resultat. Till skillnad från artikel 81(1) i EGF framgår märkbarhetskriteriet uttryckligen av 6 KL. 124 Vad som utgör ett märkbart hindrande, begränsande eller snedvridande av konkurrensen anges inte i artikel 81 i EGF eller i KL. 125 I artikel 81(1) (a)-(e) i EGF/6 2 st KL räknas emellertid ett antal avtalstyper upp som typiskt sett är ägnade att negativt påverka konkurrensen: 1. Avtal som innebär att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs. Förstainstansrättens dom i det senare fallet överklagades till EG-domstolen som lämnade överklagandet utan bifall i denna del, se mål C-238/99 m.fl., Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM) mot Europeiska kommissionen 122 Mål T-41/96, Bayer AG mot Europeiska kommissionen, p 69 123 Mål C-2/01 m.fl., Bundesverband der Arzneimittel-Importeure ev och Europeiska kommissionen mot Bayer AG, p 102. Se även mål T-208/01, Volkswagen mot Europeiska kommissionen, p 30-35. Beträffande KL se även prop. 1992/93:56, s. 71 124 Märkbarhetskriteriet kommer inte att behandlas vidare i denna uppsats. 125 I praxis görs sällan någon närmare analys av vilken av dessa olika former av påverkan (hindrande, begränsande eller snedvridande) på konkurrensen som ett visst avtal eller förfarande medför. Istället används regelmässigt begreppet konkurrensbegränsande som ett samlingsbegrepp för negativ påverkan på konkurrensen. 36

2. Avtal som innebär att produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras. 3. Avtal som innebär att marknader eller inköpskällor delas upp. 4. Avtal som innebär att olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel. 5. Avtal som innebär att det ställs som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. Uppräkningen är inte uttömmande utan utgör endast en exemplifiering av avtalsformer som kan vara förbjudna. Vissa typer av avtal anses till sin natur vara särskilt ägnade att begränsa konkurrensen, exempelvis prissamverkan mellan konkurrenter eller marknadsdelning. Sådana avtal anses i det närmaste alltid konkurrensbegränsande varför de i praktiken ligger nära ett per se-förbud. Inga avtal eller förfaranden är dock helt och hållet förbjudna i sig (per se). Av ordalydelsen framgår att förbudet i artikel 81(1) i EGF/6 KL är tillämpligt på avtal som har ett konkurrensbegränsande syfte eller som ger ett konkurrensbegränsande resultat. Om det går att konstatera att det föreligger ett konkurrensbegränsande syfte behöver inte något så kallat konkurrenstest göras. 126 Ett konkurrenstest innebär att en bedömning görs av avtalets negativa påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden. Om något syfte inte kan påvisas måste däremot ett konkurrenstest genomföras. 127 I praxis är det dock inte ovanligt att man låter sig nöja med att konstatera att ett avtal är konkurrensbegränsande utan att göra någon analys av huruvida det beror på avtalets syfte eller på dess resultat. 9. Förbjudna begränsningar För att kunna fastställa om ett givet avtal omfattas av artikel 81(1) i EGF visar Kommissionen och EG-domstolen att det beror mycket på graden av olaglighet i sig, vilket vanligtvis tillskrivs restriktionerna i fråga (konkurrensbegränsningen). I Consten & Grundig 128 godkänner EG-domstolen Kommissionens användning av ett tillvägagångssätt som bygger på den så kallade prima facie 129 -principen. I denna dom konstaterade domstolen att om syftet med ett avtal tydligt är att begränsa konkurrensen är det inte nödvändigt att genomföra en ekonomisk analys, vilken skulle ha lett till en jämförelse mellan ökningen av konkurrensen mellan varumärkena och minskningen av konkurrensen inom varumärkena. Det kan sägas att Kommissionen tillämpar ett tillvägagångssätt som bygger på röd flagg för vissa restriktioner. Dessa restriktioner leder till att det anses uppenbart att den gemensamma marknadsföringen av ett varumärke intensifierar de restriktiva effekterna av avtalet som 126 Se exempelvis prop. 1992/93:56, s. 20 127 Se exempelvis prop. 1992/93:56, s. 20 och 72. Se även mål 56/65, Société Technique Minière (L.T.M.) mot Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.) och mål 56/64 m.fl., Établissements Consten S.A.R.L. och Grundig- Verkaufs-GmbH mot Europeiska kommissionen 128 Mål C-56/64 m.fl., Consten S.A.R.L. och Grundig-Verkaufs-GmbH mot Europeiska kommissionen 129 Vid första anblicken, alternativt uppenbar. 37

helhet och således är en överträdelse av artikel 81(1) i EGF. Nedan följer ett antal exempel på fall där det varit fråga om så kallad uppenbar intensifiering. Fallet Belasco är ett exempel på så kallad uppenbar intensifiering av de restriktiva effekterna av avtalet som helhet när det gäller den gemensamma marknadsföringen av ett varumärke. Idén om gemensam marknadsföring av ett varumärke och dess intensifiering av de restriktiva effekterna av ett avtal anses även härstamma från detta fall. 130 Kommissionen uttalade sig på följande sätt i sitt beslut: In the present case joint advertising was part of an agreement which also provided for restrictions on prices and products and for quotas. [ ] There is reason to believe that the joint advertising was intended to back up the other restrictive features of the Agreement by fostering users' impression of a homogeneous product and so limiting the scope members ought to have had to compete by differentiating their products. 131 Som synes uttryckte sig Kommissionen som att den gemensamma marknadsföringen i detta fall var till för att stödja de andra restriktiva inslagen i avtalet. EG-domstolen var överens med Kommissionen i detta avseende, men uttryckte sig på ett annat sätt. Domstolen ansåg att dessa åtaganden ingick i avtalet och tjänade genom att intensifiera dess restriktiva syfte. Åtagandena till standardisering ansågs ämnade att hindra medlemmarna från att differentiera sina produkter och att undanröja konkurrensen mellan medlemmarna. 132 Det är svårt att dra någon direkt långtgående slutsats utifrån detta fall. Det kan dock konstateras att gemensam marknadsföring av ett varumärke är tvivelaktigt ur ett EG-konkurrensrättsligt perspektiv, så snart den ingår i ett avtal som även inkluderar restriktioner på priser och produkter samt innehåller villkor för kvoter. I ett sådant fall måste det avgöras huruvida den gemensamma marknadsföringen av varumärket fungerar som hjälp vid implementeringen, det vill säga om den intensifierar de restriktiva effekterna av avtalet som helhet. Det standardiserade återförsäljaravtal som slöts med alla erkända återförsäljare av Hasselblad i Storbritannien och på Nordirland innehöll ett stort antal konkurrensbegränsande föreskrifter. Det rörde sig bland annat om att direkt och indirekt fastställa priser. Flertalet av dessa föreskrifter påtvingades genom bestämmelser gällande gemensam marknadsföring under ett varumärke. Kommissionen uttalade att rätten att övervaka marknadsföringen 133 var liktydigt med en rätt till censur från Hasselblads sida. Denna rätt ansågs möjliggöra för Hasselblad att aktivt förhindra konkurrerande återförsäljare från att marknadsföra sina aktiviteter, speciellt eftersom Hasselblad inte behövde rättfärdiga sina åtaganden till censur. 134 Kommissionen drog slutsatsen att dessa klausuler och åtaganden stod i nära förbindelse med varandra och att de därför inte kunde betraktas separat. 135 Beslutet gillades av EG-domstolen. 136 Detta tyder på att även Hasselblad är ett fall som bygger på den så kallade prima facie-principen. Kommissionen och EG-domstolen var i detta fall överens om att restriktionerna i fråga borde leda till röd flagg. De gemensamma restriktionerna på marknadsföringen av varumärket ansågs ha som syfte att intensifiera det restriktiva syftet och på så vis begränsa priskonkurrensen inom varumärke. 130 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 20 131 Kommissionens beslut 86/399, Roofing Felt, OJ 1986, p 73 (v) 132 Mål C-246/86, Belasco m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 30 133 En klausul i återförsäljaravtalet gav Hasselblad rätt att övervaka marknadsföringen utan något berättigande. 134 Kommissionens beslut 82/367, Hasselblad, OJ 1982, p 60 135 A a, p 69 136 Mål C-86/82, Hasselblad (GB) Limited mot Europeiska kommissionen 38

Av fallet Transocean Marine Paint Association (TMPA) kan slutsatsen dras att gemensam marknadsföring av ett varumärke som kombineras med absolut territoriellt skydd omfattas av artikel 81(1) i EGF, eftersom sådana förfaranden delar upp den inre marknaden. I TMPA var det endast fråga om en rad beslut som ledde till relativt territoriellt skydd, men även sådant skydd omfattas av artikel 81(1) i EGF. Även relativt territoriellt skydd, såsom var fallet i TMPA, kommer att omfattas av artikel 81(1) i EGF. 9.1 Möjlighet att avskilja Uppfattningen att ett så kallat förnuftsresonemang 137 styr om villkoren i ett givet avtal omfattas av förbudet i artikel 81(1) i EGF är inte främmande enligt EG: s konkurrensregler. Kommissionen använder exempelvis uttryckligen ett sådant test i relation till selektiva distributionsavtal för att avgöra om de selektiva distributionssystemen omfattas av artikel 81(1) i EGF eller inte. 138 Det så kallade förnuftsresonemanget som avses i detta fall bör tolkas i termer av accessorietet. Ett sådant resonemang kan även anses användbart i relation till gemensam marknadsföring av ett varumärke och är ett instrument för att avgöra huruvida en klausul i ett avtal kan avskiljas från resten av villkoren som ingår i avtalet. I tre beslut har man tillämpat detta sätt att resonera, vilka nedan kommer att beskrivas. Det danska bryggeriet Carlsberg ingick ett avtal med det brittiska holdingbolaget Grand Metropolitan (GM). Syftet med detta avtal var att med gemensamma produktions- och marknadsföringssatsningar öka försäljningen av öl under varumärkena Carlsberg och Tuborg i Storbritannien. Avtalet innehöll överenskommelser beträffande leveranser mellan parterna, informationsutbyte angående omsättning och försäljningsprognoser samt en licens för GM att använda Carlsbergs varumärken inklusive marknadsföringsstöd från Carlsberg. Kommissionen drog slutsatsen att avtalet som helhet överträdde artikel 81(1) i EGF. Detta eftersom det avtalet rörde samarbete vilket bestod i nära samråd beträffande produktion, distribution och marknadsföring mellan det största danska bryggeriet och två av de största brittiska bryggerierna, båda tillhörande GM-gruppen. Kommissionen ansåg att konsekvensen av detta var att företagens marknadsbeteenden i hög grad påverkades på grund av företagens gemensamma intresse och inflytandet de kunde utöva på varandra. 139 Denna effekt ansågs särskilt signifikant eftersom den berörda industrin redan från början var synnerligen koncentrerad. 140 De gemensamma marknadsföringsklausulerna ansågs dock inte omfattas av artikel 81(1) i EGF för att de inte hade som syfte eller effekt att begränsa handeln mellan länderna eftersom de ansågs nödvändiga för att upprätthålla Carlsbergs varumärkens internationella rykte och sammanhållning. 141 Kommissionen ansåg att det var berättigat för licenstagaren att lägga samma vikt vid detta som licensgivaren eftersom försäljningen av Carlsbergprodukter utgjorde en ansenlig del av dotterbolaget WTBM: s omsättning. 142 Den gemensamma marknadsföringen av varumärkena ansågs således kunna avskiljas från de resterande delarna av avtalet och ansågs separat ej omfattas av artikel 81(1) i EGF. 137 Översättning av engelskans rule of reason. 138 The Commission s Green Paper on Vertical Restraints, 1997, p 128, sub (ii) 139 Kommissionens beslut 84/381, Carlsberg, OJ 1984, sub II.A (2) 140 A a, sub II.A (3) 141 A a, sub II.A (4) 142 A a, sub II.A (4) 39

Åtaganden som har att göra med kontrollen av produktens kvalitet hör till det väsentliga när det gäller varumärken eftersom produktens rykte symboliseras av varumärket. Sådana åtaganden anses därför inte begränsa konkurrensen. 143 Av kommissionens beslut i Campari och Moosehead-Whitbread kan man utläsa att sådana åtaganden som beskrivits kan avskiljas från de resterande delarna av avtalet. I båda dessa fall ingick villkor om territoriellt skydd i form av förbud mot aktiv försäljning utanför de kontrakterade territorierna. Dessa villkor ansågs omfattas av förbudet i artikel 81(1) i EGF utan att detta påverkade villkoren som rörde den gemensamma marknadsföringen av varumärkena. Whitbread var tvungna att avstå från att producera eller marknadsföra någon annan öl inom det kontrakterade territoriet om ölet identifierades som kanadensiskt. Denna skyldighet ansågs även den omfattas av förbudet i artikel 81(1) i EGF. 144 Den gemensamma restriktionen på produktion och marknadsföring av kanadensiska varumärken för öl ansågs begränsa och kontrollera produktionen och marknaderna vilket är uttryckligen förbjudet enligt artikel 81(1)(b) i EGF. Eftersom det var fråga om en uppenbar överträdelse av artikel 81(1) i EGF kunde inte ovanstående villkor avskiljas från de resterande delarna av avtalet. 9.2 Slutsats förbjudna begränsningar - möjlighet att avskilja I Consten & Grundig 145 godkänner EG-domstolen Kommissionens användning av ett tillvägagångssätt som bygger på den så kallade prima facie 146 -principen. I denna dom konstaterade domstolen att om syftet med ett avtal tydligt är att begränsa konkurrensen är det inte nödvändigt att genomföra en ekonomisk analys, vilken skulle ha lett till en jämförelse mellan ökningen av konkurrensen mellan varumärkena och minskningen av konkurrensen inom varumärkena. Det kan sägas att Kommissionen tillämpar ett tillvägagångssätt som bygger på röd flagg för vissa restriktioner. Dessa restriktioner leder till att det anses uppenbart att den gemensamma marknadsföringen av ett varumärke intensifierar de restriktiva effekterna av avtalet som helhet och att marknadsföringen således är en överträdelse av artikel 81(1) i EGF. I dessa fall kan inte den gemensamma marknadsföringen avskiljas från de resterande delarna av avtalet och separat anses som ej omfattade av artikel 81(1) i EGF. Ändå har det förekommit beslut från Kommissionen där den gemensamma marknadsföringen av ett varumärke ansetts ej omfattas av artikel 81(1) i EGF trots att de deltagande företagen utsatts för ytterligare restriktiva åtgärder och trots att avtalet inte haft som enda syfte just gemensam marknadsföring. Det är således tydligt att delar av avtalet kan avskiljas från de resterande delarna av avtalet och separat anses ej omfattas av artikel 81(1) i EGF. Kriteriet enda syfte bör således inte tolkas bokstavligt. Avtalet som helhet kan ha ett annat syfte men den gemensamma marknadsföringen av varumärket kan under särskilda förutsättningar avskiljas från detta syfte. Exempelvis kan detta göras om de gemensamma marknadsföringsåtgärderna under varumärket anses nödvändiga för att upprätthålla varumärkets internationella rykte och sammanhållning. 143 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 23 144 Kommissionens beslut 90/186, Moosehead-Whitbread, OJ 1990, p 15 145 Mål C-56/64 m.fl., Consten S.A.R.L. och Grundig-Verkaufs-GmbH mot Europeiska kommissionen 146 Vid första anblicken, alternativt uppenbar. 40

Från Kommissionens beslut och EG-domstolens domar finner man teorin om intensifiering som den gemensamma nämnaren. Denna teori anses av Vollebregt som en omvänd version av teorin om underordnade restriktioner, vilken Kommissionen tillämpat vid bedömningen av restriktioner som är underordnade vid upprättandet av exempelvis samarbetsbolag. 147 Enligt teorin om underordnade restriktioner kan vissa sådana restriktioner på konkurrensen mellan de deltagande företagen accepteras som nödvändiga för upprättandet och driften av samarbetsbolaget och på så vis anses de ej omfattas av artikel 81(1) i EGF. I Elopak/Metal Box-Odin karakteriserade Kommissionen underordnade restriktioner som restriktioner vilka inte kan skiljas ur vid skapandet av ett samarbetsbolag utan att underminera dess existens och syfte. 148 Denna princip återspeglas i intensifieringsteorin på nedanstående sätt. Gemensam marknadsföring av ett varumärke välkomnas som sagt av Kommissionen, men inte när den vävs in i ett avtal som i sin helhet har som syfte eller effekt att begränsa konkurrensen. I sådana avtal fungerar många gånger den gemensamma marknadsföringen som en hjälp vid implementeringen av de övriga restriktionerna som ingår i avtalet. Däremot om den gemensamma marknadsföringen inte fungerar som en hjälp utan endast ingår i avtalet med syftet att gemensamt marknadsföra produkterna som omfattas av det gemensamma varumärket, kan den avskiljas från de resterande delarna av avtalet och på så vis anses ej omfattas av artikel 81(1) i EGF. Gemensam marknadsföring av ett varumärke skulle exempelvis anses intensifiera de restriktiva effekterna i fallet med ett avtal som innehåller en skyldighet att endast ta ut priser som fastställts av en styrelse som satts ihop på grund av avtalet och som även innehåller en skyldighet att gemensamt marknadsföra dessa produkter sålda under det gemensamma varumärket medan marknadsföringen måste godkännas av den hopsatta styrelsen. I detta fall är det tydligt att den gemensamma marknadsföringen intensifierar effekten av fastställandet av priserna eftersom kartellen skulle kunna standardisera sina priser genom det inflytande de skulle ha på marknadsföringen av priserna på produkterna. Kriteriet intensifiering verkar av Kommissionen och EG-domstolen användas för att skilja mellan så kallade prima facie-fall och fall som kräver ett mer nyanserat tillvägagångssätt med hjälp av ett så kallat förnuftsresonemang. Trots att artikel 81 i EGF innehåller uttryckliga grunder för undantag verkar Kommissionen bedriva en viss policy när den avgör huruvida ett givet avtal helt eller delvis omfattas av förbudet i artikel 81(1) i EGF genom att tillåta möjlighet att avskilja i vissa fall och inte i andra. Förnuftsresonemanget som används för att avgöra huruvida en viss bestämmelse för gemensam marknadsföring kan avskiljas från de resterande delarna av avtalet leder till frågan i vilken utsträckning och av vilken anledning konkurrensen inom varumärket begränsas. Begränsningar som är nödvändiga för att upprätthålla varumärkets rykte har varken som syfte eller effekt att begränsa konkurrensen inom varumärket eftersom alla deltagande företag drar fördel av ett starkare varumärke och kan därför individuellt vara mer konkurrenskraftiga mot företag som inte deltar i avtalet. Artikel 81(2) i EGF innehåller en uttrycklig ogiltighetsregel för avtal som är förbjudna enligt artikel 81(1) i EGF. I KL motsvaras denna regel i sak av 7 KL, som föreskriver ogiltighet vi överträdelser av 6 KL. När det gäller ett avtal och dess ogiltighet kan man av ovanstående nämna att det dels kan vara fråga om en begränsning som gör att avtalet faller i sin helhet och anses som ogiltigt och att det dels kan vara fråga om en begränsning som gör att 147 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 18 148 Kommissionens beslut 90/410, Elopak/Metal Box-Odin, OJ 1990 41

avtalsvillkoret anses ogiltigt men att avtalet i övrigt anses giltigt. Detta beror av avtalsinnehållet och ett och samma avtal kan anses hamna i båda dessa läger. Parterna kanske inte heller är överens om vilka delar av avtalet, om några, som kan anses vara giltiga. En fråga som uppkommer i samband med detta är huruvida avtalet kan anses som oskäligt i enlighet med 36 Avtalslagen (AvtL) om avtalsvillkoret anses som ogiltigt och tas bort från avtalet? Ogiltigheten innebär att avtalet inte kan göras gällande enligt sitt innehåll. En allmän domstol kan alltså inte döma till fullgörelse av avtalet. Enligt EG-domstolens praxis gäller den automatiska ogiltigheten i artikel 81(2) i EGF de delar av avtalet som strider mot förbudet i artikel 81(1) i EGF. Konsekvensen av denna ogiltighet för andra delar av avtalet får avgöras utifrån nationell lagstiftning. 149 Om ogiltigheten träffar ett avtalsvillkor som är av betydelse för andra delar av avtalet kan det bli fråga om att jämka andra avtalsvillkor eller att lämna hela avtalet utan avseende med stöd av 36 AvtL. 150 Huvudregeln är således att det endast är de avtalsvillkor som omfattas av förbudet i artikel 81(1) i EGF/6 KL som drabbas av ogiltigheten. En partiell ogiltighet kan därför innebära att avtalet i fråga bibehålls utan den ogiltigförklarade bestämmelsen. En avtalspart kan därmed bli bunden av ett avtal som i sin nya form har ett annat innehåll än vad som ursprungligen förhandlades fram. Konkurrensrättslig ogiltighet kan därför leda till att ett avtal får slagsida, för att citera Wetter. Avgörande för bedömningen bör enligt Wetter vara hur pass väsentligt det konkurrensbegränsande inslaget är för avtalet som helhet. 151 Vad som sagts om ogiltighet är inledningen på en helt ny uppsats varför detta inte kommer att behandlas vidare i denna uppsats. Ovanstående är endast avsett att belysa ett problem som uppstår i samband med ett avtals respektive avtalsvillkors ogiltighet. 10. Begränsning av konkurrensen inom varumärket För att gemensam marknadsföring av ett varumärke skall falla utanför förbudet i artikel 81(1) i EGF/6 KL får inte konkurrensen märkbart begränsas. Detta följer direkt av lydelserna i dessa båda bestämmelser. Konkurrensen mellan företagen kan begränsas på en mängd olika sätt, antingen direkt eller indirekt. I följande avsnitt kommer ett antal begränsningar att beskrivas. Huruvida en kombination av gemensam marknadsföring och andra restriktiva klausuler tillsammans omfattas av artikel 81(1) i EGF/6 KL beror på om den gemensamma marknadsföringen och de övriga klausulerna kan separeras. 10.1.1 Prisbindning Att kombinera gemensam marknadsföring av ett varumärke med prisbindning kan vara attraktivt för företagen, eftersom det i stor utsträckning begränsar de osäkerheter som konkurrensen innebär. På samma gång möjliggör det för vart och ett av företagen att tjäna mer 149 Mål 56/65 m.fl., Société Technique Minière (L.T.M.) mot Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.) och mål 319/82, Société de vente de ciments et bétons de l'est SA mot Kerpen & Kerpen GmbH und Co. KG, p 11 150 Prop. 1992/93:56, s. 77 151 Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 780-781 42

på de fördelar som den gemensamma marknadsföringen för med sig. I ett horisontellt perspektiv anser Kommissionen att avtal om fastställande av priser orsakar konkurrensproblem. 152 Kombinationen av gemensam marknadsföring och prisbindning ses som särskilt allvarlig om den syftar till dela upp marknaden, vilket var fallet i Belasco som rörde en större kartell. EGdomstolen ansåg att de gemensamma marknadsföringsåtgärderna vidtogs under det konkurrensbegränsande avtalet och tjänade genom att intensifiera dess konkurrensbegränsande syfte. De gemensamma marknadsföringsåtgärderna, såsom användandet av varumärket Belasco, ansågs vidare begränsa konkurrensen såtillvida att företagen presenterade en enhetlig bild av produkterna i en sektor i vilken enskild marknadsföring skulle kunna främja differentiering och på så vis även konkurrensen. 153 I Papiers Peints de Belgique förelåg en gemensamt marknadsförd lista med rekommenderade priser som tillät vissa rabatter. Deltagarna i denna kartell tilläts dock inte marknadsföra dessa rabatter. Kartellen försvarade sig genom att hävda att deltagarna mycket väl kunde bevilja rabatter med jämna mellanrum så länge företagen inte tillkännagav dessa offentligt 154 och genom att påstå att prislistan i själva verket inte fastställde några priser. EG-domstolen ansåg dock att trots att listan inte fastställde några priser så ledde den gemensamma marknadsföringen av priser kombinerat med ett förbud att marknadsföra rabatter till en överträdelse av artikel 81(1) i EGF. 155 10.1.2 Förhindrande av enskild marknadsföring I det numera upphävda tillkännagivandet från Kommissionen om samarbetsavtal från 1968 156 konstateras att de deltagande företagen i ett avtal eller samordnat förfarande varken helt eller delvis får förhindras från att marknadsföra sig enskilt. 157 De sätt på vilka de deltagande företagen kan förhindras från att marknadsföra sig enskilt är dock många. Många gånger är det just denna frihet som de deltagande företagen söker att förhindra. De deltagande företagens konkurrensbeteende kan i hög grad påverkas genom att tillåta viss marknadsföring och förbjuda viss marknadsföring eller genom att förbinda företagen att endast marknadsföra vad de kommit överens om. Utifrån tillkännagivandet om samarbetsavtal från 1968 går inte att finna någon ledning om exakt vilken typ av enskild marknadsföring som måste vara möjlig. Det uttalas inte heller huruvida detta villkor hänger samman med produkterna som täcks av det gemensamt använda varumärket eller med produkterna företagen producerar och säljer enskilt. 152 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 144 153 Mål C-246/86, Belasco m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 30 154 Mål C-73/74, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m. fl. mot Europeiska kommissionen, p 8 155 A a, p 9-11 156 Trots att tillkännagivandet numera är upphävt torde viss vägledning kunna hämtas från detta. Se Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 186 157 Kommissionens tillkännagivande om avtal, beslut och samordnade förfaranden som rör samarbete mellan företag, EGT nr C 75, 29.7.1968, part II, sub (7) 43

Från EG-domstolens dom i fallet Delimitis kan det härledas 158 att för att fastställa huruvida klausuler som beviljar de deltagande företagen utrymme att marknadsföra sig själva omfattas av artikel 81(1) i EGF måste klausulens räckvidd bedömas med hänsyn till ordalydelsen och det ekonomiska och rättsliga sammanhanget. 159 Följaktligen kommer klausulen att falla utanför tillämpningsområdet i artikel 81(1) i EGF endast om den ger företagen en reell möjlighet att enskilt marknadsföra sina egna produkter. 160 När man frågar sig vilken typ av marknadsföring de deltagande företagen inte får förvägras går det att hämta viss ledning från Kommissionens beslut i Carlsberg. Där hävdas det att det inte nödvändigtvis måste gälla enbart produkter som det gemensamma varumärket täcker. Carlsberg och General Metropolitan (GM) hade kommit överens om ett nära samarbete när det gällde att gemensamt marknadsföra Carlsbergölen som GM producerade. Avtalet innehöll en föreskrift om att GM tilläts producera andra ölsorter och marknadsföra dessa. 161 GM kunde inte marknadsföra Carlsbergölen de producerade utan att Carlsberg hade ett auktoritativt inflytande på marknadsföringen. 162 Föreskrifterna om marknadsföring i avtalet ansågs dock inte omfattas av artikel 81(1) i EGF. 163 Utifrån detta kan man anta att möjligheten att marknadsföra sig enskilt inte nödvändigtvis hänger samman med produkten som marknadsförs under det gemensamma varumärket. Å andra sidan kan det även tolkas som att möjligheten att marknadsföra sig enskilt hänger samman med produkten som marknadsförs under det gemensamma varumärket, men att föreskrifterna som begränsar möjligheterna till enskild marknadsföring inte märkbart begränsar konkurrensen. Kommissionens beslut i Krups stödjer uppfattningen att möjligheten att marknadsföra sig enskilt inte nödvändigtvis hänger samman med produkten som marknadsförs under det gemensamma varumärket. Kommissionen ansåg att klausulen angående gemensam marknadsföring i själva verket inte uteslöt möjligheten att tjäna på konkurrens mellan företagen som lagerförde Krups produkter. I synnerhet uteslöts inte möjligheten att tjäna på konkurrens mellan varumärkena. 164 Utifrån detta beslut kan man anta att Kommissionen inte gärna anser att konkurrensen begränsas när konkurrensen begränsas inom varumärket när det föreligger realistiska möjligheter till konkurrens mellan varumärkena. Kommissionen synes ha denna inställning om man ser till riktlinjerna om vertikala begränsningar. I fråga om de flesta vertikala begränsningar anser Kommissionen att konkurrensproblem endast kan uppstå om konkurrensen mellan varumärken är otillräcklig. 165 Kommissionens beslut och EG-domstolens dom i fallet Belasco stödjer uppfattningen att möjligheten att marknadsföra sig enskilt hänger samman med produkten som marknadsförs under det gemensamma varumärket. Både Kommissionen och EG-domstolen ansåg att gemensam marknadsföring inte får gå så långt att konsumenterna får uppfattningen att produkterna som marknadsförs under det gemensamma varumärket är helt och hållet 158 Detta om man förutsätter att tillgång till tillträdesklausuler i ölleveransavtal är analoga till klausuler som ger de deltagande företagen frihet att marknadsföra sig enskilt. Se Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 29 159 Mål C-234/89, Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG, p 28 160 A a, p 32 161 Kommissionens beslut 84/381, Carlsberg, OJ 1984, sub I.C.(5.3) 162 A a, sub I.C.(6),(8) och (9) 163 A a, sub II.A (4) 164 Kommissionens beslut 80/489, Krups, OJ 1980 165 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 5-6 44

homogena. 166 Om den gemensamma marknadsföringen skulle gå så långt skulle den troligtvis begränsa konkurrensen. 167 Denna slutsats kan även dras från Transocean Marine Paint Association (TMPA). 168 Syftet med TMPA var att säkerställa regelbunden tillgång av produkter av samma kvalitet och sålda under det gemensamma varumärket så att köparna skulle kunna erhålla färg av identisk kvalitet närhelst de behövde och i ett stort antal länder. 169 I både TMPA och i Belasco omintetgjordes kvalitetskonkurrensen, i TMPA för att kvaliteten var samma och i Belasco för att konsumenterna leddes att tro att så var fallet. 170 Angående de två varianterna av konkurrens som nämns ovan kan slutsatsen dras att båda varianterna måste vara möjliga i tillräcklig utsträckning. Möjligheten att marknadsföra sig enskilt måste föreligga för såväl de kontrakterade produkterna som de icke kontrakterade produkterna, eftersom båda mycket väl kan figurera på samma relevanta marknad. Att förhindra en icke kontrakterad produkt från att konkurrera med en kontrakterad produkt borde minska konkurrensen. Konkurrensen mellan kontrakterade produkter och icke kontrakterade produkter som marknadsförs av samma producent är emellertid sällan särskilt kraftig. De två ovan nämnda ståndpunkterna anses således inte utesluta varandra och kan därför tillämpas parallellt. 171 10.1.3 Indirekt prisbindning Restriktioner i friheten att marknadsföra sig enskilt är många gånger utformade för att möjliggöra samordning av priser (indirekt prisbindning). Om en kartell eller en exklusiv distributör kan förhindra en medlem eller en återförsäljare att marknadsföra de kontrakterade varorna till ett visst pris begränsas priskonkurrensen. I Hasselblad förelåg ett standardavtal om selektiv distribution i vilket det ingick en klausul som tillät den exklusiva distributören att noga granska återförsäljares reklam och förbjuda sådan som inte överensstämde med distributörens vilja vad gällde försäljningspriser. Kommissionen drog slutsatsen att denna rätt var liktydig med en rätt till censur som möjliggjorde för distributören att förbjuda återförsäljare som var aktiva vad gällde konkurrens och priser att marknadsföra sina aktiviteter. 172 Samma sak hände i Papiers Peints de Belgique där medlemmarna i kartellen förbjöds att marknadsföra de rabatter de fick lov att ge på de fasta priserna. EG-domstolen ansåg att detta förbud utgjorde indirekt prisbindning och att det att det inte har någon direkt betydelse den mening som avses i artikel 81(1) i EGF huruvida priserna fastställs direkt eller indirekt. 173 166 Kommissionens beslut 86/399, Roofing Felt, OJ 1986, på överklagan mål C-246/86, Belasco m.fl. mot Europeiska kommissionen 167 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 31 168 Commission Ist Report on Competition Policy (1971), p 38 169 A a, p 38 170 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 31 171 A a, s. 32 172 Mål C-86/82, Hasselblad (GB) Limited mot Europeiska kommissionen, p 43, 48 och 49 173 Mål C-73/74, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m. fl. mot Europeiska kommissionen 45

10.1.4 Långtgående standardisering Klausuler som beviljar de deltagande företagen utrymme att marknadsföra sig själva kommer som nämnts att falla utanför tillämpningsområdet i artikel 81(1) i EGF endast om den ger företagen en reell möjlighet att enskilt marknadsföra sina egna produkter. Om produkterna som marknadsförs under det gemensamma varumärket är standardiserade i så stor utsträckning som de var i Belasco föreligger emellertid inte längre någon reell möjlighet att marknadsföra sig enskilt. EG-domstolen ansåg att standardiseringsåtgärderna var ämnade att förhindra deltagarna från att differentiera sina produkter och att omintetgöra konkurrensen mellan företagen. De gemensamma marknadsföringsåtgärderna, såsom användandet av varumärket Belasco, ansågs dessutom begränsa konkurrensen genom att de presenterade en enhetlig bild av produkterna i en sektor i vilken enskild marknadsföring skulle kunna främja differentiering och på så vis även konkurrensen. 174 Långtgående standardisering överträder artikel 81(1) i EGF genom att begränsa marknaden på grund av de homogena produkterna. 10.1.5 Informationsutbyte Kommissionen anser att informationsutbyte på marknadsföringsområdet kan möjliggöra för de deltagande företagen att begränsa konkurrensen. EG-domstolen, i Vereeniging van Cementhandelaren 175, och Kommissionen, i bland annat COBELPA/VNP 176 och Vegetable Parchment 177, har båda påpekat att ömsesidiga meddelanden mellan konkurrenter om priser och de förhållanden som styr bland annat rabatter och bonus, vilka anses som företagshemligheter, utgör konkurrensbegränsande åtgärder i den mening som avses i artikel 81(1) i EGF. Utifrån detta kan sägas att informationsutbyte i syfte att gemensamt marknadsföra ett varumärke är tillåtet, så länge det inte påverkar konkurrensen inom varumärket mellan de deltagande företagen eller deras möjligheter att marknadsföra sig enskilt. I den senare aspekten borde inte heller konkurrensen mellan varumärkena påverkas, i de fall de deltagande företagen marknadsför produkter som konkurrerar med den gemensamt marknadsförda produkten under deras eget varumärke. 178 10.1.6 Motverkan av parallellimport Gemensam marknadsföring får inte användas för att motverka parallellimport, eftersom detta har en marknadsuppdelande effekt. Denna effekt kan nås på flera olika sätt, men förekommer vanligtvis i fall av exklusiv eller selektiv distribution. I dessa fall försöker ofta tillverkaren skydda ensamdistributörerna från varandra om de konkurrerar på olika sätt. En ensamdistributör kanske konkurrerar med service och kvalitet och marknadsför detta medan en annan kanske konkurrerar med pris och marknadsför detta. Sådana situationer leder nästan oundvikligen till parallellimport. Tillverkaren som försöker skydda sina distributörer från 174 Mål C-246/86, Belasco m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 30 175 Mål 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren mot Europeiska kommissionen 176 Kommissionens beslut 77/592, COBELPA/VNP, OJ 1977 177 Kommissionens beslut 78/252, Vegetable Parchment, OJ 1978 178 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 33 46

varandra och hålla priserna så höga som möjligt, skulle kunna försöka påverka distributören som konkurrerar med pris att sluta marknadsföra sina låga priser och på detta sätt förhindra eller minska parallellimport. Gemensamt spridande av falsk information om produktgarantiernas giltighet kan verka marknadsuppdelande. Det får inte antydas i gemensam marknadsföring att produkter sålda i en europeisk medlemsstat inte kommer att få garanti eller service i en annan medlemsstat, vilket hände i Ford Garantie Deutschland 179. 25 tyska Ford-handlare marknadsförde, individuellt och gemensamt, i tidningar att de inte skull utföra garantiarbete på nya Ford-bilar som återimporterats efter inköp i en annan europeisk medlemsstat och antydde att garantiarbete enligt lag endast kunde krävas av den Ford-handlare som sålde bilen. Det kan ses som tydligt utifrån detta fall att uppdelning av marknaden som uppenbart begränsar konkurrensen inom varumärket är inte ett mål som den gemensamma marknadsföringen får sträva efter att uppnå. I huvudsak samma sak hände i Euglocon 5 180 där två stora tyska läkemedelsföretag gemensamt meddelade att de skulle dra in läkemedlet Euglocon 5 från marknaden till förmån för den nya och förbättrade Euglocon N. Detta meddelande nämnde dock inte att Euglocon 5 skulle fortsätta att marknadsföras och distribueras i andra europeiska medlemsstater. Kommissionen fann att ett sådant arrangemang riskerade att dela upp den inre marknaden när det gällde legitim import av Euglocon 5 eftersom konsekvensen av meddelandet skulle bli att tyska läkare inte längre skulle bli benägna att ordinera parallellimporterad Euglocon 5. På samma sätt får inte gemensamma restriktioner på marknadsföringen av varumärken användas för att dela för att hindra parallellimport. I Hasselblad förelåg som ovan nämnts ett standardavtal om selektiv distribution i vilket det ingick en klausul som tillät den exklusiva distributören att noga granska återförsäljares reklam och förbjuda sådan som inte överensstämde med distributörens vilja vad gällde försäljningspriser. Kommissionen drog slutsatsen att detta innebar en kontrollmekanism som möjliggjorde för Hasselblads distributörer att förbjuda återförsäljare som var särskilt konkurrenskraftiga, genom att de importerade från annat håll än genom Hasselblads ensamdistributörer, från att marknadsföra sina aktiviteter. 181 Gemensam marknadsföring av garantisystem som har en tendens att dela upp marknaden kommer även att bryta mot artikel 81(1) i EGF. Hjälpta av tillverkaren drev Hasselblad Great Britain ett garantisystem som diskriminerade mellan Hasselbladkameror köpta i Storbritannien/Nordirland och kameror köpta i något annat land. Kommissionen dömde ut dessa metoder i fallets sammanhang som en del av Hasselblads och deras exklusiva distributörers samordnade förfaranden för att metoderna begränsade parallellimport och delade upp den inre marknaden. 182 179 Commission XIIIth Report on Competition Policy (1983), p 104-106 180 A a, p 108 181 Mål C-86/82, Hasselblad (GB) Limited mot Europeiska kommissionen, p 43, 48 och 49 182 Kommissionens beslut 82/367, Hasselblad, OJ 1982, p 42-44 47

10.1.7 Åtaganden som skyddar den gemensamma identiteten Som beskrivits ovan kan vissa åtaganden avskiljas från avtalet och bedömas separat, förutsatt att de är underordnade ett avtal som i sig inte är konkurrensbegränsande. 183 Eftersom det gemensamt marknadsförda varumärket symboliserar produktens kvalitet och/eller image anser Vollebregt 184 att sunt förnuft borde föreskriva att åtaganden som syftar till att skydda denna gemensamma identitet faller utanför förbudet i artikel 81(1) eftersom gemensam marknadsföring av ett varumärke som syftar till att öka köparnas kännedom om produkterna inte omfattas av artikel 81(1) i EGF. Kommissionen behandlar sådana åtaganden på detta sät vilket bland annat följer av Kommissionens beslut i Campari och Moosehead-Whitbread. 185 10.2 Begränsning av konkurrensen mellan varumärken Förutom att begränsa konkurrensen inom varumärket kan gemensam marknadsföring under ett varumärke, i sig självt eller i samband med andra villkor i ett avtal, även begränsa konkurrensen mellan varumärken på flera sätt. När konkurrensen inom varumärket begränsas i någon utsträckning kommer Kommissionen att söka efter möjliga positiva effekter av denna begränsning på konkurrensen mellan varumärkena. Om sådana positiva effekter inte kan finnas kommer avtalet att strida mot artikel 81(1) i EGF. I följande avsnitt kommer ett antal begränsningar att beskrivas som kan anses begränsa konkurrensen mellan varumärken. 10.2.1 Tillgång till avtalet I Kommissionens första rapport om deras konkurrenspolicy markerades att tillgång för andra producenter till avtalet inte får uteslutas. 186 Denna princip har dock inte tillämpats så strängt som man kan ledas att tro av formuleringen i Kommissionens rapport, vilket kommer att visas i följande avsnitt. 10.2.2 Det gemensamt marknadsförda varumärkets sammanhållning Det gemensamt marknadsförda varumärkets sammanhållning kan rättfärdiga vägran av vissa konkurrenters tillgång till avtalet, mer eller mindre analogt med det sätt på vilket selektiva distributörer får vägra återförsäljare, som inte uppnår objektivt tillämpade kvalitativa kriterier, tillgång till distributionssystemet. 187 Denna rätt kan bland annat härledas från EG-domstolens dom i AEG-Telefunken. 188 Fastän det inte finns någon praxis som handlar om tillgång till ett 183 Se ovan avsnitt 9: Förbjudna begränsningar 184 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 35 185 Se ovan avsnitt 9: Förbjudna begränsningar 186 Commission Ist Report on Competition Policy (1971), p 37 187 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 37 188 Mål C-107/82, AEG-Telefunken AG mot Europeiska kommissionen 48

avtal om gemensam marknadsföring av ett varumärke kan principerna från AEG-Telefunken, angående selektiv distribution, och i viss mån även Pronuptia de Paris tillämpas på gemensam marknadsföring av ett varumärke. 189 I AEG-Telefunken ansåg EG-domstolen att begränsningarna inneboende i selektiva distributionsavtal endast var tillåtna förutsatt att de verkligen syftade till att förbättra konkurrensen på andra sätt än enbart pris. I Pronuptia de Paris fann domstolen att franchisegivaren borde få kunna vidta proportionerliga åtgärder skydda varumärkets identitet och rykte. 190 Företag som inte kan producera produkter eller leva upp till marknadsföringskrav som överensstämmer med det gemensamt marknadsförda varumärkets image borde därför kunna vägras tillgång till avtalet. 191 10.2.3 Marknadsstrukturen Begränsningen av konkurrensen mellan varumärken i fallet huruvida ett företag skall beviljas tillgång till ett avtal beror främst på hur marknadens struktur ser ut. Om marknaden karakteriseras av en oligopolistisk struktur dä marknadsföringen spelar en viktig roll som konkurrensmedel kan gemensam marknadsföring mellan företag av en viss storlek förbjudas enligt artikel 81(1) i EGF. 192 Det verkar därför vara så att företag av en viss storlek, åtminstone på en oligopolistisk marknad, kan vägras tillgång till avtalet och till och med borde vägras tillgång i vissa fall. Att döma av Kommissionens beslut i Moosehead-Whitbread kommer en licensiering av ett varumärke för gemensam marknadsföring som baseras på exklusivitet omfattas av artikel 81(1) i EGF. I detta fall hade Moosehead (en kanadensisk ölproducent) givit en exklusiv licens till Whitbread (en engelsk ölproducent) att använda varumärket Moosehead för att marknadsföra öl i Storbritannien och på Nordirland. Avtalet ansågs omfattas av artikel 81(1) i EGF på grund av den exklusiva karaktären som licensen hade. Som en konsekvens av detta uteslöts tredje parter, nämligen de övriga fem stora bryggerierna i territoriet, från användning av varumärket Moosehead oavsett deras faktiska intresse att förmåga att använda det. 193 I fallet Moosehead var det fråga om sex större producenter vilket kan sägas innebära att marknaden är ett oligopol. Den gemensamma marknadsföringen av fler producenter ansågs dock uppenbarligen inte omfattas av artikel 81(1) i EGF. Konkurrensen mellan varumärken tjänar på att mindre företag förenas för att gemensamt marknadsföra sina produkter om marknaden karakteriseras av några få marknadsledare och ett stort antal mindre företag. Så ansågs vara fallet i Transocean Marine Paint Association (TMPA). 194 För att gemensam marknadsföring mellan mindre företag skall fungera krävs ofta en viss grad av standardisering av produkterna. Att vägra ett av de mindre företagen tillgång till avtalet skulle utan tvivel bedömas på ett annat sätt än att vägra ett av de större företagen tillgång. 195 189 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 37 190 Mål C-161/84, Pronuptia de Paris GmbH mot Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, p 17 191 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 37 192 Commission Ist Report on Competition Policy (1971), p 36 193 Kommissionens beslut 90/186, Moosehead-Whitbread, OJ 1990, p 15 194 Kommissionens beslut 67/454, Transocean Marine Paint Association, OJ 1967 195 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 38 49

Av ovanstående förefaller det vara så att Kommissionens uttalande om att tillgång för andra producenter till avtalet inte får uteslutas måste läsas tillsammans med den berörda marknadens karakteristika. I alla tre beslut angående TMPA betonar Kommissionen att det bland annat var marknadens struktur som rättfärdigade de mindre företagens samverkan. 196 Det skulle vara stridande mot de positiva som kan uppstå genom att mindre producenter går samman mot större producenter om de mindre producenterna inte kunde vägra de större producenterna tillgång till avtalet. 197 10.2.4 Ägaren av varumärket Frågan är huruvida det spelar roll av vem varumärket ägs för att avgöra vilka regler som styr konkurrenters tillgång till ett avtal om gemensam marknadsföring. Vid första anblick verkar det som att fallet med ett gemensamt marknadsfört varumärke ägt av en organisation, såsom i TMPA, skiljer sig från fallet med ett varumärke ägt av ett enskilt företag som licensieras till andra företag för marknadsföring, såsom i Carlsberg. När en konkurrent vägras deltagande blir emellertid resultatet samma i dessa båda fall men på olika grunder. I fallet med ett varumärke ägt av en organisation kan de deltagande företagen vägra konkurrenten tillgång för att denne är oförmögen att möta medlemmarnas kvalitetsstandard, medan en konkurrent kan vägras tillgång av vilken anledning som helst i fallet med ett varumärke ägt av ett enskilt företag. I Carlsberg ansåg Kommissionen att de bestämda marknadsföringsförpliktelserna mellan Carlsberg Denmark och General Metropolitan ej omfattades av artikel 81(1) eftersom det var rättfärdigat att licenstagaren var förpliktad att fästa samma vikt vid varumärkets internationella rykte som ägaren. 198 I fallet med ett gemensamt marknadsfört varumärke ägt av en organisation fungerar inte ett sådant argument. Att ställa upp minimikrav som måste mötas av deltagarna bör vara det sätt på vilket ett varumärkes rykte skyddas av en organisation, istället för att kräva att deltagarna fäster samma vikt vid varumärkets rykte som organisationen. 199 En annan aspekt av skillnaden mellan fallet med ett gemensamt marknadsfört varumärke ägt av en organisation och fallet med ett varumärke ägt av ett enskilt företag anses av Vollebregt vara att organisationer ofta är inblandade i etableringen av allmänna standarder. Att vägra en konkurrent tillgång till ett system av gemensamt marknadsförda produkter som till en viss grad är homogena under ett gemensamt varumärke kan ha större inverkan på den nekade konkurrenten än en vägran av ett enskilt företag som har ett starkt varumärke som gör det attraktivt att gemensamt utnyttja. I det senare fallet torde konkurrenten kunna finna något annat företag att göra affärer med, men i fallet med en organisation betydande marknadsinflytande kan en vägran att delta medföra en märkbar begränsning av konkurrensen. 200 196 Kommissionens beslut 67/454, Transocean Marine Paint Association, OJ 1967, Kommissionens beslut 80/184, Transocean Marine Paint Association 2, OJ 1980, och Kommissionens beslut 88/635, Transocean Marine Paint Association 3, OJ 1988 197 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 38 198 Kommissionens beslut 84/381, Carlsberg, OJ 1984 199 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 39 200 A a, s. 39 50

10.2.5 Förbud mot att marknadsföra konkurrerande varumärken Om de deltagande företagen begränsas i sin frihet att marknadsföra konkurrerande varumärken kommer avtalet att omfattas av förbudet i artikel 81(1) i EGF. Denna argumentation går att finna i tillkännagivandet om samarbetsavtal från 1968 där Kommissionen uttalar att de deltagande företagen inte får utsättas för begränsningar i sin frihet att marknadsföra sig individuellt. 201 I Moosehead-Whitbread ansåg även Kommissionen att förbudet mot att marknadsföra konkurrerande ölvarumärken var en märkbar begränsning av konkurrensen eftersom Whitbread, på grund av sin höga produktionskapacitet, skulle kunna tillgodose andra marknader inom den inre marknaden och distribuera andra kanadensiska varumärken. 202 Av Kommissionens beslut i Campari följer att även indirekta förbud mot att marknadsföra konkurrerande varumärken kan utgöra en överträdelse av artikel 81(1) i EGF, exempelvis genom att ägaren av varumärket inför en fast marknadsföringsbudget som gör det omöjligt för de deltagande företagen att marknadsföra andra varumärken än det kontrakterade. 203 10.2.6 Tillgång till marknaden Möjligheterna för tillgång till marknaden beror huvudsakligen på marknadens struktur. De marknader som är svårast att komma in i är oligopolistiska marknader som karakteriseras av få stora konkurrenter vars marknadsandelar är relativt fasta, vilket innebär att inget av företagen kan skaffa sig någon avgörande konkurrensfördel över de andra. Företagsförvärv och marknadsföring är i allmänhet de huvudsakliga sätten att åstadkomma förändringar i marknadsandelar på sådana marknader. Eftersom stora företag med ansenliga resurser och expertis för det mesta dominerar sådana marknader står det klart att ett företag som söker komma in på en sådan marknad och vinna tillräckligt med marknadsandelar kunna stanna kvar måste investera kraftigt i marknadsföring. Förevarande situation utgör en hög inträdesbarriär för företag som inte har resurserna eller expertisen att göra sådana investeringar. Ett exempel på en sådan situation var den franska marknaden för mineralvatten på flaska vid tiden för Kommissionens beslut i Nestlé/Perrier. Denna marknad ansågs vara en typiskt mogen marknad när det gällde antalet varumärken och utbudet av produkter. Att få tillgång till den franska återförsäljarmarknaden med ett nytt varumärke utöver de väletablerade nationella varumärkena ansågs vara svårt. 204 Analysen huruvida det existerar inträdesbarriärer på en given marknad beror huvudsakligen på marknadsföringskostnaderna på marknaden, vilket kan skilja sig mellan olika produkter och varumärken. 205 En annan aspekt av inträdesbarriärer är att de inte endast härrör från marknadsstrukturen som sådan, utan kan även tillskrivas beteendet av företag som försöker få marknaden att passa deras samarbete istället för att anpassa sig till dess krav. Kommissionen anser som ovan nämnts att gemensam marknadsföring inte som sådan begränsar konkurrensen så länge den syftar till att öka köparnas kännedom om en viss industris produkter eller om ett visst gemensamt varumärke. Om de deltagande företagen utsätts för andra restriktioner kan det 201 Kommissionens tillkännagivande om avtal, beslut och samordnade förfaranden som rör samarbete mellan företag, EGT nr C 75, 29.7.1968, part II, sub (7) 202 Kommissionens beslut 90/186, Moosehead-Whitbread, OJ 1990, p 15 203 Kommissionens beslut 78/253, Campari, OJ 1978 204 Kommissionens beslut 92/553, Nestlé/Perrier, OJ 1992, p 32 205 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 39-40 51

dock vara fråga om en konkurrensbegränsning. 206 Redan i Kommissionens första rapport om deras konkurrenspolicy uttrycktes att gemensam marknadsföring av företag av en viss storlek kan omfattas av det generella förbudet i artikel 81(1) i EGF. En sådan situation ansågs kunna uppstå när en marknad karakteriseras av en oligopolistisk struktur där marknadsföring som konkurrensmedel spelar en avgörande roll. 207 Kommissionen har senare ansett att ekonomisk styrka, som kan fungera som en ansenlig inträdesbarriär, kan hindra marknadspenetration i en sådan utsträckning att artikel 81(1) i EGF blir tillämplig. 10.2.7 Nätverkseffekt När det föreligger en situation som den i Delimitis 208 uppstår frågan huruvida gemensam marknadsföring verkligen inte som sådan begränsar konkurrensen. I Delimitis karakteriserades den relevanta marknaden av en parallell existens av ett antal andra liknande avtal, sammanlänkade för att forma ett nätverk. Marknaden kan exempelvis karakteriseras av ett stort antal gemensamma marknadsföringssystem mellan små och medelstora företag. Existensen av sådana nätverk kan utgöra betydande svårigheter för ett litet eller medelstort företag att med sitt eget varumärke komma in på marknaden Det kan exempelvis vara så att konsumenternas lojalitet är så hög att det krävs att nya företaget deltar i det gemensamma marknadsföringssystemet. Under sådana omständigheter kan kostnaderna för att positionera ett nytt varumärke vara mycket höga om de deltagande företagen vägrar det nya företaget tillgång till de gemensamma marknadsföringsavtalen. 209 Det är fastslaget av EG-domstolen att ett avtal måste betraktas i sitt ekonomiska och rättsliga sammanhang. 210 I Delimitis klargjorde EG-domstolen att med detta menas att två bedömningar måste göras. För det första måste bedömningen göras om nätverkets inverkan på konkurrenternas möjligheter att få tillträde till marknaden eller att öka sina marknadsandelar. 211 För det andra skall hänsyn tas till konkurrensvillkoren på den relevanta marknaden. 212 I den första bedömningen prövas om det finns verkliga, konkreta möjligheter för en ny konkurrent att inlemmas i avtalsnätet, exempelvis genom att köpa ett företag som redan är etablerat på marknaden, eller att kringgå avtalsnätet genom att börja från början och starta nya företag. 213 En annan viktig faktor är antalet obundna företag på marknaden 214, vilket i fallet med gemensam marknadsföring skulle innebära antalet företag som inte deltar i den gemensamma marknadsföringen istället för att marknadsföra sina egna varumärken och som skulle vara villiga att delta med det nya företaget. Förekomsten av en serie liknande avtal, även om deras inverkan på möjligheterna att få tillträde till marknaden är betydande, är dock inte i sig tillräcklig för att den slutsatsen skall kunna dras att tillträdet till den relevanta 206 Kommissionens tillkännagivande om avtal, beslut och samordnade förfaranden som rör samarbete mellan företag, EGT nr C 75, 29.7.1968, part II, sub (7) 207 Commission Ist Report on Competition Policy (1971), p 36 208 Mål C-234/89, Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG 209 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 41 210 Mål C-23/67, Brasserie de Haecht, mål C-56/65, Société Technique Minière (L.T.M.) mot Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.), och mål C-234/89, Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG, p 20 211 Mål C-234/89, Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG, p 19-20 212 A a, p 22 213 A a, p 21 214 A a, p 21 52

marknaden förhindras. 215 Existensen av flertalet gemensamma marknadsföringssystem är därav inte tillräckligt för att dra slutsatsen att marknaden är otillgänglig. Utifrån detta kan sägas att slutsatsen om otillgänglighet inte kan dras om det nya företaget vägras tillgång till olika avtal eftersom det inte objektivt klarar av att uppnå de krav som är tillför att upprätthålla varumärkets rykte. 216 Den andra bedömningen gäller det att inte bara känna till hur många och hur stora producenterna på marknaden är, utan även marknadens mättnadsgrad och konsumenternas trohet mot de befintliga varumärkena, eftersom det i allmänhet är svårare att komma in på en mättad marknad som kännetecknas av konsumenternas trohet mot ett litet antal stora producenter än på en marknad i stark expansion med ett stort antal små producenter utan betydande varumärken. 217 Marknaden i fallet TMPA karakteriserades av förekomsten av ett antal större företag och ett antal mindre företag som slog sig ihop genom ett gemensamt marknadsföringssystem. 218 Vägran av tillgång till ett gemensamt marknadsföringssystem såsom i fallet med TMPA skulle praktiskt taget förneka tillgång till marknaden för vilket litet företag som helst och skulle enligt dessa kriterier troligtvis omfattas av artikel 81(1) i EGF. Om en undersökning av samtliga liknande avtal på den relevanta marknaden och av de andra faktorerna i det ekonomiska och rättsliga sammanhang där det berörda avtalet förekommer, visar att dessa avtal inte har den kumulativa verkan att de förhindrar tillträdet till marknaden för nya inhemska och utländska konkurrenter, kan de enskilda avtal som avtalsserien består av inte anses begränsa konkurrensen i den mening som avses i artikel 81(1) i EGF. De faller därför utanför förbudet i denna bestämmelse. 219 Om undersökningen däremot visar att det är svårt att få tillträde till den relevanta marknaden, skall det bedömas i vad mån de avtal som ingåtts av det företag eller den organisation som äger varumärket bidrar till den kumulativa verkan i det hänseendet av alla liknande avtal som konstaterats på den marknaden. Enligt de EG: s konkurrensregler skall ansvaret för en sådan marknadsavstängningsverkan tillräknas de företag eller organisationer som äger varumärket som i väsentlig mån bidrar till denna verkan. Avtal om gemensam marknadsföring som ingåtts av företag eller organisationer som äger varumärket vars bidrag till den kumulativa verkan är obetydligt faller därför inte under förbudet i artikel 81(1) i EGF. 220 För att fastställa hur företagen eller organisationerna som äger det gemensamt marknadsförda varumärket påverkar tillträdet till den relevanta marknaden har följande faktorer ansetts vara viktiga: Avtalsparternas ställning på marknaden måste beaktas, vilket innefattar eventuella grupper som avtalsparterna är knutna till. 221 Det totala antalet deltagande företag jämfört med det totala antalet företag som konstaterats på den relevanta marknaden. 222 Avtalens varaktighet och dess proportionalitet i förhållande till den genomsnittliga varaktigheten för de avtal som i allmänhet ingås på den relevanta marknaden. 223 215 Mål C-234/89, Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG, p 20 216 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 42 217 Mål C-234/89, Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG, p 22 218 Kommissionens beslut 67/454, Transocean Marine Paint Association, OJ 1967 219 Mål C-234/89, Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG, p 23 220 A a, p 24 221 A a, p 25 222 A a, p 25 223 A a, p 26 53

10.2.8 Standardiseringsåtgärder Fallet Belasco är belysande när det gäller hur gemensam marknadsföring kombinerat med standardiseringsåtgärder kan hålla konkurrenter utanför marknaden eller få dem att rätta sig efter de priser och/eller standarder som marknadsförs gemensamt. Belasco-kartellen kontrollerade i det närmaste den belgiska marknaden för takfilt och bedrev en policy som syftade till att hålla utländska konkurrenter utanför marknaden och få de få konkurrenter som inte var medlemmar av kartellen att följa de fasta priserna. Genom att använda gemensam marknadsföring främjade kartellen konsumenternas intryck av att det inte finns några olika varianter av takfilt. De berörda produkterna standardiserades till stor del och i en sådan situation Kommissionen att individuell marknadsföring skulle kunna vara och kanske även borde vara det sätt på vilket konkurrensen skulle kunna upprätthållas mellan leverantörerna. Det ansågs vidare finnas anledning att tro att den gemensamma marknadsföringen var ämnad att stödja de andra restriktiva inslagen i avtalet. Den ansågs främja användarnas intryck av en homogen produkt och på så vis begränsa deltagarnas utrymme för konkurrens genom produktdifferentiering. 224 Denna begränsning inom varumärket borde emellertid även ha haft en ansenlig inverkan på marknaden. För det första blev det nästan omöjligt för deltagarna i kartellen att utmärka sina egna produkter från Belasco-produkterna. För det andra blev marknadsföringen avsevärt dyrare för producenter som sökte komma in på marknaden eftersom det krävdes att dessa positionerade sina produkter från Belascos, vilka på grund av den gemensamma marknadsföringen hade åtnjutit hög lojalitet från konsumenterna. Följaktligen kommer konkurrensen mellan varumärken att skadas om en kartell praktiskt taget eliminerar möjligheten att konkurrera med hjälp av marknadsföring, åtminstone om marknaden är oligopolistisk såsom den belgiska marknaden för takfilt. 225 10.3 Balansering av begränsningarna inom och mellan varumärkena Att tillåta gemensam marknadsföring under ett varumärke kommer nästan nödvändigtvis vara förenat med restriktioner på konkurrensen inom varumärket, exempelvis genom marknadsuppdelande effekter som mycket väl kan uppstå som ett resultat tillverkarnas vilja att skydda sina respektive distributörer och bedriva prisdiskriminering mellan de respektive delarna av deras marknader. Kommissionen anser således att avtal som begränsar konkurrensen mellan distributörer av samma varumärke, det vill säga inom varumärket, inte undkommer förbudet i artikel 81(1) i EGF enbart för att avtalet möjligen skulle kunna öka konkurrensen mellan producenter av olika varumärken, det vill säga mellan varumärkena. Kommissionen uttalar i riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal att det bör göras en distinktion mellan å ena sidan avtal där parterna endast kommer överens om gemensam saluföring och å andra sidan avtal där saluföringen är förknippad med någon annan form av samarbete. 226 Uttalandet skulle kunna tolkas som att Kommissionen fortfarande är inne på samma linje som de var vid tillkännagivandet om samarbetsavtal från 1968, det vill säga att 224 Kommissionens beslut 86/399, Roofing Felt, OJ 1986, p 73, sub V 225 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 43 226 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 141 54

om företagen utsätts för andra restriktioner i kombination med den gemensamma marknadsföringen kan det vara fråga om en konkurrensbegränsning. När det gäller ordet kan så är det fråga om en helhetsbedömning och som visats ovan är det många faktorer som påverkar denna bedömning. Tydligt är att Kommissionen försöker balansera ökningen av konkurrensen mellan varumärkena som kan följa av en minskning av konkurrensen inom varumärket eftersom ett av antagandena som ligger bakom tillåtligheten av gemensam marknadsföring är just ökningen av konkurrensen mellan varumärkena som förmodligen kan bli resultatet. 227 Å andra sidan är det inte så att ett avtal kommer att omfattas av förbudet i artikel 81(1) i EGF enbart för att det begränsar konkurrensen på något av ovan nämnda sätt, det vill säga inom eller mellan varumärkena. I Société Technique Minière hävdade Kommissionen i huvudsak att oavsett vilken begränsning av konkurrensen inom varumärket det var frågan om skulle det omfattas av artikel 81(1) i EGF. EG-domstolen beslutade emellertid att förbudet i artikel 81(1) i EGF skulle tillämpas mindre mekaniskt och i synnerhet skulle det kunna betvivlas att en begränsning av konkurrensen föreligger om avtalet verkar vara nödvändigt för inbrytningen på en ny marknad av ett företag. 228 Kommissionen har senare uttalat en liknande policy när det gäller saluföringssamarbete i sina riktlinjer om horisontella samarbetsavtal. Om det står klart att parterna inte är konkurrenter med avseende de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, anser inte Kommissionen att avtalet kan orsaka konkurrensproblem av horisontell art. Detta anses även gälla om ett saluföringssamarbete av välgrundade skäl är nödvändigt för att en part skall kunna komma in på en marknad som den, till exempel på grund av de kostnader det innebär, inte skulle ha kunnat komma in på ensam. 229 Om Kommissionen inte anser att ett avtal kan orsaka konkurrensproblem av horisontell art torde de inte heller anse att avtalet kan orsaka konkurrensproblem av vertikal art. Resultatet av denna balansering beror i hög grad på det enskilda fallets relevanta fakta. Vissa begränsningar av konkurrensen inom varumärket, såsom kombinationen av gemensam marknadsföring av ett varumärke och direkt eller indirekt fastställande av priser är dock aldrig tillåtet och ekonomiska omständigheter kan heller inte rättfärdiga en uppdelning av marknaden. Å andra sidan kan begränsningar för att upprätthålla och skydda det gemensamt använda varumärkets internationella rykte rättfärdiga begränsningar inom varumärket. Denna balansering av minskningen av konkurrensen inom varumärket och ökningen av konkurrensen mellan varumärkena har dock ifrågasatts. Av olika anledningar har det inte ansetts rationellt att tala om två olika typer av konkurrens som drar åt olika håll. Vad som egentligen balanseras mot varandra kan anses vara konkurrensen inom varumärket och produktionseffektiviteten som helhet. Konkurrensen mellan de deltagande varumärkena inom varumärket kommer att minska på grund av det minskade utrymmet för prissättning, medan konkurrensen mellan varumärkena kommer att öka på grund av effektivitetsvinsterna som resulterar av den förbättrade distributionsstrukturen. I fallet med gemensam marknadsföring av ett varumärke kan effektivitetsvinster göras på grund av den effektivare marknadsföringen eftersom marginalkostnaderna per företag kommer att vara lägre eftersom de är spridda över ett stort antal deltagare. Uttalandet bygger på antagandet att det förekommer skalekonomier 230 när det gäller marknadsföring. 231 227 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 44 228 Mål C-56/65 m.fl., Société Technique Minière (L.T.M.) mot Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.) 229 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 143 230 En skalekonomi föreligger då kostnaden per enhet minskar per såld enhet. 231 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 44-45 55

11. Sammanfattande diskussion Det scenario som ligger för handen i denna uppsats bygger på en triangelliknande avtalssituation mellan en rättighetsinnehavare av ett varumärke (licensgivaren) och ett antal företag (licenstagarna) om att utnyttja rättighetsinnehavarens varumärke. Dessutom föreligger ett avtal om gemensam marknadsföring under varumärket mellan företagen. I denna avtalsrelation ingår både vertikala och horisontella aspekter vilket skapar oklarheter när det gäller tillämpningen av konkurrensreglerna, i EU artikel 81 i EGF och i Sverige 6 KL. Syftet med uppsatsen har varit att utreda hur långt företagen kan gå i sitt marknadsföringssamarbete under varumärket utan att överträda artikel 81(1) i EGF. En underfråga till detta har varit hur rättighetsinnehavarens ensamrätt och dennes varumärkeslicensavtal med licenstagarna påverkar bedömningen av företagens samarbete. Analysen har inte varit ämnad att vara uttömmande utan har endast avsett att hitta några eventuella generella principer när det gäller ett scenario som det som beskrivits i denna uppsats. I artikel 81(1) i EGF anges att avtal mellan företag är förbjudna om den kan påverka samhandeln och om de har till syfte eller resultat att hindra begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Detsamma stadgas i 6 1 st KL, om än formulerat på ett annat sätt. 11.1 Vertikala undantag Till att börja med finns ett antal riktlinjer och gruppundantag som har identifierats vilka innebär att om vissa förutsättningar är uppfyllda så undantas i regel avtalen från förbudet i artikel 81(1) i EGF/6 KL. När det gäller gruppundantagsförordningen för tekniköverföringsavtal kan detta inte tillämpas på det avtalsscenario som ligger för handen i denna uppsats. Kommissionen har uttalat att den inte kommer att tillämpa principerna som anges i förordningen på varumärkeslicensiering. Om det hade varit så att licensieringen av den immateriella rättigheten (varumärket) inte skulle utgöra det främsta syftet utan att den hade ett direkt samband med produktionen av avtalsprodukterna skulle förordningen ha kunnat tillämpas, förutsatt att de övriga villkoren hade varit uppfyllda. Ett avtal, oavsett om det anses vara vertikalt eller horisontellt, som ingås mellan företag vars marknadsandel inte överstiger 10 procent anses i allmänhet falla utanför tillämpningsområdet för artikel 81(1) i EGF/6 KL, med förbehåll för särskilt allvarliga begränsningar som beskrivs i riktlinjerna för vertikala avtal och riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal. Skulle det vara så, i det scenario som beskrivits i denna uppsats, att marknadsandelen låg under 10 procent och det inte var fråga om någon särskilt allvarlig begränsning skulle således inte avtalet anses omfattas av artikel 81 i EGF. Om vi skulle förutsätta att avtalet omfattades av artikel 81 i EGF skulle det potentiellt kunna omfattas av gruppundantaget för vertikala avtal. Även om inte själva gruppundantaget skulle 56

kunna tillämpas borde argumentationen kunna tillämpas. De eventuella horisontella inslagen i avtalet skulle kunna anses som enbart en förlängning av det vertikala avtalet. Innehavaren har exempelvis rätt att avgöra var dennes varumärke får utnyttjas. Om rättighetsinnehavaren inte skulle få utnyttja denna rätt skulle ensamrätten potentiellt urholkas. Licensgivaren har exempelvis rätt att begränsa sina direkta köpares aktiva försäljning till ett område eller en kundkategori som en annan köpare tilldelats ensamrätt till. På så vis skulle en viss uppdelning av marknaden mellan licenstagarna (ett typiskt horisontellt inslag i ett avtal) kunna ses som en förlängning av licenstagarnas separata vertikala avtal med licensgivaren. Trots att gruppundantaget för vertikala avtal inte tillämpas mellan konkurrenter, det vill säga horisontellt, skulle det kunna tillämpas på ett avtal som innehåller ovanstående horisontella inslag. Detta givetvis förutsatt att de övriga villkoren i gruppundantaget är uppfyllda. Företagen skulle kunna uppnå samma resultat som om ett horisontellt samarbete förelåg mellan licenstagarna utan att det föreligger något egentligt horisontellt avtal i den mening som avses i artikel 81(1) i EGF/6 KL. 11.2 Horisontella undantag När det gäller avtal som anses vara horisontella finns idag inget gruppundantag för sådana avtal. Riktlinjer har dock ställts upp som anger principerna för bedömningen av horisontella samarbetsavtal enligt artikel 81(1) i EGF. Ett samarbete är av horisontell natur om företag som är verksamma på samma marknadsnivå ingår avtal. Om vi förutsätter att man anser att det scenario som ligger för handen i denna uppsats utgör ett samarbete av horisontell natur fungerar riktlinjerna som vägledning. Om det står klart att parterna inte är konkurrenter anser Kommissionen inte att avtalet kan orsaka konkurrensproblem av horisontell art. Detta anses även gälla om ett marknadsföringssamarbete av välgrundade skäl är nödvändigt för att en part skall kunna komma in på ensam. Om man med marknaden menar Europas inre marknad skulle detta undantag kunna vara tillämpligt på det avtalsscenario som ligger för handen i denna uppsats. Marknadsföringsavtal mellan konkurrenter omfattas av artikel 81(1) i EGF/6 KL endast om avtalsparterna har ett visst marknadsinflytande. Kommissionen anser att det oftast är osannolikt att ett marknadsinflytande föreligger om avtalsparterna har en sammanlagd marknadsandel som understiger 15 procent. Avtalet i det scenario som beskrivits i denna uppsats skulle således kunna undkomma förbudet i artikel 81(1) i EGF/6 KL förutsatt att marknadsandelen ligger under 15 procent och att det inte handlar om den särskilt allvarliga begränsningen fastställande av priser. När det gäller fastställande av priser anser Kommissionen att det nästan alltid orsakar konkurrensproblem och således är förbjudet enligt artikel 81(1) i EGF. 57

11.3 Avtal som inte är undantagna EG-domstolen har godkänt Kommissionens användning av ett tillvägagångssätt som bygger på den så kallade prima facie-principen. I domen konstaterade domstolen att om syftet med ett avtal tydligt är att begränsa konkurrensen är det inte nödvändigt att genomföra en ekonomisk analys, vilken skulle ha lett till en jämförelse mellan ökningen av konkurrensen mellan varumärkena och minskningen av konkurrensen inom varumärkena. Dessa restriktioner leder till att det anses uppenbart att den gemensamma marknadsföringen av ett varumärke intensifierar de restriktiva effekterna av avtalet som helhet och att marknadsföringen således är en överträdelse av artikel 81(1) i EGF. I dessa fall kan inte den gemensamma marknadsföringen avskiljas från de resterande delarna av avtalet och separat anses som ej omfattade av artikel 81(1) i EGF. Ändå har det förekommit beslut från Kommissionen där den gemensamma marknadsföringen av ett varumärke ansetts ej omfattas av artikel 81(1) i EGF trots att de deltagande företagen utsatts för ytterligare restriktiva åtgärder och trots att avtalet inte haft som enda syfte just gemensam marknadsföring. Det är således tydligt att delar av avtalet kan avskiljas från de resterande delarna av avtalet och separat anses ej omfattas av artikel 81(1) i EGF. Kriteriet enda syfte bör således inte tolkas bokstavligt. Avtalet som helhet kan ha ett annat syfte men den gemensamma marknadsföringen av varumärket kan under särskilda förutsättningar avskiljas från detta syfte. Exempelvis kan detta göras om de gemensamma marknadsföringsåtgärderna under varumärket anses nödvändiga för att upprätthålla varumärkets internationella rykte och sammanhållning. Från Kommissionens beslut och EG-domstolens domar finner man teorin om intensifiering som den gemensamma nämnaren. Gemensam marknadsföring av ett varumärke välkomnas som sagt av Kommissionen, men inte när den vävs in i ett avtal som i sin helhet har som syfte eller effekt att begränsa konkurrensen. I sådana avtal fungerar många gånger den gemensamma marknadsföringen som en hjälp vid implementeringen av de övriga restriktionerna som ingår i avtalet. Däremot om den gemensamma marknadsföringen inte fungerar som en hjälp utan endast ingår i avtalet med syftet att gemensamt marknadsföra produkterna som omfattas av det gemensamma varumärket, kan den avskiljas från de resterande delarna av avtalet och på så vis anses ej omfattas av artikel 81(1) i EGF. Gemensam marknadsföring av ett varumärke skulle exempelvis anses intensifiera de restriktiva effekterna i fallet med ett avtal som innehåller en skyldighet att endast ta ut priser som fastställts av en styrelse som satts ihop på grund av avtalet och som även innehåller en skyldighet att gemensamt marknadsföra dessa produkter sålda under det gemensamma varumärket medan marknadsföringen måste godkännas av den hopsatta styrelsen. I detta fall är det tydligt att den gemensamma marknadsföringen intensifierar effekten av fastställandet av priserna eftersom kartellen skulle kunna standardisera sina priser genom det inflytande de skulle ha på marknadsföringen av priserna på produkterna. Kriteriet intensifiering verkar av Kommissionen och EG-domstolen användas för att skilja mellan så kallade prima facie-fall och fall som kräver ett mer nyanserat tillvägagångssätt med hjälp av ett så kallat förnuftsresonemang. Trots att artikel 81 i EGF innehåller uttryckliga grunder för undantag verkar Kommissionen bedriva en viss policy när den avgör huruvida ett givet avtal helt eller delvis omfattas av förbudet i artikel 81(1) i EGF genom att tillåta möjlighet att avskilja i vissa fall och inte i andra. 58

Förnuftsresonemanget som används för att avgöra huruvida en viss bestämmelse för gemensam marknadsföring kan avskiljas från de resterande delarna av avtalet leder till frågan i vilken utsträckning och av vilken anledning konkurrensen inom varumärket begränsas. Begränsningar som är nödvändiga för att upprätthålla varumärkets rykte har varken som syfte eller effekt att begränsa konkurrensen inom varumärket eftersom alla deltagande företag drar fördel av ett starkare varumärke och kan därför individuellt vara mer konkurrenskraftiga mot företag som inte deltar i avtalet. När det gäller ett avtal och dess ogiltighet kan man av ovanstående nämna att det dels kan vara fråga om en begränsning som gör att avtalet faller i sin helhet och anses som ogiltigt och att det dels kan vara fråga om en begränsning som gör att avtalsvillkoret i sig anses ogiltigt men att avtalet i övrigt anses giltigt. Parterna kanske inte heller är överens om vilka delar av avtalet, om några, som kan anses vara giltiga. En fråga som uppkommer i samband med detta är huruvida avtalet kan anses som oskäligt i enlighet med 36 Avtalslagen (AvtL) om avtalsvillkoret anses som ogiltigt och tas bort från avtalet? Enligt EG-domstolens praxis gäller den automatiska ogiltigheten i artikel 81(2) i EGF de delar av avtalet som strider mot förbudet i artikel 81(1) i EGF. Konsekvensen av denna ogiltighet för andra delar av avtalet får avgöras utifrån nationell lagstiftning. Om ogiltigheten träffar ett avtalsvillkor som är av betydelse för andra delar av avtalet kan det bli fråga om att jämka andra avtalsvillkor eller att lämna hela avtalet utan avseende med stöd av 36 AvtL. Huvudregeln är således att det endast är de avtalsvillkor som omfattas av förbudet i artikel 81(1) i EGF/6 KL som drabbas av ogiltigheten. Avgörande för bedömningen bör enligt Wetter vara hur pass väsentligt det konkurrensbegränsande inslaget är för avtalet som helhet. Vad som sagts om ogiltighet kan som sagt anses vara inledningen på en helt ny uppsats varför detta inte kommer att behandlas vidare i denna uppsats. Ovanstående är endast avsett att belysa ett problem som uppstår i samband med ett avtals respektive avtalsvillkors ogiltighet. 11.3.1 Balansering av begränsningarna Att tillåta gemensam marknadsföring under ett varumärke kommer nästan nödvändigtvis vara förenat med restriktioner på konkurrensen inom varumärket. När konkurrensen inom varumärket begränsas i någon utsträckning kommer Kommissionen att söka efter möjliga positiva effekter av denna begränsning på konkurrensen mellan varumärkena. Om sådana positiva effekter inte kan finnas kommer avtalet att strida mot artikel 81(1) i EGF. Kommissionen anser dock inte att avtal som begränsar konkurrensen mellan distributörer av samma varumärke, det vill säga inom varumärket, undkommer förbudet i artikel 81(1) i EGF enbart för att avtalet möjligen skulle kunna öka konkurrensen mellan producenter av olika varumärken, det vill säga mellan varumärkena. Om de deltagande företagen utsätts för andra restriktioner i kombination med den gemensamma marknadsföringen kan det vara fråga om en konkurrensbegränsning. När det gäller ordet kan så är det fråga om en helhetsbedömning och som visats ovan är det många faktorer som påverkar denna bedömning. Tydligt är att Kommissionen försöker balansera ökningen av konkurrensen mellan varumärkena som kan följa av en minskning av konkurrensen inom varumärket eftersom ett av antagandena som ligger bakom tillåtligheten av gemensam marknadsföring är just ökningen av konkurrensen mellan varumärkena som förmodligen kan bli resultatet. 59

Å andra sidan är det inte så att ett avtal kommer att omfattas av förbudet i artikel 81(1) i EGF enbart för att det begränsar konkurrensen på något av ovan nämnda sätt, det vill säga inom eller mellan varumärkena. I Société Technique Minière hävdade Kommissionen i huvudsak att oavsett vilken begränsning av konkurrensen inom varumärket det var frågan om skulle det omfattas av artikel 81(1) i EGF. EG-domstolen beslutade emellertid att förbudet i artikel 81(1) i EGF skulle tillämpas mindre mekaniskt och i synnerhet skulle det kunna betvivlas att en begränsning av konkurrensen föreligger om avtalet verkar vara nödvändigt för inbrytningen på en ny marknad av ett företag. Kommissionen har senare uttalat en liknande policy när det gäller saluföringssamarbete i sina riktlinjer om horisontella samarbetsavtal. Om det står klart att parterna inte är konkurrenter med avseende de varor eller tjänster som omfattas av avtalet, anser inte Kommissionen att avtalet kan orsaka konkurrensproblem av horisontell art. Detta anses även gälla om ett saluföringssamarbete av välgrundade skäl är nödvändigt för att en part skall kunna komma in på en marknad som den, till exempel på grund av de kostnader det innebär, inte skulle ha kunnat komma in på ensam. Om Kommissionen inte anser att ett avtal kan orsaka konkurrensproblem av horisontell art torde de inte heller anse att avtalet kan orsaka konkurrensproblem av vertikal art. Resultatet av denna balansering beror i hög grad på det enskilda fallets relevanta fakta. Vissa begränsningar av konkurrensen inom varumärket, såsom kombinationen av gemensam marknadsföring av ett varumärke och direkt eller indirekt fastställande av priser är dock aldrig tillåtet och ekonomiska omständigheter kan heller inte rättfärdiga en uppdelning av marknaden. Å andra sidan kan begränsningar för att upprätthålla och skydda det gemensamt använda varumärkets internationella rykte rättfärdiga begränsningar inom varumärket. Denna balansering av minskningen av konkurrensen inom varumärket och ökningen av konkurrensen mellan varumärkena har dock ifrågasatts. Av olika anledningar har det inte ansetts rationellt att tala om två olika typer av konkurrens som drar åt olika håll. Vad som egentligen balanseras mot varandra kan anses vara konkurrensen inom varumärket och produktionseffektiviteten som helhet. Konkurrensen mellan de deltagande varumärkena inom varumärket kommer att minska på grund av det minskade utrymmet för prissättning, medan konkurrensen mellan varumärkena kommer att öka på grund av effektivitetsvinsterna som resulterar av den förbättrade distributionsstrukturen. I fallet med gemensam marknadsföring av ett varumärke kan effektivitetsvinster göras på grund av den effektivare marknadsföringen eftersom marginalkostnaderna per företag kommer att vara lägre eftersom de är spridda över ett stort antal deltagare. Huruvida det är fråga om en balansering mellan minskningen av konkurrensen inom varumärket och ökningen av konkurrensen mellan varumärkena eller om det är fråga om en balansering mellan konkurrensen inom varumärket och produktionseffektiviteten som helhet torde dock inte påverka bedömningen. Det synes inte vara något mer än en språklig skillnad mellan dessa varianter. 60

Källförteckning Offentligt tryck Europeiska Unionen Kommissionens tillkännagivande om avtal, beslut och samordnade förfaranden som rör samarbete mellan företag, EGT nr C 75, 29.7.1968 The Commission s Ist Report on Competition Policy (1971) The Commission s XIIIth Report on Competition Policy (1983) The Commission s Green Paper on Commercial Communications in the Internal Market, 1996 The Commission s Green Paper on Vertical Restraints, COM (96) 721 final, Brussels 22.01.1997 Tillkännagivande från Kommissionen, definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT nr C 372, 9.12.1997 Kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999, tillämpningen av artikel 81(3) i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EGfördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001 Tillkännagivande från Kommissionen, Avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 81(1) i Fördraget (de minimis), EGT nr C 368/07, 22.12.2001 Kommissionens tillkännagivande, Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på avtal om tekniköverföring, EGT nr C 101/2, 27.4.2004 Kommissionens tillkännagivande, Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i EG-fördraget, EGT nr C 101/08, 27.4.2004 Kommissionens förordning (EG) nr 772/2004, tillämpningen av artikel 81(3) i fördraget på grupper av avtal om tekniköverföring Offentligt tryck Sverige Proposition 1992/93:56, Ny Konkurrenslagstiftning 61

Litteratur Bellamy och Child, Common Market Law of Competition, Sweet & Maxwell, London, 1993, 3: e upplagan Bernitz, Ulf, m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, Jure AB, Stockholm, 2004, 8: e upplagan Uggla, Henrik, Organisation av varumärken för kapitalisering och affärsutveckling, Liber Ekonomi, Malmö, 2001 Van Bael, I. och Bellis, J., Competition Law of the European Community, CCH, Illinois (USA), 1994, 3: e upplagan Vollebregt, Erik, Joint Advertising under European Competition Law, Jure AB, Stockholm, 1997 Wetter, Carl, m.fl., Konkurrensrätt en handbok, Thomson Fakta, Stockholm, 2004, 3: e upplagan Artiklar Månsson, Martin och Persson, Fredrik, Svårtillämpat nytt EG-gruppundantag för licensavtal, JT nr 3, 2004 05, s. 741 Rättsfall Europeiska gemenskapernas domstol Mål C-56/64 m.fl., Consten S.A.R.L. och Grundig-Verkaufs-GmbH mot Europeiska kommissionen Mål 32/65, Italien mot Rådet och Kommissionen Mål 56/65, Société Technique Minière (L.T.M.) mot Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.) Mål C-23/67, Brasserie de Haecht Mål 5/69, Völk mot Vervaecke Mål 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren mot Europeiska kommissionen Mål C-73/74, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m.fl. mot Europeiska kommissionen 62

Mål 43/82 m.fl., VBVB och VBBB mot Europeiska kommissionen Mål C-86/82, Hasselblad (GB) Limited mot Europeiska kommissionen Mål C-107/82, AEG-Telefunken AG mot Europeiska kommissionen Mål 319/82, Société de vente de ciments et bétons de l'est SA mot Kerpen & Kerpen GmbH und Co. KG Mål C-161/84, Pronuptia de Paris GmbH mot Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis Mål C-246/86, Belasco m.fl. mot Europeiska kommissionen Mål C-234/89, Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG Mål C-49/92, Anic Partecipazione mot Europeiska kommissionen Mål C-238/99 m.fl., Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM) mot Europeiska kommissionen Mål C-2/01 m.fl., Bundesverband der Arzneimittel-Importeure ev och Europeiska kommissionen mot Bayer AG Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt Mål T-1/89, Rhône-Poulenc mot Europeiska kommissionen Mål T-77/92, Parker Pen Ltd mot Europeiska kommissionen Mål T-7/93, Langnese Iglo GmbH mot Europeiska kommissionen Mål T-305/94 m.fl., LVM m.fl. mot Europeiska kommissionen Mål T-41/96, Bayer AG mot Europeiska kommissionen Mål T-208/01, Volkswagen mot Europeiska kommissionen Europeiska gemenskapernas kommission beslut Kommissionens beslut 67/454, Transocean Marine Paint Association, OJ 1967, L 163/10 Kommissionens beslut 77/592, COBELPA/VNP, OJ 1977, L 242/10 Kommissionens beslut 78/252, Vegetable Parchment, OJ 1978, L 70/54 Kommissionens beslut 78/253, Campari, OJ 1978, L 70/69 Kommissionens beslut 80/184, Transocean Marine Paint Association 2, OJ 1980, L 39/73 63

Kommissionens beslut 80/489, Krups, OJ 1980, L 120/26 Kommissionens beslut 82/367, Hasselblad, OJ 1982, L 161/18 Kommissionens beslut 84/381, Carlsberg, OJ 1984, L 207/26 Kommissionens beslut 85/76, Milchförderungsfonds, OJ 1985, L 35/35 Kommissionens beslut 86/399, Roofing Felt, OJ 1986, L 232/15 Kommissionens beslut 88/635, Transocean Marine Paint Association 3, OJ 1988, L 351/40 Kommissionens beslut 90/186, Moosehead-Whitbread, OJ 1990, L 100/32 Kommissionens beslut 90/410, Elopak/Metal Box-Odin, OJ 1990, L 209/15 Kommissionens beslut 92/553, Nestlé/Perrier, OJ 1992, L 356/1 Marknadsdomstolen MD 2003:19, Gustavus Holding./.Swedish Match North Europé och KKV (2003-06-11) 64