Juridiska institutionen Vårterminen 2013 Examensarbete i civilrätt, särskilt familjerätt 30 högskolepoäng Att flytta med barnet Boendeförälderns möjligheter att flytta med barnet utan den andra vårdnadshavarens samtycke Författare: Emma Harris Handledare: Professor Anna Singer
2
Innehållsförteckning Förkortningslista...6 1. Inledning...7 1.1 Introduktion...7 1.2 Syfte...8 1.3 Avgränsning...8 1.4 Metod...9 1.5 Disposition...9 2. Barnets bästa...10 2.1 Inledning...10 2.2 Barnets bästa vid vårdnad, boende och umgänge...10 2.3 Barnets rätt till en nära och god kontakt med båda föräldrarna...12 2.4 Barnets rätt att komma till tals...12 2.5 Kontinuitetsprincipen...13 3. Vårdnad...14 3.1 Vårdnadens innebörd...14 3.2 Vårdnadshavares ansvar...15 3.3 Hur fastställs gemensam vårdnad?...16 4. Bestämmanderätten vid gemensam vårdnad...19 4.1 Kravet på konsensus...19 4.2 Bestämmanderätten vid ena vårdnadshavarens förhinder...20 4.3 Bestämmanderätten då föräldrarna bor isär...20 4.4 Daglig omsorg och beslut av ingripande betydelse...21 4.5 Ny reglering avseende bestämmanderätten...22 5. Att flytta med barnet...24 5.1 Inledning...24 5.2 Barns bosättning...25 5.3 Innebörden av 1998 års reform har kravet på konsensus inskränkts?...26 3
5.4 Vad innebär ett beslut enligt 6 kap. 14 a FB?...27 5.5 Egenmäktighet med barnet...29 5.6 Handlingsalternativen enligt svensk rätt...31 6. Varför kan man inte väcka ny talan om boende?...34 6.1 Inledning...34 6.2 Allmänt om rättskraft...34 6.3 Rättskraft i familjemål...36 6.4 Får boendeföräldern väcka talan?...39 7. Europakonventionen...40 7.1 Inledning...40 7.2 Allmänt om Europakonventionen...40 7.3 Rätten till privat- och familjeliv...41 7.4 Rätten till rörelsefrihet...42 7.5 Strider gällande rätt mot Europakonventionen?...43 8. Nordisk rätt...45 8.1 Inledning...45 8.2. Norsk rätt och möjligheterna att flytta med barnet...45 8.3 Finsk rätt och möjligheterna att flytta med barnet...48 8.4 En jämförelse med svensk rätt...49 9. Avslutning...52 9.1 Sammanfattning av gällande rätt...52 9.2 Bör reglerna ändras?...53 9.3 Avslutande kommentarer...55 10. Käll- och litteraturförteckning...57 10.1 Offentligt tryck Sverige...57 10.2 Offentligt tryck Norge...58 10.3 Offentligt tryck Finland...58 10.4 Litteratur...59 10.5 Rättsfall Sverige...60 4
10.6 Rättsfall Europadomstolen...61 10.6 Internetkällor...61 5
Förkortningslista Barnkonventionen Bet. BO Förenade Nationernas konvention den 20 november 1989 om barnets rättigheter Betänkande Barnombudsmannen BrB Brottsbalken (1962:700) BUP Ds. Dir. Europadomstolen Europakonventionen Barn- och ungdomspsykiatrin Departementspromemoria Direktiv Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. FB Föräldrabalken (1949:381) FN HD HovR TR LVU LSS NJA Prop. Förenta Nationerna Högsta domstolen Hovrätten Tingsrätten Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga Lag (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade Nytt juridiskt arkiv Proposition RF Regeringsformen (1974:152) SCB SFS Statistiska centralbyrån Svensk författningssamling SoL Socialtjänstlagen (2001:453) SOU Statens offentliga utredningar UtlL Utlänningslag (2005:716) 6
1. Inledning 1.1 Introduktion Svensk rätt saknar i princip helt regler för hur den gemensamma vårdnaden skall utövas när vårdnadshavarna bor isär. Huvudregeln är att vårdnadshavarna skall fatta alla beslut rörande barnet tillsammans. Detta framgår av 6 kap. 13 föräldrabalken (FB). När det kommer till beslut som hör till den dagliga omsorgen om barnet har det i förarbetena ansetts ligga i sakens natur att den förälder som har barnet hos sig boendeföräldern i praktiken har bestämmanderätten. 1 Vad som hör till den dagliga omsorgen är emellertid inte klarlagt. 2 En framförallt uppmärksammad fråga är huruvida en boendeförälder kan besluta att flytta med barnet utan den andra vårdnadshavarens samtycke. 3 Detta är en fråga som lätt leder till svåra konflikter mellan vårdnadshavarna och kan sägas bero till stor del på att riktlinjerna för separerade föräldrars vårdnadsansvar inte är heltäckande. 4 Den 1 oktober 1998 ändrades FB:s regler om vårdnad, boende och umgänge. 5 Genom reformen utvidgades bland annat domstolens möjligheter att besluta om gemensam vårdnad. Domstolen kan idag besluta om gemensam vårdnad mot den ena förälderns vilja. En ytterligare förändring i samband med 1998 års reform var möjligheten för domstolen att besluta om vem av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med. 6 Bestämmelsen kommer till uttryck i 6 kap. 14 a FB. Om en boendeförälder vill flytta med barnet aktualiseras en rad olika frågor: Vilka lösningar finns att tillgå för föräldrar som är oeniga i fråga om barns boende? Kan boendeföräldern bestämma att flytta på egen hand? Vad fick 1998 års lagreform för betydelse i frågan? I uppsatsen görs ett försök till att besvara de aktuella frågorna. 1 Prop. 1975/76:170, s. 178. 2 Schiratzki, Föräldraansvar om särlevande föräldrars ansvar för sina barn, s. 353. 3 Se bland annat Wickström, Utövande av gemensam vårdnad, s. 328 ff., Ryrstedt, Kravet på konsensus till barnets bästa?, s. 340 ff., Schiratzki, Vad betyder det att ha gemensam vårdnad, s. 1049 ff. Se även SOU 2007:52, s. 63 och 115. 4 SOU 2007:52, s. 115 ff. 5 Prop. 1997/98:7. 6 Vängby & Walin, Föräldrabalken En kommentar Del I, s. 6:58. 7
1.2 Syfte Det huvudsakliga syftet med uppsatsen är att utreda, analysera och diskutera boendeförälderns möjligheter att flytta med barnet utan den andra vårdnadshavarens samtycke. I uppsatsen görs en undersökning av gällande rätt samt huruvida den aktuella ordningen i realiteten är ändamålsenlig. I framställningen behandlas frågeställningen ur såväl ett teoretiskt som ett praktiskt perspektiv. I anslutning till frågan om barnets boende uppkommer även frågan om boendeförälderns möjligheter att väcka talan om samma sak på nytt. Därför behandlas också rättskraftens betydelse för familjemål i denna framställning. Frågan om boendeförälderns rätt att flytta med barnet är vidare nära kopplad till den grundlagsfästa friheten att förflytta sig inom riket, varför en genomgång av rörelsefriheten enligt Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) kommer att ske. För att besvara frågan huruvida gällande rätt är ändamålsenlig innehåller framställningen en komparativ bedömning i förhållande till norsk och finsk rätt. En jämförelse mellan ländernas regleringar är intressant eftersom samtliga tre länder har liknande vårdnadslagstiftningar men skiljer sig åt när det kommer till frågan om boendeförälderns bestämmanderätt. 1.3 Avgränsning Som framgått ovan fokuserar framställningen på frågan om barnets bosättning och boendeförälderns möjligheter att flytta med barnet. En närliggande fråga är den om bestämmanderätten när det gäller barnets skolgång. 7 Frågan kommer dock inte att beröras i uppsatsen. I uppsatsen görs en komparativ bedömning av två av våra grannländer Norge och Finland. Även ytterligare länder såsom USA och Danmark är av intresse när det kommer till frågan om boendeförälderns rätt att flytta med barnet. Dessa länder kommer däremot lämnas utanför i framställningen. 8 7 I doktrin förs ofta diskussioner om boendeförälderns rätt att ensam besluta om barnets skolgång i nära anslutning till boendefrågan eftersom dessa två områden betraktas på ett likartat sätt i förarbetena. Prop. 1975/76:170, s. 178. 8 För en redogörelse och diskussion rörande de aktuella regleringarna i USA och Danmark se till exempel Ryrstedt, Konsensus Förutsättning eller belastning för gemensamt föräldraansvar?. 8
1.4 Metod Uppsatsen tar avstamp i en rättsdogmatisk metod, vilket innebär att data är inhämtad från rättskällorna. Rättskällorna utgörs av lagstiftning, förarbeten, rättspraxis, doktrin samt övriga källor. 9 I samband med barnrättens framväxt har en utveckling skett mot en mer globaliserad värld. Barnrätten är därför inte längre enbart en nationell företeelse, utan har även blivit föremål för internationell reglering. Därför har en genomgång av relevanta internationella konventioner på området varit aktuellt för framställningen. I det nordiska avsnittet görs en komparativ bedömning av norsk och finsk rätt på området. I huvudsak har motsvarande källor använts vid detta avsnitt. Vad gäller det finska avsnittet har denna del dock varit i huvudsak begränsad till förarbeten beroende på vissa översättningssvårigheter. 1.5 Disposition Framställningen inleds med en presentation av principen om barnets bästa ur ett svenskt- och internationellt perspektiv. Därefter sker en beskrivning i avsnitt 3 och 4 av gällande rätt avseende vårdnadens innebörd samt bestämmanderätten vid gemensam vårdnad. Avsnitten omfattar bland annat frågor om hur vårdnaden om barn regleras, vårdnadshavarnas ansvar, beslutsfattandet när föräldrarna inte bor tillsammans osv. I avsnitt 5 återfinns det för framställningen huvudsakliga avsnittet om boendeförälderns möjligheter att flytta med barnet. Härefter följer två avsnitt som är starkt kopplade till den aktuella frågeställningen; nämligen ett processrättsligt avsnitt om rättskraft vid familjemål och ett europarättsligt avsnitt med fokus på rörelsefriheten. Framställningen innehåller även en komparativ bedömning i förhållande till norsk och finsk rätt i avsnitt 8, för att bättre påvisa för- och nackdelar med den svenska regleringen på området. Avslutningsvis förs i avsnitt 9 en de lege ferenda diskussion rörande frågan huruvida den svenska regleringen är ändamålsenlig. 9 Traditionellt sett anses rättskällorna ha en inbördes hierarki, vilken framgår av presenterad ordning. Hierarkin påverkas emellertid av faktorer såsom ålder, omfattning, relevans osv. 9
2. Barnets bästa 2.1 Inledning Principen om barnets bästa är väl förankrad i svensk rätt. Principen har många beröringspunkter och beskrivs som något av en ledstjärna vid bland annat myndighetsbeslut ett verktyg för att förverkliga begrepp som barns mänskliga rättigheter. 10 Principen har förekommit i såväl svensk lagstiftning som HD:s praxis sedan början av 1900-talet. 11 Åren 1917-1920 infördes vår första egentliga barnlagstiftning, vilket skedde genom lagen om barn utom äktenskap (1917) samt lagen om barn i äktenskap (1920). Lagarna utformades så att barnets bästa skulle vara den främsta utgångspunkten. 12 Begreppet har dock en vidare tillämpning än så och återfinns i dagsläget inom såväl internationell som nationell rätt. En bidragande faktor till att barns rättigheter idag är en universell fråga är framförallt FN:s konvention om barnets rättigheter från 1989 (Barnkonventionen). 13 Bedömningen av vad som är barnets bästa får stor betydelse i mål om vårdnadsansvar, i synnerhet när det kommer till avgöranden om med vem barnet skall bo. Nedan görs därmed en genomgång av barnets bästa så som det beskrivs i den svenska vårdnadsregleringen. 2.2 Barnets bästa vid vårdnad, boende och umgänge Enligt 6 kap. 2 a 1 st. FB skall barnets bästa vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Detta gäller både för domstol vid beslut och för socialnämnden vid godkännande av avtal om vårdnad. 14 Barnets bästa som grundläggande målsättning innebär att ett beslut på bästa sätt skall tillgodose ett barns olika behov och intressen. 15 Vad som närmare innefattas i det omnämnda begreppet är 10 Ryrstedt, Kravet på konsensus till barnets bästa?, s. 340. 11 Schiratzki, Vårdnad och vårdnadstvister, s. 50. 12 Sjösten I, s. 27. Se även Ewerlöf m.fl., Barnets bästa, s. 76. 13 Barnets bästa kommer till uttryck i artikel 3 Barnkonventionen. 14 Notera även att detta gäller när socialnämnden godkänner avtal om vårdnad mellan föräldrar. Detta framkommer av 6 kap. 2a FB. 15 Numera är barnets bästa exempelvis det grundläggande kriteriet för överföring av vårdnad. Se 6 kap. 5 och 6 FB. Se även Singer, Barnets bästa, s. 34. 10
däremot en fråga av svårare art en fråga som inte besvaras i lagtexten. 16 Grundsynen är att det skall finnas ett tydligt barnperspektiv vid alla beslut och åtgärder som rör barn. Vad som menas med ett barnperspektiv är respekt för barnets fulla människovärde och integritet. 17 I detta ingår att analysera vilka följder olika beslut kan få för barnet i det enskilda fallet. 18 I förarbetena till 2006 års nya vårdnadsregler benämns det att se med barnets ögon. 19 Barnets bästa skall dock enligt tidigare förarbeten inte enbart tydas utifrån barnets uppfattning utan bör tolkas utifrån ett objektivt- och ett subjektivt perspektiv. I SOU 1997:116 uttrycks detta på följande sätt: i huvudsak finns två sätt att avgöra vad som är barnets bästa. Det ena är att beslutsfattare på olika nivåer gör bedömningar som grundas på vetenskap och beprövad erfarenhet. Det handlar alltså om att skaffa sig kunskap om barn eller inhämta sådan kunskap från experter. Det andra sättet är att det berörda barnet tillåts ge uttryck för sin uppfattning om vad som är dess bästa (dynamic self-determinism). Det förutsätter dock att barnet vistas i en trygg miljö där det inte påverkas alltför mycket av någon enskild vuxen. 20 Det objektiva perspektivet innebär således att dessa beslutsfattare på olika nivåer gör bedömningar av barnets bästa som grundas på relevant forskning och beprövad erfarenhet. Det subjektiva perspektivet inkluderar barnets synpunkter i beslutsfattandet. Barnet skall således under förutsättning att barnet vistas i en trygg miljö där det inte i alltför stor mån påverkas av någon enskild vuxen få ge uttryck för vad som skall anses vara barnets bästa. 21 Sammanfattningsvis kan sägas att principen om barnets bästa inte har en entydig innebörd för varje enskilt barn det skulle knappast vara möjligt samtidigt som det 16 Begreppet barnets bästa förekommer i dagsläget bland annat i FB, SoL, LVU och UtlL. Erinringar om barnets bästa infördes genom prop. 1997/98:7, prop. 2000/01:80, prop. 2002/03:53 samt prop. 1996/97:25. Begreppet framträder dock inte konsekvent utan olika tolkningar förordas. De skilda tolkningarna försvaras med faktumet att innebörden av barnets bästa är beroende av vilken rättsfråga som är aktuell. 17 Jfr Singer, Barnets bästa, s. 34 f. 18 Ett barns behov är inte det andra likt och kan variera med hänsyn till många olika faktorer såsom ålder, hälsa och utveckling. Sjösten I, s. 38. 19 Prop. 2005/2006:99, s. 38 f. Se även Sjösten I, s. 38 f. 20 SOU 1997:116 s. 134. 21 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 30. 11
skulle strida mot Barnkonventionen utan fungerar istället som vägledande princip i alla frågor som rör barns rättigheter. 22 Att beakta ett barns bästa innebär följaktligen att en helhetsbedömning av barnets situation skall ske och att den bästa lösningen för barnet skall eftersträvas i varje enskilt fall. 23 2.3 Barnets rätt till en nära och god kontakt med båda föräldrarna Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall domstolen respektive socialnämnden särskilt fästa avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. 24 Regeln infördes år 1990 och fick stort genomslag i praktiken. 25 Genom bestämmelsen underströks att båda föräldrar har betydelse för barnets välbefinnande och framtida utveckling. Att en nära och god kontakt till båda sina föräldrar är bäst för barnet är i princip ostridigt. 26 Däremot skall denna princip inte tolkas så att barnet måste leva med en viss förälder eller ha ett umgänge med en förälder under alla omständigheter. Ett barn har en absolut rätt att inte bli utsatt för våld, övergrepp eller andra kränkande behandlingar. 27 Det får därför anses som naturligt att denna rätt får gå före principen om en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Även barnets egen vilja har i sammanhanget stor betydelse framförallt i frågan om vem av föräldrarna barnet skall bo med. 2.4 Barnets rätt att komma till tals Barn som har förmågan att bilda sina egna åsikter skall ha rätt att fritt uttrycka dessa i frågor som rör barnet. Denna rättighet kommer till uttryck i artikel 12 FN:s konvention om barnets rättigheter. Bedömningen av vad som är bäst för barnet är inriktad på att söka utröna barnets behov samt vad som är bäst för barnet i det enskilda fallet. Det är därför av stor vikt att barnets egen uppfattning och egna önskemål framgår och blir beaktade i processen. 28 Bestämmelsen om att hänsyn skall tas till barnets egen vilja kommer till uttryck i 6 kap. 2 a 3 st. FB och är tillämplig både vid domstols avgörande 22 SOU 1997/98:116, s. 131. 23 Prop. 1997/98:7, s. 104. 24 Se 6 kap. 2 a 2 st. FB. 25 Singer, Barnets bästa, s. 120. 26 Se dock Singer, Barns rätt till två föräldrar en överspelad grundregel?, s. 411 ff. 27 Sjösten I, s. 44. 28 Sjösten I, s. 45. 12
i vårdnadsfrågor och vid socialnämndens prövning av avtal mellan föräldrar. Enligt bestämmelsen skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Detta innebär i allmänhet att det skall läggas större vikt vid äldre barns inställning än yngre barn. 29 Vad som är barnets verkliga vilja kan ibland vara svårt att avgöra och måste ses i ljuset av omständigheterna i det enskilda fallet. 30 Många gånger kan barnet ha påverkats till en viss inställning eller ha en uppfattning som förändras från dag till dag. 31 Därför är det viktigt att barnets uttryck bedöms med sakkunskap och med hänsyn till omständigheterna i övrigt. 32 2.5 Kontinuitetsprincipen För att bedöma vad som är bäst för barnet när det kommer till frågor som rör barnets bosättning tillkommer ytterligare en princip kontinuitetsprincipen. Principen innebär att man bör undvika att flytta ett barn från barnets invanda miljö. Principen bygger på tanken att en flyttning av ett barn till en främmande miljö kan vara till skada för barnets utveckling. 33 Syftet är att tillgodose barnets behov av stabilitet och kontinuitet och att inte medge förändringar som innebär fullständig omvälvning i barnets liv. 34 I praxis har kontinuitetsprincipen inte sällan kommit att vägas mot barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. 35 Ofta rör det sig om en avvägning mellan fördelarna för barnet att bo hos en förälder som främjar ett umgänge med den andra föräldern och de svårigheter som en förflyttning till en ny miljö kan föra med sig. 36 29 Det går inte att säga generellt när barn har uppnått en sådan mognad som innebär att barnets önskemål bör respekteras. Domstolen har dock en skyldighet att ta hänsyn till barnets vilja och se till att barnet har möjlighet att bli hörd. Sjösten I, s. 46 f. 30 Prop. 1994/95:224, s. 27. 31 Singer, Barnets bästa, s. 123. 32 Sjösten I, s. 46 f. 33 Singer, Barnets bästa, s. 125. 34 Schiratzki, Vårdnad och vårdnadstvister, s. 238. 35 Se till exempel NJA 1998 s. 675. 36 Noteras kan att ett för stort hänsynstagande till kontinuitetsprincipen kan resultera i att en förälder genom att försvåra umgänget med andra vårdnadshavaren får bättre möjligheter att erhålla ensam vårdnad. Detta skulle enligt Singer begränsa barnets möjlighet till en god och nära kontakt med sina föräldrar på ett negativt sätt. Singer, Barnets bästa, s. 125. 13
3. Vårdnad 3.1 Vårdnadens innebörd I svensk rätt förekommer två vårdnadsformer gemensam och ensam vårdnad. Gemensam vårdnad är huvudregel i svensk rätt och utan tvivel den vanligaste vårdnadsformen. 37 FB:s regler om vårdnad, umgänge och boende finns i 6 kap. och bygger på uppfattningen att barn har behov av nära och goda relationer till båda sina föräldrar. 38 År 1920 infördes den första egentliga barnlagstiftningen som innehöll noggranna regler om barns börd, fastställelse av faderskap, vårdnad m.m. 39 Vårdnadsansvaret för föräldrar krävde vid den aktuella tidpunkten emellertid inte någon introduktion eller närmare förklaring utan ansågs ligga i sakens natur. 40 Före den aktuella lagregleringen var bestämmelserna om förhållandet mellan föräldrar och barn förhållandevis få. 41 Den 1 januari 1950 trädde FB i kraft och har sedan dess genomgått betydande förändringar vad gäller vårdnad om barn. Utvecklingen har präglats bland annat av strävandet att tillgodose barnets intressen i relation till föräldrarna. Vårdnadsansvaret så som det ser ut idag består av flera beståndsdelar. Grunden i vårdnadsansvaret är att barnet har rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda. En uppräkning av barnets grundläggande rättigheter sker i 6 kap. 1 FB: Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. 37 SCB, artikel nr 2013:1. 38 Med hänsyn till barnet är det viktigt att båda föräldrarna är delaktiga i barnets förhållanden. Denna grundprincip kommer även till uttryck i artikel 18 Barnkonventionen. Se även Prop. 1997/98:7, s. 35 och Sjösten I, s. 48. 39 NJA II 1917 s. 461 f. och NJA II 1921 s. 233 f. 40 LB IV, s. 440, LB III, s. 82 och 84 och SOU 1946:49, s. 95. Jfr Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 432. 41 LB III, s. 82 f. och IV, s. 424 f. Se även Sjösten, I, s. 25. 14
Tillgodoseendet av barnets behov är vårdnadens främsta syfte. 42 Därefter kommer det rättsliga ansvaret. Det rättsliga vårdnadsansvaret innebär en rätt och en skyldighet för vårdnadshavaren att sörja för barnets personliga omvårdnad och personliga angelägenheter samt att ge barnet uppfostran. Detta framgår av 6 kap. 2 2 st. FB. Det rättsliga vårdnadsansvaret innefattar i princip även den faktiska vårdnaden, det vill säga den dagliga omsorgen om barnet. Den faktiska vårdnaden är inte uttryckligen reglerad i lag men är likväl av primär betydelse då det är genom den faktiska vårdnaden som barnets behov tillgodoses. 43 FB skiljer mellan vårdnad och förmynderskap. Förmynderskap innebär en rätt och en skyldighet att ekonomiskt förvalta barnets tillgångar och att företräda barnet i ekonomiska angelägenheter. Oftast innehas dock förmynderskap och vårdnad om ett barn av samma personer, vanligen barnets föräldrar. Under förutsättning att barnet står under sina föräldrars vårdnad är alltså föräldrarna tillsammans förmyndare för barnet. 44 3.2 Vårdnadshavares ansvar Vårdnadens främsta syfte är, som framgått, att tillgodose barnets behov. Barn har begränsad rådighet över sina personliga angelägenheter och av den anledningen är det vårdnadshavarens skyldighet och rättighet att bestämma i frågor som rör barnets person. 45 Utöver förevarande plikt har vårdnadshavaren även ett ansvar för att barnet får den tillsyn som krävs med hänsyn till barnets ålder, utveckling, hälsa samt övriga omständigheter. 46 För att förhindra att barnet orsakar skada för någon annan skall vårdnadshavaren även svara för att barnet står under uppsikt eller att andra lämpliga åtgärder vidtas. 47 Om vårdnadshavaren uppsåtligen eller av oaktsamhet brister i sin tillsynsplikt om barnet och barnet förorsakar skada är vårdnadshavaren skadeståndsskyldig enligt bestämmelsen i 6 kap. 2 2 st. FB samt 2 kap. 1 42 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 434. 43 Det kan förekomma att den som har den rättsliga vårdnaden om ett barn överlåter den faktiska vårdnaden till annan person, exempelvis då barnet är placerat i familjehem genom socialnämndens försorg. Familjeföräldrarna svarar i den aktuella situationen för barnets faktiska vårdnad. Se 9 och 22 SoL. Se även Saldeen, Barn och föräldrarätt, s. 168. 44 Prop. 1993/94:57. Se även Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 93. 45 Se 6 kap. 11 FB. 46 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 100. 47 Se 6 kap. 2 2 st. 15
skadeståndslagen. 48 Vidare åligger det vårdnadshavaren att i takt med barnets stigande ålder och mognad ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och uppfattningar. 49 Den förälder som inte är vårdnadshavare har, förutom underhållsskyldigheten, inga verkställbara skyldigheter gentemot sitt barn. Däremot har den förälder som är vårdnadshavare en skyldighet att lämna upplysningar till den andra ickevårdnadshavaren om barnets hälsa, utveckling osv. 50 3.3 Hur fastställs gemensam vårdnad? Ett barn står vid födelsen under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem beroende på om föräldrarna är gifta med varandra eller ej. Är föräldrarna gifta med varandra vid barnets födelse har föräldrarna automatiskt gemensam vårdnad om barnet, vilket framgår av 6 kap. 3 1 st. FB. Är föräldrarna ogifta är det modern som blir ensam vårdnadshavare för det nyfödda barnet. Att två föräldrar sammanbor innebär således inte att de automatiskt får gemensam vårdnad. 51 För ogifta föräldrar finns det olika sätt att få gemensam vårdnad. Enligt regeln i 6 kap. 4 2 st. 1 p. FB kan ogifta föräldrar anmäla till socialnämnden att de vill ha gemensam vårdnad. En sådan anmälan kan enligt 6 kap. 4 2 st. 2 p. FB även göras till Skatteverket. En förutsättning för att föräldrarna skall kunna få gemensam vårdnad om sitt barn genom anmälan av ovan nämnt slag är att något förordnande om vårdnaden inte tidigare har meddelats. En ytterligare, och kanske något självklar, förutsättning är att faderskapet måste fastställas innan en sådan anmälan kan godtas. 52 Vidare kan det noteras att ogifta föräldrar som senare gifter sig med varandra automatiskt får gemensam vårdnad, oavsett vilket vårdnadsförhållande som tidigare rådde. 53 En äktenskapsskillnad mellan föräldrar som har gemensam vårdnad om barnet rubbar inte vårdnadssituationen utan den gemensamma vårdnaden fortsätter automatiskt att gälla. 54 48 SFS 1972:207. Prop. 1993/94:57. 49 Se 6 kap. 2 och 11 FB. 50 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 100. 51 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 99. 52 Sjösten I, s. 50. 53 Se 6 kap. 3 FB. 54 Detta gäller dock inte i det fall den gemensamma vårdnaden upplöses genom beslut av rätten. 6 kap. 3 2 st. FB. 16
I det fall en av barnets föräldrar har ensam vårdnad och föräldrarna gemensamt vill utöva vårdnaden skall domstolen på talan av föräldrarna under förutsättning att det inte är uppenbart oförenligt med barnets bästa besluta i enlighet med deras begäran. Följaktligen kan domstolen vägra gemensam vårdnad om det kan antas att någon av föräldrarna har så allvarliga brister i omsorgen av barnet att hon eller han inte kan anförtros del i vårdnaden. Detta framgår av 6 kap. 4 1 st. FB. En gemensam anmälan genom domstolen kräver dock att föräldrarna är överens i vårdnadsfrågan. I det fall föräldrarna är oense om vårdnaden får den förälder som vill få till stånd en ändring av rådande vårdnadsförhållande väcka talan vid domstol. 55 Det är då upp till domstolen att pröva vårdnadsfrågan. Domstolens ställningstaganden skall baseras på vad som är bäst för barnet i det enskilda fallet. 56 I rättspraxis har domstolen emellertid tillerkänts relativt stor handlingsfrihet när det kommer till frågor om vårdnad. 57 I och med 1998 års reform kan domstolen numera besluta om gemensam vårdnad mot den andra vårdnadshavarens vilja. 58 Om däremot båda föräldrar skulle motsätta sig fortsatt gemensam vårdnad är domstolen skyldig att upplösa den gemensamma vårdnaden. 59 Det föreligger ingen presumtion för gemensam vårdnad i svensk rätt, utan bedömningen grundas helt på de individuella förhållanden som råder. Syftet med reglerna om gemensam vårdnad är framförallt att främja goda förhållanden mellan barnet och båda föräldrarna. Ett gemensamt utövande av vårdnaden uppfyller oftast detta syfte. 60 Men ett gemensamt vårdnadsansvar är inte alltid bäst för barnet. 61 Så är fallet då det föreligger en svår och djup konflikt mellan föräldrarna som gör att det är 55 Se 6 kap. 5 FB. Observera att bestämmelsen endast reglerar förhållandet då någon av föräldrarna eller båda skall ha vårdnaden om barnet. Gäller det överflyttning av vårdnaden till särskilt förordnande vårdnadshavare återfinns bestämmelser härom i 6 kap. 7-9 FB. 56 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 36 och s, 109. 57 Se bland annat NJA 2007 s. 382, NJA 1999 s. 451 och NJA 2000 s. 345. 58 Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna och någon av dem vill upplösa den gemensamma vårdnaden står det domstolen fritt att upplösa den och anförtro den åt en av föräldrarna eller helt enkelt ogilla yrkandet och låta den gemensamma vårdnaden bestå. Prop. 1997/98:7 48 ff. samt Bet. 1997/98:LU12. 59 Prop. 1997/98:7, s. 52. 60 Prop. 1997/98:7, s. 50. 61 I Singer, Barns rätt till två föräldrar en överspelad grundregel?, s. 411 ff. utforskas frågan hur viktig det är att barn har rätt till två vårdnadshavare. Se även Ryrstedt, Gemensam vårdnad inte alltid det bästa för barn, s. 423 ff. 17
omöjligt för dem att samarbeta i frågor som gäller barnet. 62 Det finns även situationer där en förälder är olämplig som vårdnadshavare. Sådan situation kan föreligga då föräldern gjort sig skyldig till våld mot barnet eller mot någon nära anhörig till barnet. 63 Sammanfattningsvis kan sägas att gemensam vårdnad förutsätter att föräldrarna har ett någorlunda konfliktfritt samarbete i frågor som rör barnet. Att domstolen kan utdöma gemensam vårdnad mot en förälders vilja kan ställa till det i de fall vårdnadshavarna inte är överens i frågor som rör barnet. I följande avsnitt behandlas bestämmanderätten mellan föräldrar som har gemensam vårdnad. 62 Se NJA 2007 s. 382 där HD konstaterade att parternas samarbetsproblem var av sådan art och omfattning att gemensam vårdnad inte kunde anses vara till barnets bästa. 63 Se NJA 2006 s. 26 där gemensam vårdnad inte ansågs vara förenligt med barnets bästa då modern hade dömts för försök till dråp på fadern. 18
4. Bestämmanderätten vid gemensam vårdnad 4.1 Kravet på konsensus Bestämmelser om vårdnadens utövande finns i 6 kap. 11-13 FB. Hur utövandet av den gemensamma vårdnaden skall gå till är dock knapphändigt reglerat. Lagstiftarens vision är att vårdnadshavare skall vara överens och själva bestämma hur utövandet av vårdnaden skall gå till. Därför har närmare reglering av vårdnadens utövande bedömts vara överflödig. 64 Vid gemensam vårdnad skall föräldrarna i princip tillsammans fatta alla beslut som gäller barnet. 65 Det råder således ett krav på konsensus mellan föräldrar som har gemensam vårdnad. Detta ställer i sin tur höga krav på vårdnadshavarnas förmåga att samarbeta. I vissa fall finns en möjlighet att hänskjuta konflikter om vårdnadens utövande till domstolen. Detta gäller dock endast frågor angående boende, umgänge och underhåll. I övriga frågor förväntas föräldrarna alltså själva kunna komma överens. 66 Kravet på konsensus skall däremot inte tolkas så att det gäller samtliga beslut som skall fattas avseende barnet. 67 Det finns situationer där bestämmanderätten tillkommer den ena vårdnadshavaren ensam. I förarbetena anses det ligga i sakens natur att bestämmanderätten i praktiken utövas än av den ene än av den andre, beroende på vem av föräldrarna som är till hands. 68 Hur bestämmandekompetensen mellan föräldrar är uppdelad stadgas i 6 kap. 13 2 st. FB: Är en av vårdnadshavarna till följd av frånvaro, sjukdom eller annan orsak förhindrad att ta del i sådana beslut rörande vårdnaden som inte utan olägenhet kan uppskjutas, bestämmer den andre ensam. Denne får dock inte ensam fatta beslut av ingripande betydelse för barnets framtid, om inte barnets bästa uppenbarligen kräver det. 64 Prop. 1997/98:7, s. 54 f. 65 Se 6 kap. 13 FB. 66 Prop. 1997/98:7, s. 178. Observera dock att det den 1 maj 2012 införts en ny regel om vårdnadshavares rätt att hänskjuta vissa frågor angående hälso- och sjukvård samt vissa sociala insatser till socialnämnden. Prop. 2011/12:53. Mer om detta i avsnitt 4.5. 67 Wickström, Utövande av gemensam vårdnad, s. 329. 68 Prop. 1975/76:170, s. 178. 19
Av lagrummet kan man utläsa framförallt två saker: Beslutandekompetensen är enligt lagrummet beroende på vem av vårdnadshavarna som finns tillgänglig hos barnet men också vilken typ av beslut som skall fattas. 69 4.2 Bestämmanderätten vid ena vårdnadshavarens förhinder Av bestämmelsen i 6 kap. 13 2 st. FB framgår det att den bestämmanderätt som följer av vårdnaden får utövas av den ena vårdnadshavaren ensam när den andra till följd av frånvaro, sjukdom eller annan orsak är förhindrad att ta del i beslutet och ett sådant beslut inte kan uppskjutas utan olägenhet. En vårdnadshavare är inte att anse som förhindrad att ta del i beslutet om hans eller hennes mening kan inhämtas utan oskälig omgång eller dröjsmål som kan medföra verklig olägenhet för barnet. 70 En vårdnadshavare får dock inte medverka till att ett beslut som är avgörande för barnet måste fattas medan den andra vårdnadshavaren är hindrad från att delta i beslutet. Ju betydelsefullare ett beslut är för ett barn desto viktigare blir det för en vårdnadshavare att inte bli utesluten från beslutet. 71 4.3 Bestämmanderätten då föräldrarna bor isär En del av vårdnadens syfte, som tidigare framgått, är rättigheten att ha barnet hos sig och besluta i frågor kring barnet. När barnet står under vårdnad av båda föräldrarna skall föräldrarna fatta alla beslut rörande barnet i samråd med varandra. Bestämmanderätten är framförallt intressant då vårdnadshavarna inte bor tillsammans. För att den gemensamma vårdnaden över huvudtaget skall fungera då vårdnadshavarna inte bor ihop måste den som har barnet hos sig kunna fatta alla vardagliga beslut rörande barnet. 72 Detta framgår av bestämmelsen i 6 kap. 13 FB. Ur ett praktiskt perspektiv vore det helt enkelt orimligt om boendeföräldern var tvungen att inhämta samtycke från den andra vårdnadshavaren vid samtliga beslut som måste fattas kring det gemensamma barnet. Frågan som väcks i sammanhanget är vilka beslut som rent faktiskt åsyftas. Vilka beslut får en boendeförälder fatta på egen hand utan den andra vårdnadshavarens samtycke? 69 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 101. 70 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 100. 71 Sjösten I, s. 113. 72 Prop. 1975/76:170, s. 114 och 178. 20
Av lagtexten i 6 kap. 13 2 st. FB går det att utläsa tre typer av beslut som en vårdnadshavare kan fatta ensam: beslut som hör till den dagliga omsorgen, beslut som inte utan olägenhet kan uppskjutas men som inte är av ingripande betydelse och slutligen beslut som är av ingripande betydelse men där barnets bästa uppenbarligen kräver att beslut fattas. 73 4.4 Daglig omsorg och beslut av ingripande betydelse Vad som innefattas i begreppet daglig omsorg är inte närmare definierat i svensk rätt. Vanligen rör det sig om frågor om barnets mat, kläder, sovtider och fritidsaktiviteter. 74 Begreppet kan även tolkas som motsatsen till beslut av ingripande betydelse, det vill säga beslut av mindre vikt. 75 Som exempel på beslut av ingripande betydelse har ansetts i de äldre förarbetena röra sig om frågor om barnets bosättning och skolgång. Dessa två frågor har ansetts ha så pass stor betydelse för barnets framtid och utveckling att båda vårdnadshavarnas samtycke krävs. 76 Det bör dock noteras att frågor om barnets mat, kläder, sovtider och fritidsaktiviteter likväl kan hänföras till beslut av ingripande betydelse. Så är fallet exempelvis i religiösa traditioner där frågor såsom klädsel och framförallt kost kan anses av föräldrarna som avgörande beslut för deras framtid och utveckling. 77 Av lagrummet i 6 kap. 13 FB framgår att en vårdnadshavare ensam får bestämma i frågor som är av ingripande betydelse i situationer där barnets bästa uppenbarligen kräver att beslut fattas. I litteraturen har uppenbarligen ansetts innebära att det ställs stora krav på den som vill åberopa ett undantag av sådant slag. 78 Vad gäller beslut som inte utan olägenhet kan uppskjutas men som inte är av ingripande betydelse avses beslut som hör till den dagliga omsorgen till exempel frågor om skolresor. 79 Det existerar inte någon uttömmande beskrivning av vad en boendeförälder ensam kan besluta om i svensk rätt och att urskilja var den exakta gränsen mellan beslut av daglig omsorg och beslut av ingripande betydelse går kan ibland vara svårt. I doktrin 73 Prop. 1975/76:170, s. 54. Prop. 2005/06:99, s. 49 ff. 74 Prop. 1975/76:170, s. 178. 75 Sjösten I, s. 114. 76 Prop. 1975/76:170, s. 178. 77 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 102. 78 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 102 ff. 79 Prop. 1975/76:170, s. 54, 178. Prop. 2005/06:99, s. 49 ff. 21
har den nuvarande regleringen eller snarare avsaknaden av reglering ifrågasatts. 80 I förarbetena till 1996 års lagstiftning presenterades ett förslag på att införa en bestämmelse som skulle förtydliga boendeförälderns rätt att besluta i frågor som rör den dagliga omsorgen om barnet. 81 För att en sådan bestämmelse skall kunna införas krävs det ett reellt behov av en uttrycklig lagreglering samt att regleringen kan göras så klar och tydlig att den utesluter eventuella gränsdragningsproblem. 82 4.5 Ny reglering avseende bestämmanderätten Som ovan framgått är beslutanderätten för föräldrar med gemensam vårdnad knapphändigt reglerad i svensk rätt. Frågan huruvida det bör införas en bestämmelse som tydliggör vilka beslut som skall hänföras till kategorin beslut av vardaglig karaktär kvarstår och än så länge har lagstiftaren inte ansett sådan reglering som nödvändig. 83 År 2012 skedde däremot en förändring avseende bestämmanderätten vid gemensam vårdnad inom hälso- och sjukvårdsområdet. Den 1 maj 2012 infördes en ny paragraf i FB som innebär att socialnämnden får fatta beslut om att vissa åtgärder får vidtas mot en av vårdnadshavarnas vilja om det krävs med hänsyn till barnets bästa. Den nya regeln kommer till uttryck i 6 kap. 13 a FB och lyder enligt följande: Står barnet under vårdnad av två vårdnadshavare och samtycker endast den ena till en åtgärd till stöd för barnet, får socialnämnden besluta att åtgärden får vidtas utan den andra vårdnadshavarens samtycke om det krävs med hänsyn till barnets bästa och åtgärden gäller 1. psykiatrisk eller psykologisk utredning eller behandling som omfattas av hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), 2. behandling i öppna former som ges med stöd a 4 kap. 1 socialtjänstlagen (2001:453), 3. utseende av en kontaktperson eller en familj som avses i 3 kap. 6 tredje stycket socialtjänstlagen eller 4. en insats enligt 9 4, 5 eller 6 lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade. 80 Se exempelvis Sjösten, II, s. 351. Se även SOU 2007:5. och SOU 2005:43, s. 135 ff. 81 SOU 1995:79, s. 85. 82 Prop. 1997/98:7, s. 56. 83 I förarbetena till 1998 års lagstiftning ansågs det exempelvis att en sådan precisering skulle skapa mer problem och tvister än vad en sådan bestämmelse skulle skapa lösningar. Prop. 1997/98:7, s. 56 f. 22
Ett beslut enligt första stycket får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätt. Beslut i frågor som avses i första stycket gäller omedelbart. Rätten får dock bestämma att dess beslut ska gälla först sedan den har vunnit laga kraft. Den nya regeln i FB ger socialnämnden befogenhet att besluta att vissa åtgärder inom hälso- och sjukvården och socialtjänsten får vidtas trots att barnets vårdnadshavare inte är eniga. Paragrafen aktualiseras i två situationer: dels då en vårdnadshavare motsätter sig vård och dels då oenigheten gäller vilken vårdinsats som är lämplig. 84 Åtgärder som faller in under första punkten är exempelvis sådan utredning eller behandling som ges inom barn- och ungdomspsykiatrin (BUP). Även utredning och behandling enligt hälsooch sjukvårdslagen som utförs i privat regi omfattas av bestämmelsen. Med behandling menas huvudsakligen olika former av samtalskontakter, men även behandling för neuropsykiatrisk funktionsnedsättning. Somatisk vård omfattas emellertid inte. 85 Andra punkten avser sådan behandling som ges i öppna former såsom stödsamtal med kurator eller socialsekreterare, enskilt eller i grupp. 86 Vad gäller tredje och fjärde punkten stadgas det i tredje punkten att beslutet kan avse utseende av kontaktperson och i fjärde punkten är det aktuellt med tre olika insatser: biträde av kontaktperson, avlösarservice i hemmet samt korttidsvistelse utanför det egna hemmet. 87 Tillsammans med 6 kap. 13 2 st. FB utgör den nya paragrafen ett undantag från huvudregeln att föräldrar med gemensam vårdnad om ett barn skall fatta alla beslut rörande barnet tillsammans. Den nya regeln innebär ett steg i riktningen mot en mer detaljerad reglering vad gäller bestämmanderätten vid gemensam vårdnad. Detta innebär att en viss del av problematiken om beslutanderätten vid gemensam vårdnad har lösts. Men ännu kvarstår frågetecken runt hur övriga frågor där vårdnadshavarna inte är eniga skall lösas. 84 Prop. 2011/12:53, s. 30 f. 85 Att inskränka konsensuskravet gällande den somatiska vården var enligt motiven oproportionerligt. Om ett barn har en svår somatisk sjukdom som kräver behandling skulle det vara bättre att ingripa med hjälp av LVU alternativt att flytta över vårdnaden. Prop. 2011/12:53, s. 16 och Ds. 2011:5, s. 41 f. 86 Prop. 2011/12:53, s. 15. 87 Prop. 2011/12:53, s. 16. 23
5. Att flytta med barnet 5.1 Inledning Varje år separerar föräldrar till omkring 50 000 barn i Sverige. Vid 17-års ålder har nästan vart tredje barn varit med om en separation. Vanligast är att barn med samboföräldrar är med om en separation i förhållande till barn med gifta föräldrar. I dagsläget bor en halv miljon barn i Sverige med en förälder. 400 000 av dessa barn bor med mamma och 100 000 bor med pappa. Detta visar ny statistik från Statistiska centralbyrån (SCB). 88 En särskild fråga som ofta resulterar i tvister mellan föräldrar är frågan om vem av föräldrarna barnet skall bo med. Huvudregeln i svensk rätt är, som tidigare framgått, att föräldrar vid gemensam vårdnad skall fatta alla beslut rörande barnet tillsammans. 89 Det finns emellertid undantag från denna huvudregel, det vill säga situationer där beslutanderätten tillkommer en av föräldrarna ensam. En boendeförälder måste exempelvis kunna fatta vissa beslut rörande barnets dagliga omsorg på egen hand för att den gemensamma vårdnaden överhuvudtaget skall fungera. 90 I motiven stadgas, som tidigare nämnts, att frågan om ett barns bosättning är av sådan art att den kräver båda vårdnadshavarnas samtycke. 91 Detta innebär att beslut om barnets bosättning faller in under vårdnadshavarnas gemensamma bestämmanderätt enligt 6 kap. 13 FB. Utgångspunkten är alltså att vårdnadshavarna måste samarbeta i frågor om barnets boende. 92 Det faktum att föräldrar vid gemensam vårdnad måste komma till ett samförstånd rörande barnets bosättning aktualiserar en rad olika frågor. Viktigast, enligt min mening, är frågan om boendeföräldern kan flytta med barnet inom riket. Spörsmålet har ett nära samband med barnets bästa när det kommer till stabilitet och en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Den aktuella frågeställningen är även kopplad till den grundlagsfästa friheten att förflytta sig inom riket enligt 2 kap. 8 RF. 88 SCB, artikel nr 2013:1. 89 Se 6 kap. 13 FB. 90 Sjösten I, s. 114. 91 Prop. 1975/76:170, s. 178. Se ovan i avsnitt 4.4. 92 Vängby & Walin, Föräldrabalken En kommentar Del I, s. 6:55 f. 24
5.2 Barns bosättning I samband med 1998 års lagreform infördes en möjlighet för rätten att besluta om barnets boende på längre sikt. 93 Bestämmelsen kommer till uttryck i 6 kap. 14 a FB och gör det möjligt för rätten att besluta vem barnet skall bo tillsammans med under förutsättning att barnet står under vårdnad av båda föräldrarna. 94 Som skäl för införandet av bestämmelsen anförde regeringen att möjligheten till tvistelösning skulle möjliggöra en ökad användning av gemensam vårdnad. 95 Regeringen uppgav vidare att begreppet boende i detta sammanhang borde avse barnets faktiska bosättning. En semesterresa, exempelvis, innebär ju i princip att barnet tillfälligt har sitt boende någon annanstans än där barnet har sin faktiska bosättning. Regeringen ansåg dock inte att semesterresor eller andra tillfälliga vistelser på annan ort förändrade barnets boende. 96 När domstolen avgör en boendefråga skall detta göras efter vad som är bäst för barnet. 97 Domstolen skall bedöma om det föreligger en risk för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp. Därutöver skall hänsyn tas till barnets rätt till en nära och god kontakt till båda föräldrar. Enligt 6 kap. 2 a 3 st. FB skall domstolen särskilt beakta barnets vilja med hänsyn till barnets ålder och mognad. Domstolen kan även besluta att barnet skall bo växelvis hos föräldrarna, om det är förenligt med barnets bästa. Att det finns en möjlighet att förordna om växelvis boende anses framgå av uttrycket vem av föräldrarna i lagtexten. 98 När domstolen beslutar om växelvis boende för barnet är det viktigt att det regleras så noggrant som möjligt så att föreskrifterna kan verkställas. Det skall på ett så tydligt sätt som möjligt framgå när barnet skall bo hos vardera föräldern samt när överlämning skall ske. 99 Det bör observeras att domstolens beslut i boendefrågan enligt 6 kap. 14 a FB, i motiven, har ansetts avse vem av vårdnadshavarna barnet skall bo hos och inte var 93 Prop. 1997/98:7, s. 48 ff. Före 1998 års lagstiftning var rättens enda möjlighet att beröra boendefrågan vid gemensam vårdnad att meddela interimistiskt beslut om vem barnet skulle bo tillsammans i mål om gemensam vårdnad enligt 6 kap. 20 FB. Se även Vängby & Walin, Föräldrabalken En kommentar Del I, s. 6:58. 94 Observera att domstolen emellertid inte kan besluta att barnet skall bo tillsammans med någon annan än en förälder. Däremot krävs det inte att föräldrarna bor isär för att ett sådant beslut skall komma till stånd. Prop. 1997/98:7 s. 55 f. och 122 f. 95 SOU 1995:79, s. 89. 96 Prop. 1997/98:7, s. 57. 97 Se 6 kap. 2 a FB. 98 Prop. 1997/98:7, 112. 99 Jfr NJA 1998 s. 267. 25
barnet skall bo. 100 Detta är även en uppfattning som förekommer i doktrin. 101 Ryrstedt 102 anför exempelvis i Kravet på konsensus till barnets bästa? att det ligger implicit i domstolens beslut att det boende som domstolen beslutar om gäller den adress som modern eller fadern lever på vid tiden för beslutet. 103 Frågan som uppkommer i sammanhanget är om en boendeförälder med ett domstolsbeslut om barnets bosättning enligt 6 kap. 14 a FB kan flytta med barnet utan den andra vårdnadshavarens samtycke? För att besvara frågan krävs en närmare genomgång av vad 1998 års reform egentligen har för betydelse för boendeförälderns möjligheter att ensam besluta om barnets boende. 5.3 Innebörden av 1998 års reform har kravet på konsensus inskränkts? Vad som skall förstås med daglig omsorg och beslut av ingripande betydelse är som ovan framgått inte klarlagt. 104 I de äldre förarbetena framhölls att beslut om barnets bosättning inte faller in under den dagliga omsorgen. Vid gemensam vårdnad har således boendeföräldern inte haft bestämmanderätten rörande var barnet skall bo. 105 En fråga som uppmärksammats i doktrin är huruvida det aktuella uttalandet fortfarande gäller i och med 1998 års lagreform. 106 Är barnets bosättning enligt gällande rätt att anse som beslut av ingripande betydelse? Har principen om gemensamt beslutsfattande modifierats när det kommer till dessa frågor? Schiratzki 107 argumenterar för att uttalandet från de äldre förarbetena är passé. Ett skäl till hennes ställningstagande är att uttalandet gjordes under en tid då gemensam vårdnad var ett frivilligt val och då konflikter mellan vårdnadshavarna löstes genom att en av föräldrarna fick ensam vårdnad. 108 Mycket har hänt under de nästan 20 åren som gått sedan dess och idag kan domstolen besluta om gemensam vårdnad mot en förälders 100 Prop. 1997/98:7, s. 56. 101 Se till exempel Vängby & Walin, Föräldrabalken En kommentar Del I, s 6:58, Schiratzki, Vad betyder det att ha gemensam vårdnad, s. 1052 och Wickström, Utövande av gemensam vårdnad, s, 333. 102 Eva Ryrstedt är professor i civilrätt vid Lunds universitet. 103 Ryrstedt, Kravet på konsensus till barnets bästa?, s. 341. 104 Jfr Schiratzki, Föräldraansvar om särlevande föräldrars ansvar för sina barn, s. 352 f. 105 Prop. 1975/76:170, s. 178. 106 Schiratzki, Vad betyder det att ha gemensam vårdnad, s. 1049 ff., Wickström, Utövande av gemensam vårdnad, s. 328 ff., Sjösten II, s. 337 ff. 107 Johanna Schiratzki är professor i välfärdsrätt vid Ersta Sköndal Högskola. 108 Schiratzki, Vad innebär det att ha gemensam vårdnad, s. 1051. 26
vilja. Samtidigt kräver gemensam vårdnadsform att föräldrarna är överens i frågor om barnets boende. Något som talar mot att 1998 års reform skulle innebära en utökad möjlighet för boendeföräldern att besluta i frågor om barnets boende är det faktum att den regel som styr bestämmanderätten det vill säga 6 kap. 13 FB inte ändrades i samband med 1998 års lagreform. 109 Det skulle möjligen kunna hävdas att lagstiftaren gått i en modifierande riktning i och med den nya regeln 6 kap. 13 a FB som trädde i kraft i maj 2012. Den nya paragrafen är emellertid inriktad på ett specifikt område, nämligen barnets tillgång till hälso- och sjukvård. Att den nya regeln på något sätt skulle ha en inverkan på regeln i 6 kap. 13 FB finns ingen antydan till i motiven. Det som stadgas är att barnet har rätt till att åtnjuta bästa uppnåeliga hälsa. Vårdnadshavarnas oförmåga att nå samförståndslösningar skall inte behöva leda till allvarliga nackdelar för barnet när oenigheten gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvårdsfrågor. 110 Varken av lagens ordalydelse eller av förarbetena går det att finna något stöd för att någon förändring skett beträffande omfattningen av bestämmanderätten rörande den dagliga omsorgen. Detta tyder på att den uppfattning som förekommer i de äldre förarbetena det vill säga att boendefrågor faller in under vårdnadshavarnas gemensamma bestämmanderätt enligt 6 kap. 13 FB fortfarande gäller. Detta är en slutsats som förekommer i litteraturen. Wickström menar exempelvis att lagstiftaren inte på något vis i förarbetena till 1998 års reform tagit avstånd från de uttalanden om barnets bosättning som gjordes i 1970-talets förarbeten. Detta, menar Wickström, hade varit en naturlig ordning om lagstiftaren ansett att 1998 års reform motiverat en annan syn. 111 5.4 Vad innebär ett beslut enligt 6 kap. 14 a FB? Det ovan anförda tyder på att beslut om barnets bosättning enligt gällande rätt fortfarande är beslut av ingripande betydelse beslut som boendeföräldern inte ensam får fatta. Nästa fråga är om detsamma gäller i det fall domstolen har beslutat att en boendeförälder har rätt att ha barnet boende hos sig, enligt 6 kap. 14 a FB. 112 Medför 109 Wickström, Utövande av gemensam vårdnad, s. 332. 110 Prop. 2011/12:53, s. 13 ff. Se även SOU 2007:52, s. 111. 111 Wickström, Utövande av gemensam vårdnad, s. 332. 112 Wickström, Utövande av gemensam vårdnad, s. 333., Schiratzki, Vad betyder det att ha gemensam vårdnad, s. 1051 ff., Sjösten II, 351. 27