Marknadsföringssamarbete och konkurrensrätt

Institutionen för handelsrätt Handelsrätt D Department of Commercial Law Uppsats VT 2005 Marknadsföringssamarbete och konkurrensrätt Författare: Daniel Bergström Handledare: Kjell Adolfsson

Sammanfattning Vi antar att fem små och medelstora företag ingår i fem separata varumärkeslicensavtal med en och samma rättighetsinnehavare. De gör detta för att förvärva rätten att använda rättighetsinnehavarens (licensgivarens) varumärke i samband med marknadsföring av vissa produkter. I sådana fall kan licenstagarna känna sig lockade att samarbeta på marknadsföringsområdet under det gemensamma varumärket. Så snart EG-rätten blir tillämplig på ett avtal, som i fallet med gemensam marknadsföring av ett varumärke över landsgränserna, kan dessa dock bli föremål för utredning på grund av EG: s konkurrensregler. I artikel 81(1) i EG-fördraget (EGF) stadgas att avtal som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden är oförenliga med den gemensamma marknaden och således förbjudna. Avtal mellan företag i olika handelsled (vertikala avtal) kan användas för att dela upp marknaden eller för att binda distributörer eller återförsäljare till ett varumärke för att utesluta möjligheten för tredje part att samarbeta med dessa. Avtal om gemensam marknadsföring mellan företag i samma handelsled (horisontella avtal), exempelvis i ett samarbetsbolag, kan leda till ytterligare samarbeten och kan till exempel vara en fasad för ett försäljningskontor där företagen kommer överens om priser. I artikel 81(1) i EGF står det att avtal om uppdelning av marknaden eller fastställande av priser är konkurrensbegränsande. Ovanstående exemplifierar två av de negativa effekter som gemensam marknadsföring av varumärken kan anses ha på konkurrensen. Eftersom scenariot ser ut som ovan så blir det tal om ett antal olika potentiella avtalsrelationer som delvis kan gå ihop. Denna triangelliknande avtalsrelation med både vertikala och horisontella aspekter skapar oklarheter när det gäller tillämpningen av konkurrensreglerna, i EU specifikt artikel 81 i EGF och i Sverige specifikt 6 KL. Syftet med uppsatsen har varit att försöka hitta några eventuella generella principer när det gäller gemensam marknadsföring i en sådan situation som ligger för handen och dess förhållande till konkurrensrätten. Analysen i uppsatsen kommer för det första fram till att det finns ett antal direkta och indirekta undantag från förbudet i artikel 81(1) i EGF. För det andra konstateras att gemensam marknadsföring inte är förbjudet i sig utan endast då den kombineras med vissa andra begränsningar. För det tredje finns det ett antal begränsningar som kan ingå i ett avtal om gemensam marknadsföring som leder till röd flagg från Kommissionen. Dessa begränsningar leder till att det anses uppenbart att den gemensamma marknadsföringen av ett varumärke intensifierar de restriktiva effekterna av avtalet som helhet och således är en överträdelse av artikel 81(1) i EGF. Slutligen konstateras att om ett avtal inte kan undantas och inte heller anses förbjudet vid första anblicken måste ett förnuftsresonemang tillämpas. Tydligt är att Kommissionen försöker balansera ökningen av konkurrensen mellan varumärkena som kan följa av en minskning av konkurrensen inom varumärket. Resultatet av denna balansering beror i hög grad på det enskilda fallets relevanta fakta. Vissa begränsningar av konkurrensen inom varumärket, såsom kombinationen av gemensam marknadsföring av ett varumärke och direkt eller indirekt fastställande av priser är dock aldrig tillåtet och ekonomiska omständigheter kan heller inte rättfärdiga en uppdelning av marknaden. Å andra sidan kan begränsningar för att upprätthålla och skydda det gemensamt använda varumärkets internationella rykte rättfärdiga begränsningar inom varumärket. 1

Förkortningslista AvtL Lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (1915:218) EG-domstolen Europeiska gemenskapernas domstol EGF EG-fördraget (Romfördraget) EGT Europeiska Gemenskapernas Tidning Förstainstansrätten Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt KL Konkurrenslag (1993:20) Kommissionen Europeiska gemenskapernas kommission MD Marknadsdomstolen Prop. Regeringens proposition 2

Innehållsförteckning 1. Inledning... 5 1.1 Problemet...6 1.2 Syfte...7 1.3 Avgränsning...7 1.4 Metod...8 1.5 Disposition...8 2. Varumärkets funktioner... 9 3. Identifiering av avtalen... 9 3.1 Den vertikala och horisontella aspekten...9 3.1.1 Positiva effekter av en vertikal begränsning...10 3.1.2 Negativa effekter av en vertikal begränsning...11 3.1.3 Positiva effekter av en horisontell begränsning...13 3.1.4 Negativa effekter av en horisontell begränsning...14 4. Identifiering av undantag... 15 4.1 Gruppundantag...15 5. Identifiering av vertikala undantag... 16 5.1 Kommissionens riktlinjer för avtal om tekniköverföring...16 5.1.1 Gruppundantagsförordningen för tekniköverföringsavtal...17 5.2 Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar...18 5.2.1 Gruppundantagsförordningen för vertikala avtal...19 5.2.2 Slutsats gruppundantaget för vertikala avtal...23 6. Identifiering av horisontella undantag... 26 6.1 Kommissionens tillkännagivande om samarbetsavtal från 1968...26 6.2 Kommissionens riktlinjer om horisontella samarbetsavtal...27 6.2.1 Avtal om marknadsföring utifrån riktlinjerna...30 6.2.2 Slutsats horisontella undantag...31 6.2.3 Slutsats undantag för avtal om marknadsföring...32 7. Marknadsföringssamarbete... 33 8. Samarbete utöver gemensam marknadsföring... 35 8.1 Avtalskriteriet...35 8.2 Konkurrensbegränsningskriteriet...36 9. Förbjudna begränsningar... 37 9.1 Möjlighet att avskilja...39 9.2 Slutsats förbjudna begränsningar - möjlighet att avskilja...40 3

10. Begränsning av konkurrensen inom varumärket... 42 10.1.1 Prisbindning...42 10.1.2 Förhindrande av enskild marknadsföring...43 10.1.3 Indirekt prisbindning...45 10.1.4 Långtgående standardisering...46 10.1.5 Informationsutbyte...46 10.1.6 Motverkan av parallellimport...46 10.1.7 Åtaganden som skyddar den gemensamma identiteten...48 10.2 Begränsning av konkurrensen mellan varumärken...48 10.2.1 Tillgång till avtalet...48 10.2.2 Det gemensamt marknadsförda varumärkets sammanhållning...48 10.2.3 Marknadsstrukturen...49 10.2.4 Ägaren av varumärket...50 10.2.5 Förbud mot att marknadsföra konkurrerande varumärken...51 10.2.6 Tillgång till marknaden...51 10.2.7 Nätverkseffekt...52 10.2.8 Standardiseringsåtgärder...54 10.3 Balansering av begränsningarna inom och mellan varumärkena...54 11. Sammanfattande diskussion... 56 11.1 Vertikala undantag...56 11.2 Horisontella undantag...57 11.3 Avtal som inte är undantagna...58 11.3.1 Balansering av begränsningarna...59 Källförteckning... 61 4

1. Inledning Den immaterialrättsliga lagstiftningen ger rättighetsinnehavaren en legal ensamrätt. Det immaterialrättsliga skyddet skapar på så vis incitament och kommersiella förutsättningar för investeringar och nyskapande, vilket bidrar till att driva utvecklingen framåt som i sin tur kan sägas vara till gagn för samhället i stort. Samtidigt innebär ensamrätten ett rättsligt monopol som kan utgöra hinder för en effektiv konkurrens, vilket konkurrensrätten avser att skydda. Licensavtal innehåller ofta villkor som begränsar licenstagarens, och även licensgivarens, kommersiella handlingsfrihet. Emellertid tillgodoser den immaterialrättsliga lagstiftningen i stor utsträckning samma intressen som konkurrenslagstiftningen. Utan det skydd som de immaterialrättsliga ensamrätterna erbjuder hade viljan att investera i exempelvis kännetecken sannolikt minskat. 1 Europeiska gemenskapernas kommission (Kommissionen) har gjort klart att den kommer att gå långt för att befrämja skapandet av en fullständig inre marknad 2. I artikel 2 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen anges att gemenskapen har till uppgift att främja en harmonisk och väl avvägd utveckling av näringslivet inom gemenskapen som helhet, en fortgående och balanserad tillväxt, en ökad stabilitet, en höjning av levnadsstandarden samt sammanhållning mellan de stater som den förenar. Enligt Kommissionen är en av hörnstenarna i detta arbete den ekonomiska konkurrenskraften hos så kallade små och medelstora företag. För sådana företag är samarbete på marknadsföringsområdet ofta ett nödvändigt verktyg för att kunna åstadkomma konkurrens över landsgränserna. Gemensam marknadsföring under ett gemensamt varumärke passar väl för små och medelstora företag som skall göra entré på en ny marknad eftersom effektiv positionering av ett varumärke för det mesta fordrar mer resurser än ett enskilt företag kan uppbringa. I sådana fall kan det vara av intresse för företag med samma mål att samarbeta. Med detta i beaktande kan gemensam marknadsföring under ett gemensamt varumärke möjliggöra för företag att fullt ut utnyttja fördelarna som den inre marknaden har att erbjuda samtidigt som de delar på kostnaderna och minskar sina risker. 3 Vi antar att fem små och medelstora företag ingår i fem separata varumärkeslicensavtal med en och samma rättighetsinnehavare. De gör detta för att förvärva rätten att använda rättighetsinnehavarens (licensgivarens) varumärke i samband med marknadsföring av vissa produkter. I sådana fall kan licenstagarna känna sig lockade att samarbeta på marknadsföringsområdet under det gemensamma varumärket av de skäl som ovan beskrivits. Så snart EG-rätten blir tillämplig på ett avtal, som i fallet med gemensam marknadsföring av ett varumärke över landsgränserna, kan dessa dock bli föremål för utredning på grund av EG:s konkurrensregler. I artikel 81(1) i EG-fördraget (EGF) stadgas att avtal 4 som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden är oförenliga med den 1 Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 503 2 Med den inre marknaden menas i detta fall EU: s inre marknad. 3 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 5 4 Artikel 81(1) är även tillämplig på beslut av företagssammanslutningar och så kallade samordnade förfaranden. I det följande används begreppet avtal som en sammanfattande benämning för dessa olika former av samverkan om inte annat framgår av sammanhanget. 5

gemensamma marknaden och således förbjudna. 5 Samarbete med marknadsföringen i form av användandet av ett gemensamt varumärke kan lätt övergå till, av Kommissionen, icke önskvärda former av samarbete som verkar konkurrensbegränsande. Avtal mellan företag i olika handelsled (vertikala avtal) kan användas för att dela upp marknaden eller för att binda distributörer eller återförsäljare till ett varumärke för att utesluta möjligheten för tredje part att samarbeta med dessa. Avtal om gemensam marknadsföring mellan företag i samma handelsled (horisontella avtal), exempelvis i ett samarbetsbolag 6, kan leda till ytterligare samarbeten och kan till exempel vara en fasad för ett försäljningskontor där företagen kommer överens om priser. I artikel 81(1) i EGF står det att avtal om uppdelning av marknaden eller fastställande av priser är konkurrensbegränsande. Ovanstående exemplifierar två av de negativa effekter som gemensam marknadsföring av varumärken kan anses ha på konkurrensen. 7 1.1 Problemet Gemensam marknadsföring under ett gemensamt varumärke är ett ämne som i väldigt liten grad uppmärksammats i doktrinen. Gemensam marknadsföring blir dock alltmer angeläget då EU: s medlemsländers marknader i allt större utsträckning integreras i den inre marknaden. Kommissionen har bland annat uttalat att kommersiell kommunikation 8 på den inre marknaden är ett växande fenomen. 9 Eftersom det finns ytterst få beslut från Kommissionen och domar från EG-domstolen som berör ämnet gemensam marknadsföring av varumärken uppstår det betydande oklarheter om reglerna och dess tillämpning. Det blir därför intressant att försöka hitta några eventuella generella principer. Det scenario som blir utgångspunkt för analysen i denna uppsats ser ut som följer: Fem små och medelstora företag på den europeiska marknaden ingår i fem separata varumärkeslicensavtal med en rättighetsinnehavare. De gör detta för att förvärva rätten att använda licensgivarens varumärke i samband med marknadsföring av vissa produkter på den inre marknaden. Produkterna köps även in av licensgivaren som tillverkar dessa. Då marknaden för deras produkter är koncentrerad och består av en rad stora och etablerade aktörer med starka varumärken bestämmer de sig för att samarbeta på marknadsföringsområdet. Under ett och samma varumärke (ägt av den utomstående huvudmannen) skall de marknadsföra sina produkter för att kunna penetrera marknaden och vinna marknadsandelar. De skall alla vara med och bekosta detta. 5 Motsvarande förbud går att finna i 6 Konkurrenslagen (KL) där det stadgas att avtal mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. 6 Översättning av engelskans joint venture. 7 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 5 8 Kommersiell kommunikation innefattar alla former av marknadsföring, då även gemensam sådan. 9 The Commission s Green Paper on Commercial Co mmunications in the Internal Market, 1996, executive summary 6

Eftersom scenariot ser ut som ovan så blir det tal om ett antal olika potentiella avtalsrelationer som delvis kan gå ihop. För det första handlar det om flera vertikala avtalsrelationer mellan rättighetsinnehavaren (A) till varumärket och licenstagarna (1-5). För det andra handlar det om en horisontell avtalsrelation mellan licenstagarna om att samarbeta på marknadsföringsområdet under det gemensamma varumärket. För det tredje kan det vara fråga om ett vertikalt avtal mellan rättighetsinnehavaren och en licenstagare som påverkar licenstagarens relation till de övriga licenstagarna, exempelvis ett exklusivt licensavtal. Slutligen kan det handla om ett avtal mellan alla de inblandade (A och 1-5) som både är vertikalt och horisontellt. Denna triangelliknande avtalsrelation med både vertikala och horisontella aspekter skapar oklarheter när det gäller tillämpningen av konkurrensreglerna, i EU specifikt artikel 81 i EGF och i Sverige specifikt 6 KL. Rättighetsinnehavaren (licensgivaren) Licenstagarna 1.2 Syfte När detta scenario ligger för handen står de fem företagen frågande inför vad de gemensamt får och inte får göra i sin marknadsföring av varumärket. Syftet med uppsatsen är således att söka svara på följande frågeställningar: Hur långt sträcker sig de rättigheter som de fem företagen innehar under varumärket, det vill säga, hur långt kan företagen gå i sitt marknadsföringssamarbete under varumärket utan att överträda artikel 81 i EG-fördraget eller 6 KL? Hur påverkar rättighetsinnehavarens ensamrätt och dennes varumärkeslicensavtal med företagen bedömningen av de fem licenstagarnas samarbete? 1.3 Avgränsning Då denna uppsats behandlar företeelsen gemensam marknadsföring, som i grunden är ett samarbetsavtal, kommer analysen att koncentreras kring artikel 81 i EGF. Teoretiskt sett kan artikel 82 i EGF bli tillämplig då vissa förfaranden utgör missbruk av en kollektivt dominerande ställning, men detta kommer inte att utforskas vidare i denna uppsats. Analysen 7

är inte ämnad att vara uttömmande utan avser endast att hitta några eventuella generella principer när det gäller ett scenario som det som beskrivits ovan. 1.4 Metod I denna uppsats används i grund och botten en rättsdogmatisk metod med en genomgång av lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Rättspraxis från EG-domstolen är något knapphändig varför även Förstainstansrättens domar och Kommissionens beslut använts i viss utsträckning. 1.5 Disposition Uppsatsen inleds med en identifiering av avtalen för att belysa incitamenten bakom avtalen och vad företagen vill att de skall innehålla för att effektivisera. Samtidigt belyses riskerna som Kommissionen ser med samarbetet. Efter detta identifieras en rad undantag från förbudet i artikel 81(1) i EGF. Därefter analyseras de samarbeten som inte undantas från konkurrensreglerna. Slutligen sammanfattas analysen för hela uppsatsen i ett diskussionsavsnitt. 8

2. Varumärkets funktioner Varumärket spelar en viktig roll i marknadsföringsprocessen. Genom att investera i varumärken hoppas säljaren på högre intäkter och lägre kostnader på lång sikt. Den amerikanske författaren och ekonomen Aaker har argumenterat för att värdet av ett varumärke kan utgöra en mycket substantiell del av hela företagets värde. Den svenske ekonomen Uggla menar vidare att studier visar att väl inarbetade varumärken kan höja marginalintäkterna för företaget. På ett affärsstrategiskt plan kan man säga att varumärket skapar två typer av barriärer, en inträdesbarriär mot konkurrenter och en utträdesbarriär för lojala kunder. Ett starkt varumärke ger en möjlighet att avvärja aggressiva konkurrenter genom att etablera lojalitet och tillit. 10 Varumärket är således framförallt ett konkurrensmedel. Med hjälp av sitt varumärke kan varumärkeshavaren särskilja och framhäva sina varor bland övriga varor på marknaden. Märket medför i allmänhet att konsumenterna lättare kommer ihåg varan. I många fall kan ett välfunnet och väl fungerande varumärke bidra till att ge innehavarens varor önskad image. Sammantaget medför det anförda att ett varumärke fungerar som bärare av den eventuella goodwill som varumärkeshavaren har upparbetat för sina varor. En sådan goodwill kan som nämnts ha ett stort värde. Användningen av ett varumärke är för de flesta näringsidkare en förutsättning för att genom reklam och annan information kunna kommunicera direkt med konsumenterna. Med de distributionssystem som finns i marknadsekonomier förekommer normalt inte någon direkt kontakt mellan tillverkarna och återförsäljarna av olika varor å ena sidan och konsumenterna å den andra. Användningen av varumärken är därför närmast en förutsättning för uppkomsten av ett fungerande distributionssystem. 11 3. Identifiering av avtalen I artikel 81(1) i EG-fördraget (EGF) stadgas att avtal 12 som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden är oförenliga med den gemensamma marknaden och således förbjudna. 3.1 Den vertikala och horisontella aspekten Det ekonomiska värdet av en immaterialrättslig ensamrätt kan exempelvis utnyttjas genom att rättighetsinnehavaren själv använder sig av ensamrätten eller överlåter den till en fristående aktör. Ofta ingår dock rättighetsinnehavaren licensavtal eller inleder andra former av samarbete med andra företag. Sådana samarbeten ökar ofta det ekonomiska värdet samt 10 Uggla, Organisation av varumärken för kapitalisering och affärsutveckling, 2001, s. 27-28 11 Bernitz, m. fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 2004, s. 186 12 Artikel 81(1) är även tillämplig på beslut av företagssammanslutningar och så kallade samordnade förfaranden. I det följande används begreppet avtal som en sammanfattande benämning för dessa olika former av samverkan om inte annat framgår av sammanhanget. 9

underlättar exploateringen av ensamrätten och främjar därmed intresset av att investera i forskning och utveckling. Licensavtal innehåller dock ofta villkor som begränsar licenstagarens, och även licensgivarens, kommersiella handlingsfrihet. 13 En upplåtelse av varumärkeslicens innefattar en rätt för licenstagaren att använda licensgivarens varumärke i samband med exempelvis marknadsföring. Ett licensavtal kan avse en rätt att utnyttja licensobjektet med mer eller mindre omfattande ensamrätt. Det är vanligt att ett licensavtal avgränsar det geografiska område inom vilket licenstagaren får verka, särskilt om licensgivaren har upplåtit licens till flera licenstagare. Licensgivaren har i regel även intresse av att kontrollera vem eller vilka som använder sig av hans ensamrätt och på vilket sätt. Ett licensavtal innehåller därför normalt även förbud mot överlåtelse och underlicensiering samt bestämmelser om kvalitetskontroll och märkning av de produkter som omfattas av avtalet. 14 Licenstagarna kan känna sig lockade att samarbeta på marknadsföringsområdet under det gemensamma varumärket. Gemensam marknadsföring under ett gemensamt varumärke passar väl för små och medelstora företag som skall göra entré på en ny marknad eftersom effektiv positionering av ett varumärke för det mesta fordrar mer resurser än ett enskilt företag kan uppbringa. I sådana fall kan det vara av intresse för företag med samma mål att samarbeta. Avtal om gemensam marknadsföring mellan företag i samma handelsled (horisontella avtal) kan leda till ytterligare samarbeten och kan till exempel vara en fasad för ett försäljningskontor där företagen kommer överens om priser. 3.1.1 Positiva effekter av en vertikal begränsning Vertikala begränsningar kan enligt Kommissionen ha positiva effekter särskilt genom att de främjar konkurrens i andra avseenden än priskonkurrens samt i form av högre kvalitet på tjänsterna. Om ett företag saknar marknadsinflytande kan det försöka öka sin vinst endast genom att optimera sina produktions- eller distributionsprocesser. Enligt Kommissionen kan vertikala begränsningar i vissa lägen vara till hjälp i detta avseende. Detta eftersom de vanliga affärsmässiga transaktionerna mellan leverantör och köpare, där endast pris och kvantitet i en viss transaktion avgörs, kan leda till alltför låga investerings- och försäljningsnivåer. I kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar ges en översikt över olika tänkbara skäl som kan motivera vertikala begränsningar. 15 Om en tillverkare vill träda in på en ny geografisk marknad, exempelvis genom att exportera till ett annat land för första gången, kan det innebära särskilda förstagångsinvesteringar för återförsäljaren för att etablera ett nytt varumärke på marknaden. För att övertala en lokal återförsäljare att göra dessa investeringar kan det vara nödvändigt att bevilja återförsäljaren områdesskydd så att denne kan erhålla avkastning på investeringarna genom att tillfälligt ta ut ett högre pris. Återförsäljare som är etablerade på andra marknader bör enligt Kommissionen i det fallet förhindras att sälja på den nya marknaden under en viss period. 16 13 Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 501-502 14 A a, s. 502 15 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 115-116 16 A a, p 116 (2) 10

Inom vissa sektorer har vissa återförsäljare ett rykte att enbart sälja kvalitetsprodukter. I ett sådant fall kan en försäljning via dessa återförsäljare vara avgörande för introduktionen av en ny produkt. Om tillverkaren i inledningsskedet kan begränsa försäljningen till de bästa butikerna, finns det risk för att marknadsintroduktionen misslyckas. Detta innebär enligt Kommissionen att det kan finnas orsak att för en viss tid tillåta en begränsning såsom ensamåterförsäljaravtal eller selektiv distribution. 17 För att dra nytta av stordriftsfördelar och därmed fastställa ett lägre återförsäljningspris för sin produkt kan det hända att tillverkaren vill koncentrera återförsäljningen av sin produkt till ett fåtal återförsäljare. I detta syfte kan tillverkaren använda sig av ensamåterförsäljaravtal, kvantitetsbegränsningar i form av krav på köp av en minimikvantitet, selektiv distribution som innehåller ett sådant krav eller exklusiva inköpsavtal. 18 En vertikal begränsning kan bidra till att öka försäljningen genom att ge en produkt en märkesimage och därmed göra den attraktivare för slutkonsumenten genom att återförsäljarna åläggs förpliktelser i form av en viss grad av likformighet och kvalitetsstandardisering. Detta kan förekomma exempelvis vid selektiv distribution. 19 Dessa olika situationer visar enligt Kommissionen att vertikala avtal under vissa omständigheter sannolikt bidrar till effektivitetsvinster och utvecklingen av nya marknader och att detta kan uppväga eventuella negativa effekter. Möjligheterna är i allmänhet störst vid vertikala begränsningar med begränsad varaktighet som bidrar till introduktionen av nya komplicerade produkter eller skyddar avtalsspecifika investeringar. 20 3.1.2 Negativa effekter av en vertikal begränsning De negativa effekter som Kommissionen anser att vertikala begränsningar kan ha på marknaden och som EG: s konkurrensregler avser att förhindra är följande: 21 Utestängning, antingen av andra leverantörer eller av andra inköpare, genom inträdeshinder. Minskning av konkurrensen mellan olika varumärken mellan de företag som är verksamma på marknaden, bland annat begränsningar som underlättar samverkan mellan leverantörer eller köpare. Med samverkan avses både uttrycklig och så kallad tyst samverkan (medvetna parallella beteenden). Minskning av konkurrensen inom ett varumärke mellan återförsäljare av samma varumärke. 17 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 116 (3) 18 A a, p 116 (6) 19 A a, p 116 (8) 20 A a, p 117 21 A a, p 103 11

Uppkomsten av hinder för marknadsintegrationen och framförallt begränsningar av friheten för konsumenter inom EU att köpa varor eller tjänster i vilken medlemsstat de vill. Sådana negativa effekter kan enligt Kommissionen uppstå till följd av olika vertikala begränsningar. Olika former av avtal kan ha samma materiella påverkan på konkurrensen. Kommissionen delar upp de vertikala begränsningarna i fyra grupper för analysen av dessa möjliga negativa effekter. Den första är avtal om försäljning av ett enda varumärke, den andra är avtal om begränsad distribution, den tredje är avtal om prisbindning och den fjärde är avtal om uppdelning av marknaden. I gruppen avtal om försäljning av ett enda varumärke ingår sådana avtal vars huvudsyfte är att köparen skall förmås att koncentrera sina beställningar av en viss produkt till en enda leverantör. Gruppen omfattar bland annat konkurrensklausuler och kvantitetsbegränsningar för köparen, om köparen på grund av en skyldighet eller ett incitament som överenskommits mellan leverantören och köparen gör alla eller merparten av sina inköp av en viss produkt hos en och samma leverantör. Samma inslag återfinns enligt Kommissionen i kopplingsförbehåll, där skyldigheten eller incitamentet avser en produkt som köparen måste köpa som villkor för att få köpa en viss annan produkt. Den första produkten är den som omfattas av kopplingsförbehållet och den andra benämns den vara eller tjänst som styr kopplingsförbehållet. Effekterna av sådana avtal kan enligt Kommissionen leda till en minskning av konkurrensen mellan olika varumärken. 22 I gruppen avtal om begränsad distribution ingår sådana avtal vars huvudsakliga inslag är att tillverkaren endast säljer till en eller ett begränsat antal köpare. Detta kan ske för att begränsa antalet köpare inom ett visst område eller en viss kundkategori eller för att välja ut en viss typ av köpare. I gruppen avtal om prisbindning ingår sådana avtal vars huvudsakliga inslag är att köparen är skyldig eller förmås att sälja varor till ett pris som inte är lägre än ett visst pris, till ett visst pris eller till ett pris som inte är högre än ett visst pris. Denna grupp omfattar lägsta priser, fasta priser och rekommenderade försäljningspriser. Eftersom den minskade konkurrensen beträffande ett visst varumärke leder till ett minskat tryck att hålla nere priset på dessa varor, kan det enligt Kommissionen indirekt leda till att konkurrensen mellan varumärken minskar. 23 I avtal om uppdelning av marknaden ingår avtal vars huvudsakliga inslag är att begränsa köparens möjligheter att välja var han köper in eller säljer vidare en viss produkt. Denna grupp omfattar exklusiva inköpsavtal, om köparen på grund av en skyldighet eller ett incitament som överenskommits mellan leverantören och köparen köper in sina behov av en viss produkt endast från den utvalda leverantören samtidigt som köparen har rätt att köpa och sälja konkurrerande produkter. Den omfattar även begränsningar av geografiskt område, tilldelning av primärt ansvarsområde och begränsningar i fråga om återförsäljarnas lokalisering samt begränsningar avseende återförsäljning till kunder. Konkurrensen påverkas enligt Kommissionen negativt främst genom att konkurrensen beträffande ett visst varumärke minskar, vilket kan hjälpa leverantören att dela upp marknaden och därmed hindra marknadsintegrationen. Detta kan även underlätta prisdiskriminering. Om de flesta eller alla 22 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 106-107 23 A a, p 111-112 12

konkurrerande leverantörer begränsar sina köpares inköps- eller försäljningsmöjligheter kan detta underlätta samverkan, antingen i återförsäljarledet eller i leverantörsledet. 24 3.1.3 Positiva effekter av en horisontell begränsning Vollebregt anser att gemensam marknadsföring gör det mer attraktivt för företag att konkurrera över landsgränser, speciellt för små och medelstora företag. Den inre marknaden framtvingar i de flesta fall att företagen närmar sig denna som en helhet. Enligt Vollebregt finns det i huvudsak två anledningar till att planering och generella strategier i allt större utsträckning koordineras centralt: 25 Effektivitet Planering, utformning och genomförande av olika nationella kampanjer skulle driva upp kostnaderna och på så vis minska konkurrenskraften eftersom potentiella synergieffekter från en koordinerad gränsöverskridande kampanj skulle gå förlorade. För effektivitetens skull kan det därför vara fördelaktigt för företagen med samarbete på marknadsföringsområdet under ett varumärke. Behovet av att upprätthålla trovärdigheten hos ett varumärke i Europa Eftersom information flyter mer och mer fritt över nationella gränser skulle skilda nationella kampanjer som förmedlar olika budskap kunna underminera företagets varumärke och således även dess konkurrenskraft. Samarbete mellan små och medelstora företag i form av gemensam marknadsföring är ofta en nödvändig förutsättning vid introduktion av nya produkter på en marknad. Kostnaderna involverade vid en introduktion av ett nytt varumärke på en marknad är för det mesta för höga för att ett enskilt, litet eller medelstort, företag skall kunna klara av det. Detta erkänns även av Kommissionen i dess riktlinjer om horisontella samarbetsavtal. 26 Företag med starka varumärken gör ofta allt som står i deras makt för att göra marknadsinträde kostsamt genom att hela tiden söka stärka sina varumärken. 27 Kostnaderna blir höga för små och medelstora företag eftersom de behöver lägga ner en större procentuell andel av sina försäljningsintäkter på marknadsföringen för att den skall bli effektiv jämfört med de större och etablerade företagen. Det kan sägas att ju mer mogen en marknad är desto svårare blir det för små och medelstora företag att träda in. De stora, etablerade företagen har många gånger skapat hög trohet från sina kunder till deras respektive varumärken genom långvariga och kraftiga reklamkampanjer. Kampanjerna har många gånger gjort produkterna till så kallade produits prévendus 28, vilket försvårar nya aktörers tillträde till distributionskanaler. EG-domstolen har uttalat att det i allmänhet är svårare att komma in på en mättad marknad som kännetecknas av konsumenternas trohet mot ett litet antal stora producenter än på en marknad i stark expansion med ett stort antal små producenter utan betydande varumärken. 29 24 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 113-114 25 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 8 26 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 143 27 Vollebregt, Joint Advertising under European Competition Law, 1997, s. 8 28 Produkter som en återförsäljare inte har råd att inte erbjuda, utan måste ha i lager. 29 Mål C-234/89, Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG, p 22 13

Horisontellt samarbete kan således ge betydande ekonomiska fördelar. Företagen måste bland annat reagera på ett ökande konkurrenstryck och på marknadsförhållanden som är stadda i ständig förändring på grund av globaliseringen. Samarbete kan vara ett sätt att dela risker och spara på kostnader. Detta är enligt Kommissionen särskilt viktigt för små och medelstora företag. 30 3.1.4 Negativa effekter av en horisontell begränsning Fördelen med att genomföra samordnade reklamkampanjer och liknande kan som nämnts ovan vara att marknadsföringen når en större spridning till en lägre kostnad för företagen än vad som annars hade varit fallet. En effektiv marknadsföring kräver dock ofta angivande av priser och andra affärsvillkor som kan leda till bristande priskonkurrens mellan de deltagande företagen. Själva huvudsyftet vid samverkan mellan konkurrenter kan ibland vara negativt från konkurrenssynpunkt. Detta gäller framför allt avtal som har till syfte att fastställa priser, begränsa produktionen eller dela upp marknader eller kundunderlag. För företag som deltar i samverkan med konkurrenter kan det finnas rent företagsekonomiska incitament till att bete sig på ett sätt som leder till ovanstående konkurrensbegränsningar. Gemensam användning av ett varumärke kan således innebära en större genomslagskraft på marknaden men samtidigt leda till att konkurrensen minskar. 31 30 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal, EGT nr C 3, 6.1.2001, p 3 31 Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 292 14

4. Identifiering av undantag I det förra avsnittet gavs en fortsättning på avtalsscenariot som ligger för handen i denna uppsats. Där gavs en del anledningar och incitament till att företagen samarbetar, både vertikalt och horisontellt. Dessutom gavs en del exempel på avtalsinnehåll som ses som potentiellt negativa för konkurrensen. För att gå vidare med hanteringen av begränsningarna har ett antal riktlinjer angående vertikalt och horisontellt samarbete innehållande gruppundantag identifierats som kan verka som vägledning. I artikel 81(3) i EGF uppställs fyra villkor som måste vara uppfyllda för att förbudet i artikel 81(1) inte skall gälla. I 8 KL uppställs motsvarande villkor för undantag från förbudet i 6 KL. Villkoren för undantag är desamma i dessa båda regler trots mindre språkliga skillnader. 32 Undantag gäller för avtal som: 1. bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande (effektivitetsvinst), 2. samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås (konsumentvinst) och som inte 3. ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål (nödvändighet), eller 4. ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga (bibehållen konkurrens). Det är företagen själva som bedömer om deras avtal och förfaranden omfattas av artikel 81(1) i EGF eller 6 KL och om förutsättningarna för undantag i artikel 81(3) i EGF eller 8 KL är uppfyllda. Om legalundantaget är tillämpligt på ett konkurrensbegränsande avtal eller förfarande gäller inte artikel 81(1) i EGF eller 6 KL. Villkoren i artikel 81(3) i EGF och 8 KL ger uttryck för den avvägning mellan ett konkurrensbegränsande avtals positiva och negativa effekter som skall ske vid en prövning av om förutsättningarna för undantag är uppfyllda. 33 Samtliga villkor måste vara uppfyllda för att undantag skall gälla. 34 4.1 Gruppundantag Artikel 81(3) i EGF kan enligt sin ordalydelse tillämpas förutom på enskilda avtal, även på grupper av avtal, det vill säga genom utfärdande av gruppundantagsförordningar. Det är här fråga om sådana kategorier av avtal som kan omfattas av artikel 81(1) i EGF eller 6 KL men som i regel anses uppfylla förutsättningarna för undantag i artikel 81(3) i EGF eller 8 KL. Att ett avtal inte omfattas av ett gruppundantag innebär dock inte att avtalet därmed skulle stå 32 Formuleringarna som kommer att återges är hämtade från artikel 81(3) i EGF. 33 Wetter, m. fl., Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 213 34 Mål 43/82 m. fl., VBVB och VBBB mot Europeiska k ommissionen, p 61 samt MD 2003:19, Gustavus Holding./.Swedish Match North Europé och KKV (2003-06-11). Se även prop. 1992/93:56, s. 77 15

i strid med förbudet i artikel 81(1) i EGF eller 6 KL. 35 Innebörden av att ett avtal omfattas av ett gruppundantag är att avtalsparterna inte behöver visa att avtalet i fråga uppfyller förutsättningarna i artikel 81(3) i EGF eller 8 KL. 36 Bedömningen av om ett avtal omfattas av ett gruppundantag eller inte får företagen själva göra. För att omfattas av ett gruppundantag måste de förutsättningar som anges i gruppundantaget vara uppfyllda. Om avtalet i något avseende går längre än vad som medges i ett gruppundantag är gruppundantaget som regel inte alls tillämpligt. 37 EG-rättens gruppundantag har sin motsvarighet i 8 (a) KL. 5. Identifiering av vertikala undantag 5.1 Kommissionens riktlinjer för avtal om tekniköverföring I dessa riktlinjer fastställs principerna för bedömningen av avtal om tekniköverföring, enligt artikel 81 i EGF. Avtal om tekniköverföring gäller licensiering av teknik, vilket enligt definitionen i artikel 1.1 (b) i gruppundantagsförordningen för tekniköverföringsavtal 38 innebär att licensgivaren tillåter licenstagaren att utnyttja den licensierade tekniken för att producera varor eller tjänster. 39 Syftet med riktlinjerna är att ge vägledning om tillämpningen av gruppundantagsförordningen om tekniköverföringsavtal och om tillämpningen av artikel 81 på avtal om tekniköverföring som inte omfattas av förordningen. 40 De kriterier som fastställs i riktlinjerna skall enligt Kommissionen tillämpas med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. Detta utesluter en mekanisk tillämpning. Varje ärende skall bedömas mot bakgrund av sakförhållandena i just det ärendet. Riktlinjerna föregriper inte EG-domstolens eller Förstainstansrättens tolkning av artikel 81 eller gruppundantagsförordningen om tekniköverföringsavtal. 41 Lagstiftningen om immateriella rättigheter ger ensamrätt åt innehavare av bland annat varumärkesrättigheter. Innehavaren av immateriell egendom har enligt lagstiftningen om 35 Mål 32/65, Italien mot Rådet och Kommissionen 36 Kommissionens tillkännagivande, Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81.3 i EG-fördraget, EGT nr C 101/08, 27.4.2004, p 35 37 Mål C-234/89, Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG, p 38-39 38 Kommissionens förordning (EG) nr 772/2004, tillämpningen av artikel 81(3) i fördraget på grupper av avtal om tekniköverföring (Gruppundantag för tekniköverföringsavtal) 39 Kommissionens tillkännagivande, Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på avtal om tekniköverföring, EGT nr C 101/2, 27.4.2004, p 1 40 A a, p 2 41 A a, p 3-4 16

immateriella rättigheter 42 rätt att hindra otillåten användning av den immateriella egendomen och att utnyttja sin egendom bland annat genom att licensiera den till tredje man. 43 Att lagstiftningen om immateriella rättigheter ger innehavaren ensamrätt att utnyttja den immateriella egendomen innebär inte enligt Kommissionen att dessa rättigheter är skyddade från konkurrenslagstiftningen. Artikel 81 är tillämplig på avtal genom vilket innehavaren ger ett annat företag licens att utnyttja dennes immateriella rättigheter. 44 Kommissionen anser inte heller att detta innebär att det finns en konflikt mellan immateriella rättigheter och EG: s konkurrensregler. Båda typerna av lagstiftning har i stället samma grundläggande syfte att främja konsumenternas välfärd och en effektiv resursfördelning. 45 5.1.1 Gruppundantagsförordningen för tekniköverföringsavtal 46 Avtal om tekniköverföring gäller licensiering av teknik, vilket som sagt innebär att licensgivaren tillåter licenstagaren att utnyttja den licensierade tekniken för att producera varor eller tjänster. Gruppundantaget skall enligt Kommissionen gälla på det villkoret att parternas sammanlagda marknadsandel inte överstiger 20 procent respektive 30 procent på den berörda relevanta teknik- och produktmarknaden beroende på om företagen är konkurrerande företag eller inte. Undantaget kan således tillämpas på både vertikala och horisontella samarbeten, men med olika procentuella tröskelvärden vad gäller marknadsandelar. 47 En andra förutsättning för att ett avtal skall omfattas av gruppundantaget är att det inte får vara frågan om någon särskilt allvarlig begränsning som beskrivs ovan. En tredje förutsättning för att ett avtal skall omfattas av gruppundantaget är att det måste vara fråga om ett avtal mellan två företag. Tekniköverföringsavtal mellan fler än två företag omfattas inte av gruppundantaget. 48 Kommissionen uttalar dock att den inte tillämpar de principer som fastställs i gruppundantagsförordningen för tekniköverföringsavtal på varumärkeslicensiering. Gruppundantaget omfattar dock licensiering av immateriella rättigheter som inte utgör det främsta syftet med avtalet och har ett direkt samband med produktionen av avtalsprodukterna, så kallade accessoriska immateriella rättigheter. Varumärkeslicensiering förekommer ofta i samband med distribution och försäljning av varor och tjänster och påminner, enligt Kommissionen, i allmänhet mer om återförsäljaravtal än om tekniklicensiering. Om en varumärkeslicens är direkt kopplad till utnyttjande, försäljning eller återförsäljning av varor 42 För varumärkesrätt i Sverige: varu märkeslagen (1960:644) 43 Kommissionens tillkännagivande, Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på avtal om tekniköverföring, EGT nr C 101/2, 27.4.2004, p 6 44 Se exempelvis mål C-56/64 m.fl., Consten S.A.R.L. och Grundig-Verkaufs-GmbH mot Europeiska kommissionen 45 Kommissionens tillkännagivande, Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på avtal om tekniköverföring, EGT nr C 101/2, 27.4.2004, p 7 46 Kommissionens förordning (EG) nr 772/2004, tillämpningen av artikel 81(3) i fördraget på grupper av avtal om tekniköverföring (Gruppundantag för tekniköverföringsavtal) 47 A a, artikel 3.1-2 48 A a, artikel 4.1-2 17

och tjänster och inte utgör det främsta syftet med avtalet, omfattas licensavtalet av gruppundantagsförordningen för vertikala avtal. 49 Eftersom produkterna köps in av varumärkeslicensgivaren i det scenario som ligger för handen i denna uppsats kan inte gruppundantaget för tekniköverföringsavtal tillämpas. Gruppundantaget gäller endast om licenstagaren själv skall producera avtalsprodukterna och licensieringen av varumärket har ett direkt samband med denna produktion. 5.2 Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar I dessa riktlinjer anges principerna för bedömningen av vertikala avtal enligt artikel 81 i EGF. Vertikala avtal definieras som avtal eller samordnade förfaranden som ingås mellan två eller flera företag som vart och ett, inom ramen för avtalet, är verksamt i olika led i produktionseller distributionskedjan, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster. 50 Kommissionens syfte med att utfärda riktlinjerna var att hjälpa företag att göra en egen bedömning av vertikala avtal enligt EG: s konkurrensregler. Kommissionen anser att de kriterier som presenteras i riktlinjerna emellertid måste tillämpas under de specifika omständigheter som föreligger i varje enskilt ärende. Detta utesluter således en mekanisk tillämpning. Varje ärende måste bedömas mot bakgrund av dess egna sakförhållanden. Riktlinjerna påverkar inte den tolkning som EG-domstolen och Förstainstansrätten kan göra i samband med tillämpningen av artikel 81 i EGF på vertikala avtal. 51 Artikel 81 i EGF är tillämplig på vertikala avtal som kan påverka handeln mellan EU: s medlemsstater och som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen (vertikala begränsningar). 52 Artikel 81 ger en rättslig ram för en bedömning av vertikala begränsningar, vilken beaktar skillnaden mellan konkurrensbegränsande och konkurrensfrämjande effekter. Artikel 81(1) förbjuder avtal som märkbart begränsar eller snedvrider konkurrensen, medan artikel 81(3) tillåter att det beviljas undantag för sådana avtal som ger tillräckliga effektivitetsvinster för att uppväga de konkurrensbegränsande effekterna. I fråga om de flesta vertikala begränsningar anser Kommissionen att konkurrensproblem endast kan uppstå om konkurrensen mellan varumärken är otillräcklig. För att detta skall kunna bli aktuellt krävs ett visst marknadsinflytande på leverantörs- eller köparnivå eller på båda dessa nivåer. Om konkurrensen mellan varumärken inte är tillräcklig är det enligt Kommissionen viktigt att skydda konkurrensen mellan och inom varumärken. 53 49 Kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999, tillämpningen av artikel 81(3) i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, artikel 2.1 (Gruppundantag för vertikala avtal) 50 A a, artikel 2.1 51 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 3-4 52 Se exempelvis mål C-56/64 m.fl., Consten S.A.R.L. och Grundig-Verkaufs-GmbH mot Europeiska kommissionen, mål 56/65, Société Technique Minière (L.T.M.) mot Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.) samt mål T-77/92, Parker Pen Ltd mot Europeiska kommissionen 53 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 5-6 18

Avtal som inte kan påverka handeln mellan EU: s medlemsstater märkbart eller som inte kan ha som syfte eller resultat att begränsa konkurrensen märkbart omfattas inte av artikel 81(1) i EGF. Gruppundantagsförordningen är endast tillämplig på avtal som omfattas av artikel 81(1) i EGF. Vertikala avtal som ingås mellan företag vars marknadsandel inte överstiger 10 procent anses i allmänhet falla utanför tillämpningsområdet för artikel 81(1) i EGF, med förbehåll för särskilt allvarliga begränsningar och frågor som rör kumulativa effekter. 54 Det finns dock ingen presumtion för att vertikala avtal som ingås av företag med en marknadsandel på över 10 procent automatiskt strider mot artikel 81(1) i EGF. Det kan även vara så att avtal mellan företag som ligger över tröskelvärdet på 10 procent för marknadsandelar fortfarande saknar en märkbar effekt på handeln mellan EU: s medlemsstater eller inte utgör en märkbar begränsning av konkurrensen. 55 Sådana avtal måste enligt Kommissionen bedömas i sitt rättsliga och ekonomiska sammanhang. 56 I fråga om särskilt allvarliga begränsningar, som definieras i tillkännagivandet om avtal av mindre betydelse 57, kan artikel 81(1) tillämpas under tröskelvärdet på 10 procent, förutsatt att de har en märkbar påverkan på handeln mellan EU: s medlemsstater och på konkurrensen. Kommissionen anser vidare att avtal mellan små och medelstora företag sällan kan begränsa konkurrensen i den mening som anges i artikel 81(1) i EGF och därför generellt faller utanför tillämpningsområdet för artikel 81(1). Om sådana avtal ändå uppfyller villkoren för tillämpning av artikel 81(1), avstår Kommissionen normalt från att inleda förfaranden, med hänsyn till att gemenskapsintresset inte är tillräckligt starkt, förutom om dessa företag kollektivt eller enskilt har en dominerande ställning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden. 58 5.2.1 Gruppundantagsförordningen för vertikala avtal 59 Gruppundantagsförordningen för vertikala avtal skapar en presumtion för att vertikala avtal är lagliga, beroende på vilken marknadsandel köparen eller säljaren har. Enligt artikel 3 i gruppundantagsförordningen är det i allmänhet leverantörens marknadsandel på den marknad på vilken denne säljer varor eller tjänster som omfattas av avtalet, som avgör om gruppundantaget är tillämpligt. För att gruppundantaget skall vara tillämpligt får denna marknadsandel inte överstiga ett tröskelvärde på 30 procent. Endast om avtalet innehåller en exklusiv leveransskyldighet 60 är det köparens marknadsandel på den marknad på vilken denne 54 Villkor avseende särskilt allvarliga begränsningar anges i Tillkännagivande från Kommissionen, Avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 81(1) i Fördraget (de minimis), EGT nr C 368/07, 22.12.2001, p 11, 18 och 20 55 Mål T-7/93, Langnese Iglo GmbH mot Europeiska kommissionen, p 98 56 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 8-9 57 Tillkännagivande från Kommis sionen, Avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 81(1) i Fördraget (de minimis), EGT nr C 368/07, 22.12.2001, p 11, 18 och 20 58 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 10-11 59 Kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999, tillämpningen av artikel 81(3) i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, artikel 2.1 (Gruppundantag för vertikala avtal) 60 A a, artikel 1 (c): Varje direkt eller indirekt skyldighet som föranleder leverantören att sälja de varor eller tjänster som anges i avtalet till endast en köpare inom gemenskapen för en särskild användning eller för återförsäljning. 19

köper in varor eller tjänster som omfattas av avtalet, som inte får överstiga tröskelvärdet på 30 procent för att gruppundantaget skall vara tillämpligt. 61 Artikel 2.4 i gruppundantagsförordningen utesluter uttryckligen från förordningens tillämpningsområde vertikala avtal som ingås mellan konkurrerande företag. I artikel 1 (a) i gruppundantagsförordningen definieras konkurrerande företag som faktiska eller potentiella leverantörer på samma produktmarknad, oberoende av om de är konkurrenter på samma geografiska marknad eller inte. En potentiell leverantör är ett företag som inte faktiskt tillverkar en konkurrerande produkt men som skulle kunna och som sannolikt kommer att göra det om avtalet inte ingås. Denna bedömning måste göras på realistiska grunder. Det räcker inte med att det finns en möjlighet till marknadsinträde. 62 Det finns enligt Kommissionen tre undantag från den generella bestämmelsen om att vertikala avtal mellan konkurrerande företag är uteslutna. De anges i artikel 2.4 och det första undantaget avser icke-ömsesidiga avtal. Ett icke-ömsesidigt föreligger till exempel då en tillverkare distribuerar en annan tillverkares varor, medan den senare inte distribuerar den förstnämnde tillverkarens varor. Icke-ömsesidiga avtal mellan konkurrerande företag omfattas av gruppundantaget för vertikala avtal förutsatt att ett antal villkor är uppfyllda. Köparen måste ha en sammanlagd årsomsättning som inte överstiger 100 miljoner euro. Vidare måste det vara så att leverantören både är tillverkare och distributör av varor medan köparen endast är distributör och inte tillverkare av konkurrerande varor för att ett icke-ömsesidigt avtal mellan konkurrerande företag skall omfattas av gruppundantaget. Slutligen måste det vara så att leverantören tillhandahåller varor i flera handelsled medan köparen inte tillhandahåller konkurrerande tjänster i det handelsled där denne köper tjänster som omfattas av avtalet. Det andra undantaget omfattar situationer med dubbel återförsäljning. Dubbel återförsäljning föreligger när en tillverkare av vissa varor också agerar som återförsäljare av varorna i konkurrens med självständiga återförsäljare av varorna. En återförsäljare som tillhandahåller specifikationer till en tillverkare för att tillverka vissa varor under återförsäljarens varumärke skall inte betraktas som tillverkare av sådana varor. Det tredje undantaget omfattar liknande situationer med dubbel återförsäljning, dock avseende tjänster, där leverantören också tillhandahåller tjänster på köparens nivå. 63 Enligt artikel 2.3 i gruppundantagsförordningen skall förordningen tillämpas på vertikala avtal som innehåller bestämmelser som rör överlåtelse till köparen av immateriella rättigheter eller köparens användning av dessa. Därigenom utesluts alla andra vertikala avtal som innehåller bestämmelser om immateriella rättigheter från gruppundantagsförordningens tillämpningsområde. Gruppundantagsförordningen är tillämplig på vertikala avtal som innehåller regler om immateriella rättigheter när följande fem villkor är uppfyllda: 64 Avtalsbestämmelserna om immateriella rättigheter måste utgöra en del av ett vertikalt avtal, det vill säga ett avtal som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor eller tjänster. De immateriella rättigheterna måste röra överlåtelse till köparen eller köparens användning av dessa. 61 Tillkännagivande från Kommissionen. Riktlinjer om vertikala begränsningar, EGT nr C 291, 13.10.2000, p 21 62 A a, p 26 63 A a, p 27 64 A a, p 30 20