Intrångsundersökning - en teoretisk och praktisk genomgång av institutet

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Karolina Braun Intrångsundersökning - en teoretisk och praktisk genomgång av institutet Examensarbete 20 poäng Hans Henrik Lidgaard Immaterialrätt VT 2006

Innehåll SAMMANFATTNING 3 FÖRORD 5 FÖRKORTNINGAR 6 1 INLEDNING 7 1.1 Introduktion 7 1.2 Syfte 8 1.3 Avgränsningar 8 1.4 Frågeställningar 9 1.5 Metod och material 9 1.6 Disposition 10 2 FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR BEVILJANDE AV INTRÅNGSUNDERSÖKNING 11 2.1 Inledning 11 2.2 Yrkande om intrångsundersökning 11 2.2.1 Intrångsundersökning utan motpartens hörande 12 2.3 Behörig domstol 14 2.4 Beviskravet 15 2.5 Proportionalitetsprincipen 18 2.5.1 Överskottsinformation 19 2.6 Ställande av säkerhet 22 2.7 Vad får eftersökas? 23 2.7.1 Undantag 24 2.8 Var får undersökningen ske? 25 2.8.1 Undantag 26 2.9 Beslutet 27 2.10 Förvarstagande av intrångsprodukter 28 3 VERKSTÄLLANDE AV BESLUT 29

3.1 Inledning 29 3.2 Ansökan om verkställighet 29 3.3 Genomförandet av förrättningen 29 3.3.1 Sakkunnigas medverkan 33 3.3.2 Sökandens medverkan 34 3.3.3 Motpartens rätt att tillkalla juridiskt biträde 34 3.3.4 Protokollet 35 3.4 Förrättningskostnader 35 3.5 Inhibition 36 3.6 Skyddsåtgärdens återgång 37 4 PRAKTISKA FÖRBEREDELSER INFÖR INTRÅNGSUNDERSÖKNING 39 4.1 Inledning 39 4.2 Bevisning 39 4.3 Ordnande med säkerhet 39 4.4 Samarbete med kronofogdemyndigheten 40 4.5 Tingsrättens diarium 41 5 GENOMGÅNG AV TINGSRÄTTSBESLUT 43 5.1 Inledning 43 5.2 Beslutens innehåll 43 5.3 Rättighets- och produkttyper 45 5.4 Nekade intrångsundersökningar 46 5.5 Överklagade beslut 48 6 ANALYS 50 BILAGA A KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 53 55 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 57

For the truth is that I already know as much about my fate as I need to know. The day will come when I will die. So the only matter of consequence before is what I will do with my allotted time. I can remain on shore, paralyzed with fear, or I can raise my sails and dip in the breeze. Richard Bode, First you have to row a little boat 2

Sammanfattning Reglerna om intrångsundersökning infördes i de immaterialrättsliga lagarna 1 januari 1999, efter påtryckningar om att Sveriges dåvarande bevisupptagningsregler inte uppfyllde TRIPs-avtalet. Uppsatsen redogör för under vilka omständigheter en intrångsundersökning kan beviljas, hur genomförandet av en undersökning går till samt vilka praktiska tillämpningsproblem sökanden kan råka ut för. En genomgång av ett femtiotal beslut om intrångsundersökning ger läsaren en uppfattning bl.a. om hur tingsrättens beslut är utformade och inom vilket immaterialrättsligt rättighetsområde institutet framförallt har använts. Intrångsundersökning är en skyddsåtgärd som närmast kan liknas vid en civil husrannsakan. Syftet med lagstiftningen är att få fram bevisning om ett misstänkt immaterialrättsligt intrång och dess omfattning. På sökandens begäran kan allmän domstol besluta om intrångsundersökning om det skäligen kan antas att intrång har gjorts i sökandens immateriella rättighet. Beslutet verkställs av kronofogdemyndigheten. En förutsättning för att undersökning skall beviljas är att sökanden ställer tillfredställande säkerhet. Intrångsundersökning är ett tvångsmedel och därmed skall proportionalitetsprincipen beaktas. Undersökning får med andra ord meddelas endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet som åtgärden innebär för den som drabbas av den, oavsett om övriga kriterier för undersökningen är uppfyllda. Enligt huvudregeln skall den som utsätts för undersökningen få tillfälle att yttra sig över beslutet. Undantag från huvudregeln, d.v.s. intrångsundersökning utan motpartens hörande, kan meddelas om domstolen bedömer att fara föreligger vid dröjsmål. I praktiken tas alla beslut om intrångsundersökning utan att motparten har hörts. Undersökningen kan äga rum i de lokaler som den misstänkte förfogar över, det kan vara såväl arbetsplats som privatbostad. Vid fråga om intrångsundersökning i bostäder skall dock särskild vikt läggas vid integritetsaspekten vid domstolens proportionalitetsbedömning. Det finns inga möjligheter att genomföra en undersökning hos tredje man. Samtliga föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utredning om intrånget får eftersökas, men sökanden måste så gott det går precisera vad som skall eftersökas. Begreppet handlingar omfattar även elektroniska dokument, d.v.s. digitalt lagrad information får eftersökas. Tillämpningen av reglerna fungerar överlag bra, även om det förekommer kritik mot att kronofogdemyndigheten tolkar besluten snävt, på så vis att föremål och handlingar som kan antas ha betydelse som bevis inte eftersöks. Då de allra flesta undersökningar meddelas utan att motparten hörts, är det viktigt att beslutet verkställs så snabbt som möjligt. Detta kräver kommunikation och planering från alla tre parter, d.v.s. såväl sökanden, domstolen som kronofogdemyndigheten. Motpartens möjligheter till att stoppa ett interimistiskt beslut är väldigt små. I praktiken kan motparten inte 3

värja sig förrän skadan är skedd, vilket naturligtvis inte är tillfredställande. En lösning på detta vore att undersökningsmaterialet inte lämnas ut förrän det interimistiska beslutet omprövats. Instituten har framförallt använts för upphovs- och varumärkesintrång. Besluten om intrångsundersökning är överlag kortfattade. Majoriteten av besluten är på tre sidor eller mindre, vilket gör det svårt att utläsa domstolens resonemang vid proportionalitetsbedömningen. Överlag har domstolen varit bra på att ange ändamålet med undersökningen och vad som får omfattas av undersökningen. När det gäller precisering av utrymmet där undersökningen skall äga rum, har dock domstolen varit mindre bra på att så precist som möjligt ange detta. I flertalet fall har inte ens adress för var undersökningen skall ske angetts. 4

Förord Detta examensarbete har, med start våren 2006, författats inom ramen för juristutbildningen vid juridiska fakulteten, Lunds universitet. Jag vill tacka min handledare, professor Hans Henrik Lidgaard för hans tålmodiga stöd under arbetets gång. Ett stort tack också till familj och vänner för den uppmuntran och det stöd som givits mig, inte bara under författandet av denna uppsats, utan även under hela min utbildning. Malmö, maj 2007 Karolina Braun 5

Förkortningar JT Juridisk Tidskrift KFM Kronofogdemyndigheten KL Konkurrenslagen (1993:20) NIR Nordiskt Immateriellt Rättskydd PL Patentlag (1967:837) RB Rättegångsbalk (1942:740) TR Tingsrätt TRIPs-avtalet Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights including Trade in Counterfeit Goods UB Utsökningsbalk (1981:774) URL Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk VML Varumärkeslag (1960:644) 6

1 Inledning 1.1 Introduktion Immaterialrätten är ett relativt nytt rättsområde även om piratkopiering i sig inte är ett nytt fenomen. Redan under antiken förekom det att franska vinodlare kopierade de korkar som användes i italienska vinkrus i syfte att få människor att tro att det franska vinet kom från de italienska tillverkarna för att på så vis dra nytta av deras högre anseende, men det var först under medeltiden som immaterialrätten började synas i Europa. Det dröjde till 1800- talet innan immaterialrätten fick sitt genombrott. Genombrottet skedde i industriländerna och var direkt kopplat till industrialiseringen. Immaterialrättens utveckling har hela tiden speglat och följt teknikutvecklingen i samhället, från de första uppfinningarna vid industrialismen till dagens teknik. I takt med att metoder för produktion och reproduktion utvecklats och förbättrats har också intresset för att göra en ekonomisk vinst på rättighetshavarens bekostnad ökat, vilket har lett till att bl.a. piratkopiering och counterfeiting har blivit ett stort problem. Sedan internets genombrott på 1990-talet har den digitala brottsligheten ökat lavinartat över så gott som hela världen. Utmärkande för denna typ av brottslighet är att den oftast sker i hemmet eller på arbetsplatsen, vilket innebär att brotten är svårupptäckta och svåra att bevisa. Datorprogram kan snabbt och billigt kopieras och olagliga kopior kan enkelt raderas om intrångsgöraren misstänker att någon ska vidta rättsliga åtgärder mot honom. För att komma åt denna typ av intrång behövs därför effektiva bevissäkringsåtgärder som kan aktiveras utan att den misstänkte intrångsgöraren får någon förvarning. Åtgärden måste dessutom ha stöd på internationell nivå, d.v.s. länder måste samarbeta med varandra i denna fråga. TRIPs-avtalet 1 är ett exempel på internationell lagstiftning kring immaterialrätten. Avtalet anger minimiregler om immaterialrättsligt skydd för upphovsrätt, varumärken, geografiska ursprungsbeteckningar, mönster, patent, kretsmönster för halvledare samt företagshemligheter. TRIPs-avtalet gäller för alla medlemsstaterna och har därmed fått en global genomslagskraft. Sverige är medlem i WTO sedan 1 januari 1995 och omfattas därmed av TRIPs-avtalet. Avtalet anger bl.a. en skyldighet för medlemsstaterna att erbjuda sina medborgare möjlighet till snabba och effektiva interimistiska åtgärder 2 och att utan motpartens hörande, kunna säkra bevisning vid misstanke om immaterialrättsligt intrång. 3 TRIPs-avtalet trädde i kraft den 1 januari 1996. Till en början ansåg den svenska regeringen att Sverige, genom reglerna om beslag och husrannsakan, de interimistiska åtgärderna som fanns att tillgå i kombination med bestämmelserna om edition 1 Artikel 50 finns som bilaga till uppsatsen. 2 Artikel 50.1 b TRIPs-avtalet. 3 Artikel 50.2 TRIPs-avtalet. 7

och bevisupptagning till framtida säkerhet, uppfyllde TRIPs-avtalet. I praktiken innebar dock en polisanmälan om immaterialrättsintrång varken snabbhet eller effektivitet, då ärenden om immaterialrättsintrång på grund av bristande resurser inom rättsväsendet gavs låg prioritet hos polis och åklagare. Sverige kritiserades bl.a. av flera rättighetshavarorganisationer och den amerikanske regeringen som menade att de svenska bestämmelserna inte gav ett ändamålsenligt skydd och att TRIPs-avtalet därmed inte var uppfyllt. 4 Mot bakgrund av kritiken och den ökade omfattningen av piratkopiering tillsatte regeringen en utredning som fick i uppgift att utreda om det fanns behov av en ny skyddsåtgärd inom svensk rätt. 5 Utredningen utmynnade i ett lagförslag om ny skyddsåtgärd vid immaterialrättsintrång. Förslaget antogs av riksdagen och 1 januari 1999 infördes bestämmelserna om intrångsundersökning i svensk rätt. Reglerna om intrångsundersökning återfinns i respektive immaterialrättslag. 6 Förutsättningarna för ett beslut om intrångsundersökning är desamma i samtliga immaterialrättslagar. I uppsatsen hänvisas endast till aktuellt lagrum i upphovsrättslagen, eftersom propositionen i huvudsak hänvisar till denna lag. 1.2 Syfte Syftet med föreliggande uppsats är att redogöra för reglerna kring intrångsundersökning och granska hur dessa tillämpas i praxis. Särskilt granskas hur tingsrätten i sina beslut om intrångsundersökning har tagit hänsyn till de krav som lagstiftaren har ställt som villkor för att intrångsundersökning skall beviljas. Även den praktiska delen vid genomförandet av intrångsundersökning, såsom vilka förberedande åtgärder sökanden bör företa inför en undersökning och hur själva verkställandet genomförs, behandlas. 1.3 Avgränsningar Uppsatsen avser att beskriva och analysera den civilprocessuella bevissäkringsåtgärden intrångsundersökning. Inom straffrätten finns det andra skyddsåtgärder såsom husrannsakan och beslag. Dessa skyddsåtgärder kommer inte att behandlas i detta arbete. Inte heller reglerna om editionsförelägganden och editionsförelägganden till framtida säkerhet, som har vissa likheter med intrångsundersökningsinstitutet, omfattas av 4 Den amerikanska regeringen inledde till och med ett skiljeförfarande mot Sverige, men länderna förlikades efter att Sverige antagit reglerna om intrångsundersökning. WTO:s dokument WT/DS86/21P/D/10/Add.1, den 11 december 1998. 5 Prop. s. 47. 6 Upphovsrättslagen, varumärkeslagen, patentlagen, mönsterskyddslagen, firmalagen, växtföräldrarrättslagen och kretsmönsterskyddslagen. 8

föreliggande uppsats. 7 Någon bedömning av huruvida de svenska bestämmelserna om intrångsundersökning uppfyller TRIPs-avtalet behandlas inte heller i uppsats. 1.4 Frågeställningar I uppsatsen redogörs under vilka omständigheter intrångsundersökning kan beviljas, hur en sådan undersökning skall genomföras samt vilka förberedelser sökanden bör vidta innan ansökan om intrångsundersökning lämnas in till domstol. Vidare visar uppsatsen hur fördelningen mellan de olika rättighetstyper institutet ser ut idag, vilka produkttyper som normalt omfattas av en intrångsundersökning samt hur domstolen behandlar proportionalitetsprincipen. Följande frågor kommer att besvaras: 1. Under vilka förutsättningar kan intrångundersökning beviljas? 2. Hur anger tingsrätten motiven för beviljande av intrångsundersökning i sina beslut? 3. Hur går en undersökning till? 4. Vilka förberedelser krävs för en lyckad undersökning sett från sökandens 8 perspektiv? 5. Vad har motparten för möjligheter att stoppa en intrångsundersökning? 6. Finns det en risk för att intrångsundersökningsinstitutet missbrukas? 1.5 Metod och material Som utgångspunkt har rättsdogmatisk metod, d.v.s. undersökning av gällande rätt, använts vid författandet av uppsatsen. För att få en uppfattning om hur gällande rätt fungerar i praktiken har jag sedan kompletterat med att undersöka hur domstolsbesluten kring ansökningarna av intrångsundersökning ser ut. Materialet har bestått av förarbeten till lagstiftningen om intrångsundersökning, rättspraxis (huvudsakligen tingsrättsbeslut, då majoriteten av besluten inte överklagats) och litteratur i form av böcker, artiklar och rapporter. Huvudmaterialet är propositionen 1998/99:11 Ny skyddsåtgärd vid immaterialrättsintrång (i uppsatsen kallad prop. eller propositionen ) samt Henrik Bengtsson och Ralf Lyxells bok Åtgärder vid immaterialrättsintrång. 7 För en jämförelse mellan intrångsundersökningsinstitutet och reglerna om edition och edition för framtida säkerhet kan exempelvis Ralf Lyxells examensarbete Intrångsundersökning och discovery. En komparativ studie avseende förberedelse i patentintrångsmål HT 2000, Lunds universitet, rekommenderas. 8 käranden och svaranden är ingen lämplig terminologi vid intrångsundersökning, eftersom åtgärden i princip alltid vidtas innan rättegång påbörjats. Därför har jag valt att använda begreppet sökanden för den som ansöker om intrångsundersökning och motparten för den som ansökan riktar sig mot, dvs. den som kan bli utsatt för en undersökning. 9

1.6 Disposition Jag har valt följande upplägg för denna uppsats. I kapitel 2 redogörs under vilka omständigheter som en intrångsundersökning kan beviljas, vad som får eftersökas och på vilka platser sådan eftersökning får ske. Särskild vikt läggs vid proportionalitetsprincipen och domstolarnas tillämpning av den. I kapitel 3 redovisas hur verkställigheten av ett beslut om intrångsundersökning går till. Vilka bestämmelser som kronofogdemyndigheten har att följa, samt motpartens möjligheter att stoppa eller förhindra en intrångsundersökning. Kapitel 4 går, utifrån ett praktiskt synsätt, igenom vilka förberedelser sökanden bör företa innan denne ansöker om en intrångsundersökning. I kapitel 5 görs en närmare genomgång av tingsrättsbesluten för att utröna bl.a. huruvida besluten innehåller den information som krävs enligt reglerna för intrångsundersökning och för att se vilka rättighets- och produkttyper institutet främst har använts till. Även överklagade beslut och nekade intrångsundersökningar behandlas i detta kapitel. Avslutningsvis ges i kapitel 6 en samlad analys av intrångsundersökningsinstitutet. 10

2 Förutsättningar för beviljande av intrångsundersökning 2.1 Inledning Sedan 1 januari 1999 finns det i svensk rätt en ny form av bevisupptagning inom civilrätten intrångsundersökning som tillämpas vid misstanke om intrång i immateriella rättigheter. Detta kapitel redogör för hur institutet är uppbyggt, vilka krav som sökanden skall uppfylla för att en ansökan om intrångsundersökning skall beviljas samt hur bestämmelserna har tillämpats i praktiken. 2.2 Yrkande om intrångsundersökning Endast rättsinnehavare och licenstagare har rätt att begära intrångsundersökning vid misstanke om intrång i dennes immateriella rättighet. Domstolen får alltså inte ta upp frågan om intrångsundersökning ex officio. 9 Att rättighetshavaren kan begära intrångsundersökning får anses självklart. Anledningen till att även licenstagare har rätt att begära undersökning ska ses i ljuset av hur immateriella rättigheter används kommersiellt. Immateriella rättigheter kan både överlåtas och upplåtas. Upplåtelse sker vanligtvis genom licensavtal. Internationella licensavtal dominerar starkt inom immaterialrätten då parterna i licensavtal ofta är hemmahörande i två olika länder. Rättsinnehavaren i dessa sammanhang licensgivaren får därmed en svår uppgift att bevaka sina rättigheter i de olika länder som de olika licensavtalen omfattar. Licenstagaren har avsevärt bättre möjlighet att bevaka och upptäcka intrång i den upplåtna rättigheten. Inom vissa branscher, såsom musikbranschen är det t.o.m. brukligt att licenstagaren agerar mot piratverksamheten. Efter viss diskussion mellan remissinstanserna och regeringen fastslogs det att licenstagare endast skall vara behöriga att ansöka om undersökning när intrånget misstänks ske i den rätt som licenstagaren förvärvat genom licensavtal. I annat fall ogillas ansökan på materiell grund. 10 Här kan det inflikas att det i licensavtalet brukar anges hur licenstagaren ska agera vid misstänkt intrång. En vanlig reglering är att licenstagaren har en upplysningsplikt gentemot licensgivaren, som går ut på att licenstagaren måste informera denne innan han eller hon vidtar några rättsliga åtgärder gentemot den misstänkte intrångsgöraren. Det förekommer även avtalsvillkor som förhindrar licenstagaren från att vidta några rättsliga åtgärder utan rättsinnehavarens samtycke. Anledning härtill är att rättsinnehavaren kan ha eller försöker få affärsmässiga relationer med den part som misstänks för 9 56 2 st. URL. 10 Prop. s. 59. 11

intrång och vill ha möjlighet att lösa misstänkta intrångsfrågor på egen hand och utanför rättssystemet. Vidare är det vanligt att rättsinnehavaren och licenstagaren (i de fall båda är näringsidkare) i avtalet anger att tvister skall lösas genom skiljemannaförfarande. En sådan bestämmelse hindrar inte rättsinnehavaren från att, hos behörig domstol, begära intrångsundersökning hos licenstagaren. 11 Rättshavaren kan med andra ord, vid misstanke om att licenstagaren begår intrång i den rätt som förvärvats genom licensavtalet, få en ansökan om intrångsundersökning prövad i domstol, oaktat att avtalet föreskriver skiljeförfarande som tvistlösningsmetod. Ansökan om intrångsundersökning kan framställas muntligen eller skriftligen vid pågående förhandling. Om rättegång inte har inletts kan yrkandet endast framställas skriftligen. 12 Frågor om intrångsundersökning som uppkommer innan rättegång är påbörjad skall handläggas på samma vis som om frågan uppkommit under rättegång. Detta innebär att rättegångsbalkens regler är tillämpliga om inte upphovsrättslagen anger något annat. 13 Rättegångsbalken stadgar bland annat att tingsrätten är domför med en lagfaren domare samt att frågan avgörs genom beslut. 14 Genomgång av praxis visar att sökanden i nästan alla fall ansökt om intrångsundersökning innan rättegång om intrång har påbörjats. 15 Endast ett fall är känt där talan väckts innan intrångsundersökning begärdes. 16 Vanligt förekommande är att sökande begär intrångsundersökning samtidigt som stämningsansökan om intrång lämnas in till domstolen. Ändamålet med intrångsundersökningsinstitutet är att sökanden ska kunna bevissäkra misstänkta intrång och omfattningen därav. Då faller det naturligt att institutet främst används som en första åtgärd i syfte att få till ett överraskningsmoment. 2.2.1 Intrångsundersökning utan motpartens hörande En av grundprinciperna inom det svenska rättssystemet är att båda parter skall höras av domstol (kontradiktoriskt förfarande) innan den fattar sitt beslut. Denna princip gäller även för intrångsundersökningsinstitutet, där huvudregeln är att beslut om intrångsundersökning endast får meddelas efter att motparten haft tillfälle att yttra sig. 17 Domstolen har möjlighet att göra avsteg från huvudregeln när den anser det finnas risk för att föremål och 11 56 b 1 st., tredje meningen URL. Se även prop s. 87. 12 56 b 2 st. URL. 13 56 b 4 st. URL. 14 1 kap. 3 och 17 kap. 1 RB. 15 Se till exempel Stockholms TR mål nr T 8991-05, Stockholms TR mål nr T 11914-05, Stockholms TR mål nr T 21617-03. Se även Bengtsson/Lyxell s. 121 f. 16 Stockholms TR mål nr T 342-00. 17 56 b 3 st. första meningen URL. 12

handlingar som skulle träffas av undersökningen undanskaffas, förstörs eller försvanskas ifall motparten förvarnas. Domstolen kan alltså meddela beslut om intrångsundersökning utan att motparten fått möjlighet att yttra sig ifall fara i dröjsmål föreligger. 18 Domstolens bedömning i denna del måste göras mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet. Några remissinstanser framhöll att det vore missvisande att benämna det kontradiktoriska förfarandet som huvudregel, när beslut utan motpartens hörande torde bli det vanliga förfarandet. Regeringen höll med om att intermistiska beslut troligtvis kommer att bli det vanligaste förfarandet och i många fall mer ändamålsenligt än det kontradiktoriska förfarandet, men ansåg ändå att huvudregeln skall vara att båda parter hörs innan beslut fattas. 19 Precis som det förutsågs i propositionen, har de allra flesta ansökningar om intrångsundersökningar avsett beslut utan att motparten hörts och i så gott som alla fall har domstolen gått på sökandens linje och meddelat interimistiskt beslut. 20 I ett atypiskt fall 21, avslog dock Kristianstads tingsrätt sökandens begäran om intrångsundersökning utan motpartens hörande. Ingen närmare motivering för avslaget lämnades. Tingsrätten expedierade ansökan till motparten som motsatte sig en undersökning. Efter flera månaders skriftväxling parterna emellan utfärdade domstolen beslut om intrångsundersökning i motpartens lokaler. Ett av skälen till att undersökning beviljades, var motpartens ovilja att självmant lämna ifrån sig vissa handlingar. Parterna hade dock vid detta laget kommit överens om en lösning i annan ordning. 22 Anledningen till att intrångsundersökning utan motpartens hörande blivit så dominerande i praktiken beror bl.a. på att de flesta ansökningar har avsett produkttyper som lätt kan undanskaffas. De intrångsgörande produkterna har huvudsakligen varit filmer, musik, datorprogram, kläder, leksaker och reservdelar samt tillhörande dokumentation. Alla dessa produkter är vanligtvis små i storlek och därmed lätta att undanskaffa. Vid intrång i mjukvaror och piratkopiering av musik och filmer utgår domstolen dessutom ifrån att handlingarna lagras digitalt och därmed med lätthet kan raderas under loppet av några minuter. En annan aspekt, som kan förklara varför de flesta besluten har tagits utan motpartens hörande, är att vid upphovrätts- och varumärkesintrång antas intrångsgöraren i regel vara i ond tro. Den som säljer piratkopierade datorprogram eller filmer vet att försäljningen är olaglig. Detsamma gäller näringsidkaren som köper en licens till ett datorprogram 18 56 b 3 st. andra meningen URL. 19 Prop s. 70f. 20 Bengtsson/Lyxell s. 136. Se även kapitel 5.4 nedan. 21 Endast tre kända fall där ansökan om beslut utan motpartens hörande avslagits. Stockholms TR mål nr T 342-00, Lunds tingsrätt mål nr T 2139-00 och Kristianstads tingsrätt mål nr T 1189-06. 22 Målet i Kristianstad tingsrätt är vid inlämnandet av detta arbete inte avgjort, varför närmare information inte kan ges om vilken lösning parterna har överenskommit. Se Omar Baki, När du får oväntat besök...,. Pointlex Legala Affärer, nr. 2, 2007 s. 23. 13

men som installerar det i flera av företagets datorer. Risken för förstörelse av bevis är därmed uppenbar ifall han misstänker upptäckt. 23 En intressant fråga som diskuterats i litteraturen och som hittills inte har aktualiserats i praktiken, är hur domstolen skulle agera om sökandens ansökan avser både fysiska föremål som svårligen kan undanskaffas och handlingar som lätt kan undanskaffas. Det finns inget i lagstiftningen eller i förarbetena till intrångsundersökningsinstitutet som hindrar domstolen från att bevilja intrångsundersökning utan att motpartens hörts, även om endast ett fåtal föremål eller handlingar av det som ska eftersökas anses vara lätta att undanskaffa. Domstolen torde kunna göra en uppdelning mellan de olika typerna av de föremål och handlingar som ska eftersökas, t.ex. genom att i beslutet ange att endast viss information får eftersökas utan motpartens hörande. Frågan har, såvitt känt, inte varit uppe i domstol. 24 När det gäller intrång i patent är det svårare att ge en allmän bedömning av rättsläget. Detta beror dels på att patentskyddet täcker ett brett spektrum av produkter och framställningssätt, dels på att förarbetena inte behandlar patentintrång något nämnvärt. Så mycket kan dock sägas att vid misstänkta intrång i metodpatent 25 och användningspatent 26 är bevisningen i likhet med intrång i upphovsrätt och varumärke lätt att undanröja och kan ske med kort varsel. Även här torde alltså beslut utan motpartens hörande i de flesta fall kunna motiveras. 27 2.3 Behörig domstol Ett yrkande om intrångsundersökning skall prövas av domstol. Behörig domstol är den domstol där rättegång som rör intrånget pågår. Om rättegång inte har inletts gäller de vanliga bestämmelserna för tvistemål som rör intrång. Dessa bestämmelser innebär att Stockholms tingsrätt är ensamt behörig att pröva yrkanden om patentintrång 28, upphovsrättsintrång enligt 58 URL och intrång i EG-varumärke 29. För övriga intrång, däribland upphovsrättsligt intrång, gäller de allmänna forumreglerna i rättegångsbalkens kapitel 10. De allmänna forumreglerna innebär att domstol där sökanden har sitt hemvist, skall pröva yrkandet. Om sökanden är en juridisk person, skall ärendet prövas av domstol på den ort där styrelsen har sitt säte. 30 I de fall den intrångstvistiga 23 Bengtsson/Lyxell s. 136. 24 Bengtsson/Lyxell s. 137. 25 Metodpatent (kan även kallas för förfarandepatent) skyddar en metod eller ett förfarande och inte t.ex. ett resultat eller en produkt. För mer information se t.ex. Koktvedgaard/Levin s. 242. 26 Användningspatent skyddar användningen av kemiska föreningar. För mer information se t.ex. Koktvedgaard, Levin s. 242. 27 Bengtsson/Lyxell s. 137. 28 65 4 p PL. 29 67 VML. 30 10:1 RB. 14

produkten säljs på flera orter har rättighetshavaren möjlighet att välja vilken domstol (på någon av dessa orter) han eller hon vill väcka talan vid. 31 Flera remissinstanser föreslog att alla ärenden om intrångsundersökning skulle handläggas av Stockholms tingsrätt som med sin specialkompetens inom bl.a. patentintrång skulle vara bättre rustad att pröva frågor om intrångsundersökning. Regeringen avfärdade förslagen med motiveringen att ärenden om interimistiska åtgärder i allmänhet inte är så komplicerade att de kräver specialkompetens. 32 Det har inte framkommit några tecken på att domstolarna runt om i landet har haft problem med ansökningar om intrångsundersökning. 33 Det finns inga hinder mot att intrångsundersökning verkställs i annan domsaga än den där beslutet fattades och beslutet kan även avse lokaler på flera olika platser i landet. 34 2.4 Beviskravet Beviskravet sätter nivån på graden av sannolikhet som ska uppnås för att undersökning skall beviljas. Vid bestämmandet av nivån på beviskravet är det viktigt att ha i åtanke att intrångsundersökning ska kunna användas som ett första steg i en kedja av rättsliga åtgärder. Ändamålet med en intrångsundersökning är att säkerställa bevisning vid misstänkt immaterialrättsintrång. Vid utformningen av bevisnivån är det viktigt att beviskravet inte sätts högre än att rättighetshavaren har goda chanser att uppfylla det i praktiken, annars är risken att intrångsundersökning inte kan användas för sitt syfte. Likaså är det av vikt att bevisnivån inte sätts för lågt, då ett för lågt beviskrav ökar risken för att institutet används för att komma över affärshemligheter om konkurrenter eller för att allmänt trakassera konkurrenters verksamhet. Vilken bevisnivå är då bäst lämpad för intrångsundersökningsinstitutet? Det finns tre olika bevisnivåer i svensk rätt när det gäller interimistiska beslut 35, som föregår en slutlig prövning. Det högsta beviskravet sannolika skäl 36 ansågs vara en för hög bevisnivå med hänsyn till ändamålet med undersökningen och dess karaktär av första rättsliga åtgärd. Den lägsta 31 10:8 RB. 32 Prop. s. 58. 33 Jämför dock med kapitel 4.5 om att vissa tingsrätter inte alltid förstår vikten av skyndsamhet vid ärenden om intrångsundersökningar. 34 I Göteborgs TR mål nr T 5407-02 verkställdes beslutet i Uppsala, men ansökan ingavs vid Göteborgs TR eftersom motparten hade sitt hemvist där. I Hudiksvalls TR mål nr T 946-00 ingavs stämningsansökan i Hudiksvall, men beslutet verkställdes inte bara i Hudiksvall utan också i Bollnäs, Söderhamn och Gävle. 35 Dessa bevisnivåer gäller även för säkerhetsåtgärder och andra handläggningsbeslut än intermistiska beslut. 36 Sannolika skäl återfinns bl.a i 15 kap. 3 RB och i immaterialrättslagarnas bestämmelser om interimistiska beslut. 15

bevisnivån finns anledning att anta som används bl.a. vid bedömning om konkurrensverket skall få tillstånd till gryningsräd 37 ansågs vara en för låg bevisnivå med hänsyn till att undersökningen begärs av enskilda (till skillnad från vid gryningsräder där myndighet är initierande part). Följaktligen var det mellannivån skäligen kan antas som ansågs vara mest ändamålsenlig vid prövning av intrångsundersökning. 38 För att intrångsundersökning skall beviljas, måste sökanden visa på två olika omständigheter. Dels skall det visas att motpartens handlande innebär intrång, dels skall sådant intrång ske i sökandens rätt. Bevisnivån skäligen kan antas gäller för båda omständigheterna. 39 Förarbetena tog aldrig ställning till huruvida beviskravet även avser sökandens påstående om att denne är rättmätig ägare till de oregistrerade rättigheterna som sökanden hävdar att intrånget begås i; eller sagt med andra ord: är sökanden skyldig att exempelvis styrka inarbetning till skydd för ett varumärke, att ett verk uppnår verkshöjd och därmed anses vara upphovsrättsligt skyddat eller att skyddstiden för ett upphovsrättsligt skyddat verk inte löpt ut skäligen kan antas? Eftersom bestämmelserna kring intrångsundersökning skall tolkas mot bakgrund av TRIPs-avtalet och det i TRIPs-avtalets artikel 50.3 framgår att domstolen skall kunna begära in skälig bevisning för att med tillräcklig säkerhet kunna bedöma om den sökande parten är rättighetshavare, anser Bengtsson/Lyxell att svaret bör bli ja - beviskravet skäligen kan antas gäller även för oregistrerade rättigheter. 40 Intrångsundersökning kan även beviljas vid förberedelse till intrång, förutsatt att förberedelsen är straffbar enligt 53 i upphovsrättslagen och att något av rekvisiten 41 i 23:2 BrB är uppfyllda. 42 Vidare behöver inte sökanden visa på ond tro hos intrångsgöraren, utan det räcker att domstolen finner att intrång i objektiv mening föreligger, för att intrångsundersökning skall beviljas. 43 Frågan om en åtgärd i sig innebär intrång prövades i ett mål där sökanden påstod att motparten gjorde intrång i programvara genom att tillgängliggöra eller medverka till tillgängliggörande av programvara för allmänheten, detta genom att länka sin webbsida till andra webbsidor från vilka det var möjligt för allmänheten att olovligen ladda ner programvaror. Tingsrätten konstaterade att själva länkningen inte skäligen kunde antas utgöra intrång. Länkningen kunde därför inte heller utgöra intrång i sökandens upphovsrätt. 44 37 47 KL. 38 Prop. s. 63 f. 39 56 a URL. 40 Bengtsson/Lyxell s. 125. 41 Det kan innebära t.ex. att någon skaffar, tillverkar, lämnar, tar emot, förvarar, transporterar eller sammanställer något som är ägnat att användas som hjälpmedel vid brottslig handling. 42 Prop. s. 87 och s. 161 f. samt Stockholms tingsrätt målnr T 6608-01. 43 Prop. s. 85. 44 Landskrona tingsrätt mål nr T 155-02. Beslutet fastställdes av Hovrätten över Skåne och Blekinge mål nr Ö 395-02. Se även kapitel 5.4. 16

Även frågan om en åtgärd innebär intrång i sökandens rättighet har prövats. Tingsrätten beviljade, utan motpartens hörande, intrångsundersökning p.g.a. sökandens misstanke om att motpartens datorprogram utgjorde intrång i sökandens programvara. Efter verkställandet av undersökningen anförde motparten att de två ifrågavarande datorprogrammen var väsentligt olika. Det medgavs att likheter fanns mellan programmen, men dessa var så generella att de kunde hänföras till en mängd andra programvaror på marknaden, och kunde därmed inte anses falla inom sökandens upphovsrätt. Med detta som grund yrkade motparten att beslutet om intrångsundersökningen skulle upphävas. Tingsrätten gick på motpartens linje och upphävde det aktuella beslutet. 45 I praktiken har sökanden inte haft några svårigheter att uppfylla beviskravet. Muntliga uppgifter får inte användas som bevisning vid yrkande om intrångsundersökning, men däremot får en part skriftligen redogöra (vittnesintyg) vad ett vittne har sagt. 46 Domstolen har i allmänhet ansett beviskravet vara uppfyllt vid bl.a. åberopande av inköpskvitton samt analysintyg som styrker att testköpta produkter är förfalskningar eller genom åberopande av vittnesintyg. 47 Även anonyma vittnesuppgifter kan åberopas. Värdet av sådana uppgifter är emellertid väldigt begränsat. 48 Vid misstänkt intrång i upphovsrätt i datorprogram, har flertalet beslut beviljats just med stöd av anonyma vittnesuppgifter. 49 Ett av de få fall där ansökan om intrångsundersökning avslagits p.g.a. otillräcklig bevisning kommer från Lunds tingsrätt. 50 Beslutet anses vara märkligt såtillvida att ansökan om intrångsundersökning (utan motpartens hörande) avslogs men förordnande om förvarstagande, för vilket beviskravet är sannolika skäl, beviljades. Tingsrätten ansåg att sökanden inte hade angett tillräckliga skäl för att beslut om intrångsundersökning skulle tas utan motpartens hörande. En intressant fråga som Bengtsson/Lyxell diskuterar är huruvida indirekt bevisning kan utfås genom en intrångsundersökning. Vid både edition (38 kap. 2 RB) och bevisupptagning till framtida säkerhet (41 kap. 1 RB) anges ett förbud mot upptagande av indirekt bevisning. Något motsvarande förbud finns däremot inte i reglerna om intrångsundersökning och frågan diskuterades inte i förarbetena till institutet. 51 För sökanden kan det vara av värde att kunna eftersöka handlingar som inte i sig fungerar som bevis, men som kan leda sökanden till andra handlingar med direkt bevisbetydelse. 45 Malmö tingsrätt mål nr T 6554-02. Fallet behandlas även i kapitel 5.5. 46 Prop. s. 85. 47 Trelleborgs tingsrätt mål nr T460-99, Göteborgs tingsrätt mål nr T 8836-99. 48 Prop. s. 85. 49 I målnr T 5234-00 beviljade Stockholms tingsrätt intrångsundersökning med stöd av sökandens uppgifter om att en icke namngiven anställd hos motparten lämnat uppgifter om att motparten begått intrång i sökandens upphovsrätt. Se även Helsingborgs tingsrätt mål nr T 1708-02 och Stockholms tingsrätt mål nr T 9264-00. 50 Lunds tingsrätt mål nr T 2139-00. Se även kapitel 5.4. 51 Ralf Lyxell. Intrångsundersökning, edition och bevisupptagning till framtida säkerhet. JT 02/03 s. 22. 17

Typiska handlingar som kan fungera som indirekt bevisning är t.ex. förteckningar över tidigare anställda som arbetat med utveckling av en mjuvara eller en uppfinning. Sökanden skulle därigenom kunna komma i kontakt med personer som kan vittna om att motpartens verksamhet inneburit intrång i sökandens rättighet. Beviskravet i sig utesluter inte att indirekt bevisning ska få eftersökas, eftersom sådan bevisning kan antas ha betydelse ; det går dock inte att fastslå vad som gäller i denna fråga då den inte prövats i praxis. 52 2.5 Proportionalitetsprincipen En intrångsundersökning är ett tvångsmedel och därmed skall proportionalitetsprincipen tillämpas vid prövningen av om undersökning skall beviljas. Proportionalitetsprincipen skall beaktas oavsett om den nämns uttryckligen i lagtexten och därför ansåg vissa remissinstanser att principen inte behöver anges i lagtexten. För regeringen var det dock...med hänsyn till intrångsundersökningens karaktär, närmast självklart att en princip som är av så grundläggande betydelse för prövningen skall komma till tydligt uttryck i lagtexten. 53 För att visa på betydelsen av denna princip kan nämnas att domstol i tidigare rättspraxis har nekat till intermistisk åtgärd, trots att övriga krav för åtgärden var uppfyllda. 54 Principen återfinns i 56 a upphovsrättslagen, som anger att beslut om intrångsundersökning får meddelas, endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. 55 Samma proportionalitetsprincip som tillämpas vid husrannsakan i brottsmål skall användas vid intrångsundersökning. 56 Domstolen är skyldig att beakta samtliga omständigheter i det enskilda fallet, såsom sökandens behov av informationen, motpartens intresse av att inte röja innehållet, eventuella konkurrensförhållanden 57 mellan sökanden och motparten, rättskipningskrav och reciprocitetsprincipen. Vissa omständigheter, som motpartens rätt till hemfrid och privatliv, skall dessutom beaktas särskilt. Det poängteras i förarbetena att undersökning i bostad får ske endast vid allvarliga fall av immaterialrättsintrång. 58 Även intrång i tredje mans rätt eller andra indirekta verkningar av en intrångsundersökning skall beaktas vid domstolsprövningen. Hänsyn till tredje mans intressen bör ske t.ex. när undersökning skall ske hos massmediaföretag 59 och på platser som 52 Bengtsson/Lyxell s. 116. 53 Prop.s. 66. 54 NJA 1993 s. 182. Här var det visserligen fråga om säkerhetsåtgärd, men samma princip torde gälla för intrångsundersökning (som är en skyddsåtgärd). 55 56 a URL. 56 Prop. s. 66. (Proportionalitetsprincipen för husrannsakan vid brottmål återfinns i 27 kap. 1 tredje stycket och 28 kap. 3a RB.) 57 Se kap 2.5.1. 58 Prop. s. 86. 59 Anonymitetsskyddet behandlas närmare i kapitel 2.5.1. 18

har anknytning till de yrkeskategorier som avses i 36 kap. 5 RB, såsom advokater, läkare och familjerådgivare. 60 Förarbetena diskuterar vad som kan anses vara beaktansvärda olägenheter för motparten, men däremot nämns inte vilka särskilda omständigheter sökanden i sin tur skulle kunna åberopa för att intrångsundersökning skall beviljas trots motpartens beaktansvärda skäl mot en undersökning. Om sökande är enskild upphovsman vars försörjningsmöjlighet är direkt beroende av att intrånget avbryts torde domstolen kunna meddela beslut om undersökning oaktat att det skulle innebära beaktansvärda olägenheter för motparten. Ett annat skäl som kan bryta igenom motpartens beaktansvärda skäl mot undersökning, är när det rör sig om intrång i produkter, såsom piratkopierade leksaker, reservdelar eller läkemedel, som kan medföra fara för liv och hälsa. 61 Något som kan tala emot sökanden vid proportionalitetsbedömningen är ifall han eller hon, trots vetskap om intrång, inte har vidtagit några rättsliga åtgärder under en längre tid. Denna följd av passivitet torde avhålla sökanden från att göra strategiska ansökningar om intrångsundersökning. 62 I vissa fall har domstolen möjlighet att besluta om begränsande villkor för att uppnå proportionalitet mellan mål och medel. 63 En begränsning är att sökanden eller dennes ombud inte får närvara vid undersökningen. 64 En annan begränsning som har använts av domstolarna är att i de fall undersökning görs i motpartens bostad, ska motparten vara närvarande. 65 De flesta beslut om intrångsundersökning är förhållandevis korta och därmed har det varit svårt att utläsa hur bl.a proportionalitetsprincipen har beaktats i praktiken. Detta beror gissningsvis på att domstolen har att fatta beslut i frågan på ett snabbt och effektivt sätt. 66 2.5.1 Överskottsinformation Proportionalitetsprincipen är särskilt viktig när det gäller överskottsinformation. Med överskottsinformation avses här sådan information som inte har med undersökningen att göra men ändå kommer fram som ett resultat av undersökningen. I förarbetena nämns företagshemligheter och uppgifter som omfattas av anonymitetsskydd som exempel på känslig överskottsinformation. Det finns ingen särskild reglering för just företagshemligheter inom intrångsundersökningsinstitutet, utan det är domstolens uppgift att beakta samtliga omständigheter i varje ärende och utifrån det göra en samlad intresseavvägning som i sin tur skall fungera som 60 Prop. s. 86. 61 Bengtsson/Lyxell s. 129. 62 Bengtsson, Henrik. Intrångsundersökning. NIR 2000 s. 499. 63 Prop. s. 64. 64 Se även kapitel 3.3.2. 65 Se t.ex. Stockholms TR mål nr T 24723-06 66 Tingsrättens beslut behandlas närmare i kapitel 5.2. 19

underlag för beslutet huruvida intrångsundersökning skall meddelas. Risken för röjande av företagshemlighet anses vara extra stor vid konkurrensförhållande mellan sökanden och motparten, varför domstolen skall vara uppmärksam på parternas relationer till varandra. 67 Ifall domstolen anser det finnas en risk för att undersökningen kan röja motpartens företagshemligheter får intrångsundersökning beviljas endast om riskens storlek och skadeverkningarna av att risken realiseras står i rimlig proportion till vad som står att vinna med en intrångsundersökning. 68 Mot bakgrund av att de allra flesta beslut om intrångsundersökning fattas utan motpartens hörande kommer omständigheter som kan ha betydelse vid proportionalitetsbedömningen, såsom parternas inbördes relationer, sällan fram vid ansökan om intrångsundersökning, såvida de inte är uppenbara och domstolen därigenom kan beakta dem ex officio. I praktiken förekommer det sällan att sökandens begäran om intrångsundersökning avslås eller ens begränsas p.g.a. att det skulle finnas risk för röjande av företagshemligheter. 69 Frågan om företagshemligheter och konkurrensförhållande har berörts i endast två fall. Dessa belyser både proportionalitetsprincipen och det faktum att domstolen resonerar olika beroende på om det rör sig om patentintrång eller andra immateriella intrång. I det första målet var det fråga om patentintrång. 70 Sökanden, i detta fallet Voith Co (nedan Voith ) påstod att Dellner Couplers (nedan Dellner ) begick intrång i ett patent för kopplingsanordningar och begärde intrångsundersökning utan att motparten skulle höras först. Tingsrätten gick på Voiths linje och meddelade beslut om intrångsundersökning i enlighet med sökandens begäran. Dellner fick därmed inte kännedom om beslutet om undersökningen förrän verkställigheten av den påbörjades. Dellner agerade omedelbart genom att överklaga beslutet till högre instans och yrkade att beslutet inte fick verkställas tillsvidare. Som grund för att intrångsundersökning inte skulle beviljas, angav Dellner bl.a. att det förelåg varken något intrång i Voiths patent eller någon risk för att de handlingar och föremål som Voith ville eftersöka skulle undanskaffas eller förstöras. Voith hade redan tillgång till ritningar och bilder på det som skulle eftersökas och dessutom fanns det misstänkta intrångsföremålet ute till försäljning. Voith hade därmed redan tillgång till viss bevisning och möjlighet att få fram bevisning på andra sätt än genom en intrångsundersökning. Vidare uppmärksammade Dellner domstolen på att parterna var konkurrenter på den svenska marknaden för kopplingsanordningar och att det var stor risk att Dellners företagshemligheter skulle komma till Voiths kännedom vid en intrångsundersökning. Även den ställda (och av tingsrätten godkända) säkerheten, som var en bankgaranti på ca 270 000 kr, ifrågasattes av Dellner. 67 Prop. s. 87. 68 Prop. s. 65. 69 Bengtsson, Henrik. Intrångsundersökning. NIR 2000 s. 499. 70 Stockholms tingsrätt målnr T 21617-03, överklagat till Svea Hovrätt målnr Ö 214-04. Målet behandlas även i kapitel 5.4. 20

Svea Hovrätt ansåg visserligen att patentintrång skäligen kunde antas, men avslog ändå Voiths ansökan om intrångsundersökning med hänvisning till att parterna var konkurrenter, att hemlig information kunde avslöjas samt att sökanden redan hade tillgång till viss bevisning (vid sökandens ansökan om intrångsundersökning pågick det redan en process mellan parterna). 71 En intresseavvägning enligt proportionalitetsprincipen ledde alltså till att intrångsundersökning inte beviljades. Tingsrättens beslut om intrångsundersökning upphävdes. Voith överklagade till Högsta Domstolen som dock inte meddelande prövningstillstånd. I det andra fallet misstänkte Artificial Solutions Scandinavia (ASS) att Visualogic begick upphovsrättsligt intrång och fick sin ansökan om intrångsundersökning utan motpartens hörande beviljad. Efter genomförd undersökning överklagade Visualogic beslutet och menade att ASS genom undersökningen skulle få tillgång till Visualogics företagshemligheter, såsom källkoder och offerter för en upphandling som även ASS deltog i. Även här var parterna konkurrenter, men till skillnad från det första målet fann både tingsrätten och hovrätten att proportionalitetsprincipen inte hindrade dem från att bevilja begärd intrångsundersökning. Någon närmare motivering angavs inte. Efter att Visualogic hörts i målet, upphävde tingsrätten det interimistiska beslutet om beviljande av intrångsundersökning eftersom den inte längre ansåg att Visualogic skäligen kunde antas begå intrång i ASS:s rätt. Sett i efterhand, är det tveksamt om offerten verkligen skulle ha omfattats av undersökning. Dessa två mål visar att domstolarna behandlar frågan om vad som utgör företagshemligheter olika. Det har inte kommit något prejudikat i frågan som bringar någon närmare klarhet i hur proportionalitetsprincipen ska tillämpas gällande företagshemligheter. 72 De flesta sökanden yrkar på att intrång begås i upphovsrätt eller varumärkesrätt. De upphovsrättsliga intrången sker vanligtvis genom piratkopierade datorprogram. Med hjälp av tekniska lösningar kan undersökningen av datorer begränsas till att endast omfatta programvarufiler och övriga filer i datorn behöver inte avslöjas. 73 När det gäller intrång i datorprogram är risken för att motpartens företagshemligheter avslöjas på grund av intrångsundersökningen därmed obefintlig. En annan typ av överskottsinformation är uppgifter som omfattas av anonymitetsskyddet. Det grundlagsskyddade anonymitetsskyddet syftar till att skydda identiteten hos den som vill vara anonym utåt och innebär bl.a. att myndigheter och andra allmänna organ är förhindrade från att efterforska författare och utgivare som skyddas av anonymitetsskyddet. Intrångsundersökningsinstitutet får naturligtvis inte användas i syfte att komma åt personer som omfattas av anonymitetsskyddet. 74 Frågan har inte 71 Hovrätten angav inte närmare vilka andra möjligheter sökanden hade för bevissäkring. 72 Fredrik Ståhl, Thomas Lindqvist. Företagshemligheter bör ges bättre skydd. Brand News 2004:4 s. 18 f. 73 Prop. s. 64. 74 Prop. s. 66. 21

aktualiserats i praxis då inga ansökningar om undersökning av massmedieföretag och liknande har gjorts. 2.6 Ställande av säkerhet Den som utsätts för en undersökning skall ha rätt till ersättning för de skador som tillfogats denne, om något immaterialrättsligt intrång inte kan visas. För att säkerställa motpartens rätt till sådan ersättning skall sökanden därför ställa säkerhet för den skada som intrångsundersökningen kan tillfoga motparten. I upphovsrättslagen återfinns bestämmelsen om ställande av säkerhet i 56 c. Paragrafen hänvisar till 2 kap. 25 UB vilket innebär att säkerheten måste ställas i form av pant, borgen eller bankgaranti och den skall vara utformad på ett sådant sätt att säkerheten vid behov kan realiseras. Vidare är det upp till domstolen att ta ställning till om säkerheten är tillräcklig i de fall den inte godkänts av motparten. 75 Om beslut fattas utan motpartens hörande, är domstolen skyldig att ex officio pröva säkerheten. Konsekvensen av att nästan alla beslut om intrångsundersökning fattas utan motpartens hörande blir alltså att det i praktiken nästan alltid är domstolen som prövar den ställda säkerheten. Säkerhetens genomsnittliga storlek varierar mellan de olika immateriella rättigheterna. Generellt kan sägas att säkerhetens storlek är större vid patent- och varumärkesintrång än vid upphovsrätts- och känneteckensintrång. 76 Praxis visar att ställd säkerhet till ett värde mellan 10 000 och 200 000 kronor så gott som alltid har accepterats av domstolen och att säkerheten vanligtvis ställts i form av bankgaranti eller borgen. 77 I de fall sökanden inte har ekonomisk möjlighet att ställa säkerhet har domstolen en möjlighet att befria sökanden från skyldighet att ställa säkerhet. 78 Bedömningsgrunden för befrielse från kravet om att ställa säkerhet är densamma som gäller vid kvarstad, d.v.s. sökanden som har rätt till rättshjälp behöver inte ställa säkerhet. 79 Syftet med ställandet av säkerhet är alltså att den som utsatts för intrångsundersökning skall ersättas för sina skador om något intrång inte kan bevisas. Om sökanden väljer att inte väcka talan efter konstaterat intrång t.ex. för att intrånget har skett i god tro och motparten frivilligt upphört med den 75 56 c 1 st. URL. 76 Bengtsson/Lyxell s. 185. 77 Bengtsson, Henrik. Intrångsundersökning. NIR 2000 s. 507. Taranger, Martin. Intrångsundersökning. En civilrättslig bevissäkringsåtgärd vid counterfeiting och andra immaterialrättsliga intrång. Examensarbete. Juridiska fakulteten vid Lunds universitet. Ht 2003 s. 41. Egen undersökning av intrångsundersökningbeslut meddelade under åren 2003-2005 visar inga avsteg från denna praxis. (I ett patentmål ansåg dock Svea hovrätt att den ställda säkerheten i form av bankgaranti på ca 270 000 kr var för låg, Stockholms tingsrätt målnr T 21617-03, överklagat till Svea hovrätt målnr Ö 214-04.) 78 56 c URL. 79 15:6 RB. 22