Konkurrensbegränsande samarbeten

Rasmus Büttner & Anna Lindström Konkurrensbegränsande samarbeten en bevisfråga Anti-competitive cooperations a question of proof Rättsvetenskap C-uppsats - 15 hp Termin: VT 2011 Handledare: Erika Lunell

Sammanfattning Syftet med konkurrenslagstiftningen är att främja konkurrensen marknadsaktörer emellan. En effektiv konkurrens bidrar till en bättre resursanvändning i samhället, medan en otillräcklig konkurrens leder till onödigt stora kostnader. Sedan inträdet i den Europeiska Unionen (EU) 1995 har Sverige ett dubbelt rättssystem för konkurrensrätt, den EU-rättsliga lagstiftningen är inte bara vägledande utan i materiellt hänseende även bindande. En grundläggande bestämmelse inom konkurrensrätten är förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete, detta regleras i 2:1 Konkurrenslag 2008:579 (KL) och i artikel 101.1 Lissabonfördraget (EUFfördraget). Ett sådant samarbete innebär att två eller flera företag går samman och avtalar om exempelvis pris eller marknadsuppdelning och är föremål för uppsatsens undersökning. Uppsatsen syftar till att undersöka viss problematik som uppstår vid tillämpningen av denna lagstiftning. Ett parallellt marknadsuppträdande kan ha många grunder, men det kan också indikera att en samordning föreligger. Det parallella uppträdandet i sig är inte förbjudet, förutom när det grundar sig i ett samordnat förfarande. Det är dock inte alltid enkelt att fastställa när så är fallet och det är vad uppsatsen undersöker. Ur den EU-rättsliga praxisen framkommer tre kumulativa rekvisit som slår fast när ett samordnat förfarande anses föreligga. En allmängiltig rättsvetenskaplig princip är att den som påstår någonting också ska styrka detta. Samma princip gäller i lagstiftningen om konkurrensbegränsande samarbeten, där dock viss oklarhet råder kring bevisbördans placering. Uppsatsen försöker fastställa när bevisbördan förflyttas från den som påstår att en överträdelse skett (ofta en konkurrensvårdande myndighet) till företagen. Det som framkommer är att det finns tre olika presumtionsregler för bevisbördans placering. Två av dessa rör samordnade förfaranden medan en rör avtal. Dessa presumtionsregler föreskriver när bevisbördan hamnar hos företagen och vad dessa då måste bevisa. Till sist undersöks tre stora, svenska kartellmål. Syftet med framställningen är att undersöka hur det svenska rättsväsendet följer och tolkar det som framkommit i EU-rätten. Det ska råda full konvergens mellan de materiella reglerna. Marknadsdomstolen (MD) uttalar i ett av målen att de EU-rättsliga processrättsliga reglerna är vägledande men att dessa måste följas för en enhetlig tillämpning av den materiella lagstiftningen. MD väljer att tolka och använda sig av EU-rätten i samtliga undersökta rättsfall, vissa brister kan dock skådas och nya frågeställningar uppkommer. 2

Abstract The aim of competition law is to support competition between operators. An effective competition will contribute to a better use of recourses in society, while an inadequate competition leads to unnecessarily big costs. Since Sweden joined the European Union (EU) in 1995 the country has got a double competition law. The EU-law is not only indicative but also binding when it comes to the material part. A fundamental part of the competition law is the prohibition of restrictive cooperation. This part of the law is regulated in the Swedish Competition Act Chapter 2, Article 1 and in article 101.1 of the Lisbon Treaty. Such a restrictive cooperation means that two or more companies get together and for instance agree over prices or market sharing. The essay aims to investigate some problems that come up at the application of the law. Parallel conduct can have many reasons, but it can also indicate a concerted practice. The parallel behavior in itself is not improperly, it is only forbidden when it occurs because of a concerted practice. However, it is not always easy to detect this, and that is what the essay aims to investigate. As a result the essay finds that there are three cumulative requirements which state when a concerted practice is at hand. A universal principle is the principle that tells us that the one who states something also has to prove that statement. This is current also in the competition law, though there is some confusion about the placement of the burden of proof. The essay wants to find out when the burden of proof is moved from the part which states that there is a law violation over to the companies. It is found that there are three different presumption rules that tell us when the companies get the burden of proof and what they then have to prove. Two of those rules concern concerted practice while one concerns agreements. At last three important Swedish cartel cases will be investigated. The aim is to find out how the Swedish judicial system monitors and interprets the EU-law. There is to be full convergence between the material laws. Marknadsdomstolen (MD) declares in one of the cases that even the procedural EU-law has to be followed, because otherwise also the material part would differ. MD makes use of the EU-law in all the investigated cases, however some gaps can be found and new issues arise. 3

Innehållsförteckning 1. Inledning... 7 1.1 Bakgrund... 7 1.2 Syfte... 7 1.2.1 Frågeställningar... 8 1.3 Metod... 8 1.3.1 Rättsdogmatisk metod... 8 1.3.2 Rättskälleläran i svensk rätt... 8 1.3.3 Rättskälleläran i EU-rätten... 9 1.3.4 Motivering till val av rättsfall... 10 1.4 Avgränsningar... 10 1.5 Disposition... 11 2. Konkurrensrätt... 12 2.1 Allmänt... 12 2.2 EU:s konkurrensrätt... 12 2.2.1 Ekonomisk teori... 13 2.3 Förhållandet mellan svensk och europeisk konkurrensrätt... 15 2.4 Relevant marknad... 18 2.4.1 Produktmarknad... 18 2.4.2 Geografisk marknad... 19 3. Konkurrensbegränsande samarbete... 21 3.1 Allmänt... 21 3.1.1 Företagsbegreppet... 21 3.1.2 Avtalskriteriet... 22 3.1.3 Konkurrensbegränsningskriteriet... 23 3.1.4 Märkbarhetskriteriet... 24 3.1.5 Undantag... 26 3.1.6 Bevisbördan... 28 3.1.7 Sanktioner... 29 3.1.8 Ekonomiska enhetens princip... 31 3.2 Vertikala och horisontella samarbeten... 32 3.2.1 Allmänt... 32 3.2.2 Vertikala avtal... 32 4

3.2.3 Horisontella avtal... 34 4. Parallellt uppträdande och samordnat förfarande... 37 4.1 Parallellt uppträdande... 37 4.2 Samordnat förfarande... 39 4.2.1 Bevisbördan... 42 4.2.2 Kollektiv dominans... 44 4.3 Gryningsräder... 44 5. Svensk praxis... 47 5.1 MD 2005:7 Bensinkartellen... 47 5.2 MD 2008:12 Volvohandlarna... 49 5.3 MD 2009:11 Asfaltskartellen... 50 6. Analys... 53 6.1 Samordnat förfarande kontra parallellt uppträdande... 53 6.2 Bevisbördans placering... 54 6.2.1 Allmänt... 54 6.2.2 Samordnat förfarande... 55 6.2.3 Avtal... 56 6.3 Svensk praxis... 56 6.3.1 Allmänt... 56 6.3.2 Bedömningen av avtalsbegreppet... 56 6.3.3 Bevisbördan i svensk rätt... 58 7. Slutsats och egna kommentarer... 60 7.1 Slutsats... 60 7.2 Egna kommentarer... 61 8. Källförteckning... 62 5

Förkortningslista EG Europeiska gemenskapen EU Europeiska unionen EUF-fördraget Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt KL Konkurrenslag (2008:579) KKV Konkurrensverket MD Marknadsdomstolen SAS Scandinavian Airlines SJ Statens Järnvägar SSNIP-test Small but significant an non-transitory increase in prices-test 6

1. Inledning 1.1 Bakgrund En effektiv konkurrens bidrar till en bättre resursanvändning i samhället, medan en otillräcklig konkurrenssituation leder till onödigt stora samhällsekonomiska kostnader. 1 Mot bakgrund av detta tillkom lagstiftningen mot konkurrensbegränsningar. Lagstiftningen har sina rötter från den s.k. antitrustlagstiftningen Sherman Act i USA från 1890. Då Sverige sedan den 1 januari 1995 ingår i den Europeiska Unionen (EU) måste EU:s konkurrensrätt beaktas, den har företräde vid en eventuell konflikt. 2 En av de grundläggande konkurrensrättsliga reglerna är förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete som regleras i 2:1 Konkurrenslag 2008:579 (KL) och artikel 101.1 Lissabonfördraget (EUF-fördraget). Mellan dessa ska det råda full konvergens. Sverige har således ett dubbelt rättssystem i konkurrensrätten, dels den svenska konkurrenslagstiftningen och dels den europeiska. 3 Konkurrensbegränsande samarbete innebär att två eller flera företag avtalar eller samordnar sitt förfarande på ett konkurrensbegränsande sätt. 4 Det råder dock en viss problematik kring detta. Det är inte alltid uppenbart om förfarandet verkligen är samordnat eller om det bara handlar om ett parallellt uppträdande betingat av exempelvis marknadssituationen. Ett parallellt uppträdande är inte otillbörligt då företagen agerar på egen hand. 5 Problematiken består i att skilja på samordnat förfarande och parallellt uppträdande, något som i slutändan blir en bevisfråga. 6 Den som påstår att det föreligger en konkurrensbegränsning, oftast de konkurrensvårdande myndigheterna, har den primära bevisbördan. Denna kan dock komma att förflyttas så det åligger den andra parten eller de andra parterna att bevisa att så inte är fallet. 7 1.2 Syfte Uppsatsen ämnar, ur ett svenskt perspektiv, undersöka förhållandet mellan parallellt uppträdande och samordnat förfarande och syftar till att klargöra begreppens innebörd och vad som skiljer dessa åt. Bevisbördans placering kommer att utredas, och uppsatsen söker att hitta och definiera om det finns kriterier eller system för en omvänd bevisbörda i avgöranden om samordnande förfaranden och avtal. 1 Wetter et al, Konkurrenslagen en handbok, s. 6 2 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 68f 3 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 72ff 4 Wetter et al, Konkurrensrätt en kommentar, s. 155 5 Proposition 1992/93:56, s. 71 6 Mål T-325/01, DaimlerChrysler AG./. Kommissionen, domslut p. 1 7 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, skäl 5 7

1.2.1 Frågeställningar Uppsatsens bakgrund och syfte konkretiseras i följande frågeställningar för att undersöka hur den gällande rätten är: 1.3 Metod 1. Vad är skillnaden mellan samordnat förfarande och parallellt uppträdande? 2. När förflyttas bevisbördan: a. i samordnande förfaranden? b. i avtal? 3. Hur har Marknadsdomstolen beaktat EU-rätten i kartellärenden? 1.3.1 Rättsdogmatisk metod Uppsatsen utgår från en rättsdogmatisk metod, vilket innebär att dess huvuduppgift är att tolka och systematisera gällande rätt. 8 Metoden innebär att de befintliga rättskällorna utgör utgångspunkt för att kunna fastställa vilka rättsregler som finns och hur dessa formar den gällande rätten, de lege lata. 9 Uppsatsen använder både svensk och europeisk rätt. Därför redogörs båda områdenas rättskälleläror. I anslutning till respektive område och rättskälla förklaras och motiveras uppsatsens tillvägagångssätt beträffande de tillämpade rättskällorna. 1.3.2 Rättskälleläran i svensk rätt Rättskällorna som används i svensk rätt är ordnade i en hierarkisk ordning. Vissa källor ska beaktas, sedan finns det de som bör och de som får beaktas. 10 De som ska beaktas är bindande medan de som bör beaktas är vägledande och de som får beaktas är att anse som övriga auktoritetsskäl. 11 Att åsidosätta en bindande rättskälla anses som tjänstefel i Sverige, dock kan det vara godtagbart om exempelvis lagen är ur spel, sedvanerättsligt upphävd alternativt obsolet. Lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler är de som ska beaktas. Därefter kommer de som inte är bindande men som bör beaktas vilka är förarbeten samt rättspraxis. Längst ned i hierarkin finns de källor som får beaktas vilket utgörs av partsbruk, sedvänjor, handelsbruk samt doktrin. 12 Vid en kollision mellan rättskällorna har den som ska beaktas företräde framför de som bör och får beaktas. 13 Uppsatsen utgår från rättskällehierarkin vid val av rättskälla och tolkar rättskällorna i en systematisk ordning där den mest auktoritära källan beaktas först. Lagar och andra föreskrifter ska som ovan anfört beaktas i en juridisk argumentation, vilket härrör till att den offentliga makten regleras genom lagarna och dessa är således den 8 Peczenik, Juridikens teori och metod, s. 33 9 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 178f 10 Peczenik, Juridikens teori och metod, s. 35 11 Peczenik, Vad är rätt?, s. 223 12 Peczenik, Vad är rätt?, s. 214ff 13 Peczenik, Juridikens teori och metod, s. 45 8

grundläggande rättskällan. 14 Som ovan anfört tar uppsatsen utgångspunkt i lagen, då denna är rättsligt bindande. För att förstå lagens innehåll beaktas förarbeten i uppsatsen. Detta är texter med motiv som anger syftet och ändamålet med lagen samt hur den bör tolkas. 15 Inom konkurrensrätten beträffande konkurrensbegränsande samarbete har det överlämnats till praxis att fastställa bevisbördans placering. Praxis har således stor betydelse inom områden där lagarna är vagt och öppet formulerade. Fördelen med att använda rättspraxis är att det är domstolarna som tillämpar lagarna, rättsprinciper och rättsregler, de sätter in dem i ett verkligt sammanhang och anger vad som ligger till grund för tillämpningen, tolkning av lagen. Rättspraxis ger även en hänvisning till hur utgången kan tänkas bli i efterkommande likartade fall. 16 För att uppsatsen ska kunna svara på frågeställningarna har stor tyngd i uppsatsen lagts på praxis. De rättsfall som används i uppsatsen kommer främst från högsta instans, Marknadsdomstolen, då dessa väger tyngre än de från lägre instans, Stockholms tingsrätt. 17 Även tingsrättens avgöranden har beaktats. Utöver de rättskällor som ska och bör beaktas används även doktrin som rättskälla. Doktrin är rättsdogmatisk litteratur som systematiserar och tolkar gällande rätt. Dess uppgift är att framställa rättsordningen som ett sammanhängande system av normer, rationalisering. 18 1.3.3 Rättskälleläran i EU-rätten EU-rätten består av bindande samt vägledande rättskällor. De bindande rättskällorna, vilka rättstillämparen är skyldig att rätta sig efter, utgörs av primärrätt och bindande sekundärrätt. Primärrätten består av de grundläggande fördragen, allmänna rättsprinciper samt avtal som gemenskapen ingått med tredje land eller internationella organisationer. EU-domstolens och Tribunalens avgörande är i princip bindande. Vägledande rättskällor utgörs av icke bindande sekundärrätt, förarbeten, generaladvokatens förslag till avgörande, ekonomiska teorier samt doktrin. 19 Rekommendationer och yttranden är även de vägledande. 20 EU-rätten kännetecknas av att de oskrivna rättskällorna, allmänna rättsprinciperna och rättspraxis är mer betydelsefulla och mer omfattande än i den svenska rättskälleläran. EU-rättens regler skapas av lagstiftaren och av rättspraxis. Vissa områden inom EU-rätten skapas främst genom rättspraxis vilket är särskilt tydligt gällande de mest grundläggande reglerna och principerna. 21 Uppsatsen utgår från rättskällehierarkin i EU-rätten för att tolka och systematisera gällande rätt. EU:s fördrag utgör grunden för unionens verksamhet och är uppdelat i unionsfördraget och funktionsfördraget. 22 Lissabonfördraget reglerar konkurrensbegränsande samarbeten och är således utgångspunkt i uppsatsen då det svenska rättsväsendet är skyldigt att tillämpa denna vid en överträdelse som påverkar gemenskapen. Utöver fördragsbestämmelserna finns tre 14 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 103 15 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 133f 16 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 137f 17 Peczenik, Vad är rätt?, s. 239 18 Peczenik, Juridikens teori och metod, s. 43f 19 Hettne & Otken Eriksson, EU-rättslig metod Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, s. 24-26 20 Bernitz & Kjellgren, Introduktion till EU, s. 50 21 Hettne & Otken Eriksson, EU-rättslig metod Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, s. 24f 22 Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder, s. 19ff 9

bindande rättsakter som tillhör sekundärrätten, dessa är förordningar, direktiv samt beslut. 23 Gällande konkurrensrätten finns förordningar och beslut att ta hänsyn till i uppsatsen. Förordningar innehåller bestämmelser som är direkt bindande för alla som berörs av innehållet. I preambeln 24 som inleder varje förordning anges i korta satser syftet om vad som beaktats vid utfärdandet av rättsakterna. 25 Beslut är bindande och riktas ofta till specifika individer, företag eller medlemsstater. Det är Kommissionen som utfärdar besluten. 26 För att uppsatsen ska kunna hitta de svar som åberopas används EU-domstolens rättspraxis som är långt mer än ett komplement till den skrivna rätten. EU-domstolen utvecklar rättsregler och principer som är abstrakta för att sedan kunna applicera dessa i enskilda fall. 27 EU-domstolen är överordnad Tribunalen och dess domar har således ett högre prejudikatvärde vilket har beaktats vid val av rättsfall. Tribunalens domar har även de ett prejudikatvärde och utgör en stark rättskälla. I de fall där EU-domstolen inte uttalat sig och Tribunalen gjort detta väger Tribunalens uttalande tyngre, 28 därför återfinns avgöranden från denna instans i uppsatsen. Tribunalens avgörande har även valts i de fall de utförligare motiverar skälen till ett avgörande som sedan även anammats av EU-domstolen. 1.3.4 Motivering till val av rättsfall De rättsfall som används är valda med hänsyn till att belysa och exemplifiera. Beträffande de EU-rättsliga rättsfallen har hänsyn tagits till dess prejudicerande värde, EU-rätten är till stor del oskriven rätt och skapas genom praxis av EU-domstolen. Flera av de rättsfall som används har utvecklat allmänna rättsprinciper, vilket är bindande i EU-rätten. I vissa fall har även Tribunalens avgörande använts, detta då EU-domstolen inte gjort något uttalande i den aktuella frågan, vilket då ger gott rättskällevärde. Där svenska rättsfall återges har samma hänsyn tagits till prejudikatvärdet. Anledningen till att så stor vikt läggs vid EU-rättslig praxis är den rättslikhet som ska råda inom de materiella bestämmelserna. I konkurrenslagens förarbeten uttalas det att EUdomstolens praxis har stor betydelse för att bestämma räckvidden för det materiella i lagstiftningen. Dock hindrar den inte att EU-rätten används som vägledande gällande bevisbörda, något som egentligen regleras på nationell nivå. 29 1.4 Avgränsningar Uppsatsen behandlar främst horisontella avtal, detta för att dessa ytterst sällan faller under undantagen och att de flesta karteller utgörs av horisontella samarbeten. Det ges dock en introduktion i vertikala avtal för att förstå skillnaden. Vidare berör uppsatsen inte beviskrav och bevisvärdering som ligger nära uppsatsens ämnesområde, detta skulle bli för omfattande 23 Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder, s. 28 24 Motsvarar förarbeten i svensk rätt. 25 Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder, s. 38f 26 Bernitz & Kjellgren, Introduktion till EU, s. 47-50 27 Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder, s. 35 28 Hettne & Otken Eriksson, EU-rättslig metod Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, s. 39 29 Proposition 2007/08:135, s. 77f 10

för en C-uppsats att genomföra. Vidare undersöks inte lagstiftningen om missbruk av dominerande ställning. 1.5 Disposition Det inledande kapitlet redogör för uppsatsens metod och anknyter denna till såväl den svenska såsom den EU-rättsliga rättskälleläran. Vidare beskrivs uppsatsens syfte och dess bakgrund, dessa konkretiseras sedan genom tre frågeställningar som uppsatsen söker svar på. Utöver detta redogörs för hur uppsatsområdet avgränsats och uppsatsens disposition presenteras. I kapitel två ges en allmänt hållen teoretisk bakgrund till konkurrensrätten och förhållandet mellan EU-rättslig och svensk konkurrensrätt behandlas. Det tredje kapitlet går sedan in på vad ett konkurrensbegränsande samarbete är. Kapitlet redogör för de olika former av samarbeten som finns och söker att strukturera och klargöra vad lagstiftningen om konkurrensbegränsande samarbete innebär. Kapitel tre behandlar i störst utsträckning avtal och förklarar bland annat vad ett avtal i konkurrensrättslig mening är och vilka typer av avtal som finns. Kapitel fyra är inriktat på samordnat förfarande och parallellt uppträdande, där redogörs för dessa begrepp och de jämförs. I kapitel fem återges tre betydelsefulla rättsfall ur svensk rätt i syfte att senare mer specifikt kunna analysera hur svensk rättspraxis ser ut mot bakgrund av de frågeställningar som presenterats i inledningskapitlet. I det sjätte kapitlet kommer ovanstående strukturerad teori att analyseras i syfte att hitta det gällande rättsläget. Slutsatserna ur analysen presenteras i kapitel sju, där också uppsatsförfattarna själva kommer till tals och ger egna synpunkter och kommentarer om ämnet. 11

2. Konkurrensrätt 2.1 Allmänt Den 1 januari 2009 ersattes 1993 års svenska konkurrenslag med en ny konkurrenslag. Syftet med lagen är fortfarande detsamma som innan, att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens. Lagen bygger på förbudsprincipen vilket innebär att vissa konkurrensbegränsningar är skadliga och ska vara förbjudna i syfte att skydda samhällsekonomin och konsumenterna. 30 Eftersom Sverige är anslutet till EU sedan den 1 januari 1995 måste även EU:s konkurrensrätt beaktas. 31 EU:s konkurrensregler har förutom ovanstående även till syfte att främja integrationen mellan medlemsländerna. 32 Bakgrunden till lagstiftningen mot konkurrensbegränsningar är den s.k. antitrustlagstiftningen Sherman Act från 1890. Denna förbjuder bland annat konkurrensbegränsande avtal. I Europa rådde inte samma inställning till vederbörande förfarande utan istället rådde en mer tolerant inställning till konkurrensbegränsande avtal. Avtalsfriheten premierades före en tillbörlig konkurrens. Sherman Act fick sitt genomslag i Europa i och med upprättandet av Romfördraget 33 år 1957 där ovanstående förfarande förbjöds. Sedan dess är konkurrensbegränsande avtal en grundläggande regel i EU. 34 Konkurrensrättsliga mål behandlas som indispositiva tvistemål. 35 Detta innebär att konkurrensrättsliga avgöranden inte får förlikas så som det är tillåtet i dispositiva mål. Anledningen till detta är att staten anser sig ha ett så stort intresse i vissa mål att dessa inte ska kunna avgöras av en enskild, därför blir dessa indispositiva. 36 I sådana indispositiva mål har rätten ett större ansvar för utredningen än vad den har i dispositiva. Domstolen har t.ex. möjlighet att lägga fram bevisning ex officio, d.v.s. bevisning som den har skaffat fram själv, och kan grunda sin bedömning på omständigheter som inte åberopats från någon av parterna i målet. 37 Ytterligare en skillnad mellan de indispositiva konkurrensrättsliga målen och de dispositiva, är att det inte finns någon begränsning för parterna att föra in ny bevisning i högre instans. 38 2.2 EU:s konkurrensrätt Kärnan i EU-rätten är den inre marknaden vilken består av de s.k. fyra friheterna. Dessa innebär att det ska råda fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och personer. För att dessa fyra friheter ska kunna uppnås har EU stadgat om en öppen marknadsekonomi med fri 30 Proposition 2007/08:135, s. 66f 31 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 68 32 Proposition 2007/08:135, s. 66f 33 Nu ersatt av Lissabonfördraget 34 Bernitz, Europarättens grunder, s. 340 35 Wetter et al, Konkurrenslagen en handbok, s. 745 36 Nilsson, Juridiken - en introduktion till rättsvetenskapen, s. 39 37 Wetter et al, Konkurrenslagen en handbok, s. 745 38 Wetter et al, Konkurrensrätt en kommentar, s. 972 12

konkurrens. 39 Beträffande konkurrensrätten har EU exklusiv kompetens att bestämma om vilka konkurrensregler som är nödvändiga för att upprätthålla den inre marknadens funktion. 40 Konkurrensregler som utarbetats i EU är bland annat förbud mot konkurrensbegränsande avtal samt reglering av missbruk av marknadsdominans. Syftet med konkurrensreglerna är att undanröja handelshinder och att det på den inre marknaden ska råda effektiv konkurrens. 41 EU:s konkurrensregler har direkt effekt inom hela EU, vilket innebär skyldigheter samt rättigheter för företag och enskilda samt att enskilda kan åberopa dem inför domstol och om konkurrensbegränsningen har effekt på den gemensamma marknaden. 42 Dock är det omdiskuterat hur långt effektprincipen sträcker sig. Tribunalen har i fallet Grencor 43 förklarat att EU:s konkurrensregler var tillämpliga på två Sydafrikanska platinaproducenter. 44 Dock berörde målet en företagskoncentration. 45 Sammanslagningen skulle ha medfört att priserna på platina och rodium påverkades på världsmarknaden. På så vis skulle sammanslagningen få effekt på den gemensamma marknaden. 46 De grundläggande konkurrensrättsliga reglerna finns i artikel 101 och 102 EUF-fördraget 47 som trädde i kraft den 1 december 2009. Artikel 101.1 EUF-fördraget reglerar avtal och samordnande förfaranden som är konkurrensbegränsande på den gemensamma marknaden. I artikel 102 EUF-fördraget regleras missbruk av dominerande ställning. EU:s konkurrensregler tillämpas när ett förfarande uppfyller samhandelskriteriet. 4849 2.2.1 Ekonomisk teori Den primära målsättningen med EU:s upprättande av sitt fördrag är att vara och förbli konkurrenskraftigt. Romfördraget 50 som upprättades den 25 mars 1957 har som syfte att skapa en gemensam marknad med en fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och personer mellan medlemsstaterna så som den existerar inom dem (de fyra friheterna) och att gradvis samordna medlemsstaternas ekonomiska politik. 51 De ekonomiska motiven ligger alltså till grund för själva idén med EU även idag och strävan efter ekonomisk effektivitet är något av poängen med unionen. Detta återspeglar sig även i den juridiska verksamheten, och då framförallt inom konkurrensrätten. Där vilar den grundläggande synen på vad som är konkurrensrättsligt tillåtet och vad som inte är det till stor del på antaganden som rotar sig i ekonomisk teori. 52 39 Bernitz, Europarättens grunder, s. 23f 40 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 65 41 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 23 42 Bernitz, Europarättens grunder, s. 357 43 Mål T-102/96, Gencor./. Kommissionen 44 Mål T-102/96, Gencor./. Kommissionen, p. 78 45 Sammanslagning av minst två företag till ett gemensamt företag, se Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2005), s. 179 46 Mål T-102/96, Gencor./. Kommissionen, p. 89 47 Proposition 2007/08:135, s. 68 48 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 70 49 Se avsnitt 2.3 Förhållandet mellan svensk och europeisk konkurrensrätt för innebörden av begreppet samordnat förfarande. 50 Numer Lissabonfördraget 51 Coyet et al, Konkurrensrätten inom EU och EES en handbok, s. 27 52 Hettne & Otken Eriksson, EU-rättslig metod Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, s. 74 13

En åtgärd som normalt sett är konkurrensrättsligt otillbörlig kan genom att den har övervägande positiva effekter för gemenskapen beviljas ett undantag och bli tillåten. Detta genom att åtgärden främjar effektivitet och verkar kostnadsbesparande för samhället eller konsumenter. 53 Som ett belysande exempel för detta kan Kommissionens beslut i ärendet Jourdan 54 nämnas. I detta ärende skulle det bedömas huruvida de av Charles Jourdan-gruppen tillämpade franchiseavtalen för försäljning av skor, handväskor och andra lädervaror var förenliga med konkurrensrätten. Kommissionen slog fast att avtalen inte kunde omfattas av något gruppundantag och prövade istället om de kunde uppfylla villkoren för enskilda undantag. 55 För att avtal ska kunna bli föremål för ett undantag krävs enligt artikel 101.3 EUF-fördraget att dessa: bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås. 56 Kommissionen beslutade att Charles Jourdans franchiseavtal skulle beviljas individuella undantag och motiverade detta genom argument grundade i ekonomisk teori. Det slogs fast att det var nödvändigt med sådana avtal för att företag skulle våga ta klivet in på denna marknad och att den ökade know-how och de mer dynamiska egenföretagarna som detta förde med sig var till konsumenternas fördel. 57 Den ekonomiska teorin kommer till användning inom konkurrensrätten på två olika vis. Den är dels till hjälp för att förutspå en åtgärds ekonomiska och välfärdsmässiga effekter och dels kan den förklara rationaliteten i företags agerande. Med hjälp av den informationen är det sedan enklare att få en helhetsbild över en konkurrensbegränsande åtgärds effekter och huruvida dessa är att anses som övervägande positiva eller om de kan motivera en fällande dom. 58 I det s.k. Bananfallet 59 kommer ekonomisk teori till användning som bedömningsunderlag. Fallet handlade om huruvida United Brands Company - det största företaget på den oligopoliska bananmarknaden - hade gjort sig skyldigt till missbruk av dominerande ställning. 60 United Brands hade förvägrat sin danska återförsäljare Olesen fortsatta leveranser efter att Olesen begärt att få bättre villkor än de andra danska återförsäljarna och hade därefter blivit anmälda av Olesen. 61 Vid bedömningen av huruvida United Brands Company verkligen hade en dominerande ställning på marknaden måste hela företagets styrka bedömas och huruvida den ger företaget möjlighet att hindra en effektiv konkurrens och uppträda 53 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 124 54 Kommissionens beslut 89/94, Charles Jourdan 55 Se avsnitt 3.1.5 om undantag för innebörd av gruppundantag 56 EUF-fördraget artikel 101.3 57 Kommissionens beslut 89/94, Charles Jourdan 58 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 125 59 Mål 27/76, United Brands Company och United Brands Continentaal BV./. Kommissionen 60 Se avsnitt 4.2.2 om kollektiv dominans för innebörd av begreppet dominerande ställning 61 Nisser & Krokstäde, EG:s konkurrensrätt vägledande domar, s. 162 14

självständigt från konkurrenter och konsumenter. 62 För att bedöma United Brands Companys ställning och marknadens struktur använde sig domstolen av ekonomiska teorier och uttalade följande: De hinder som finns för konkurrenternas tillträde på marknaden följer bl.a. av de utomordentligt betungande investeringar som är nödvändiga vid etablering och drift av bananplantager, av behovet att utöka antalet inköpskällor för att kunna undgå följderna av sjukdomar som drabbar frukterna och av oväder (orkaner, översvämningar), av att ett logistiksystem oundgängligen måste utarbetas, vilket är nödvändigt vid distributionen av en vara som mycket lätt förstörs, av de stordriftsfördelar som en nykomling på marknaden inte omedelbart kan dra fördel av och av de verkliga kostnaderna för tillträde på marknaden. Sådana kostnader utgörs bl.a. av alla fasta kostnader för penetration på en marknad, såsom upprättandet av ett lämpligt kommersiellt nätverk, storleken på kostnaderna för omfattande reklamkampanjer, förhållanden som alla innebär finansiella risker, för vilka utgifterna inte täcks, om försöket att få tillträde på marknaden misslyckas. 63 Den ekonomiska teorins värde som auktoritativ rättskälla ska dock inte överestimeras och det är sällan den används som självständig rättskälla. Tillämpningen av ekonomiska teorier sker oftast genom andra rättskällor så som vid tillämpning av sekundärlagstiftningen och den juridiska doktrinen. Dessutom är den ekonomiska effektiviteten inte det enda målet i konkurrensrätten. Även socialpolitiska mål ska beaktas, och dessa anses vid en konflikt med ekonomisk effektivitet ofta som viktigare. 64 2.3 Förhållandet mellan svensk och europeisk konkurrensrätt Den svenska konkurrensrätten regleras i KL och bygger på effektprincipen. Lagen tillämpas när en konkurrensbegränsning påverkar den svenska marknaden. 65 De grundläggande bestämmelserna är desamma som i den europeiska konkurrensrätten, det vill säga förbud mot konkurrensbegränsande avtal och samordnande förfaranden, 2:1 KL, samt missbruk av dominerande ställning, 2:7 KL. 66 Syftet med KL är att främja den effektiva konkurrensen, något som uttrycks i 1:1 KL, och det är det samhällsekonomiska intresset som ska skyddas. Den nu gällande konkurrenslagen är utformad med EU:s konkurrensrätt som förebild. 67 I Sverige gäller som ovan anfört ett dubbelt rättssystem inom konkurrensrätten, dels den svenska och dels den EU-rättsliga konkurrenslagstiftningen. Sedan inträdet i EU år 1995 är artiklarna 101 och 102 EUF-fördraget en del av den svenska rättsordningen, det vill säga de materiella reglerna i artiklarna. Artiklarna har som tidigare berörts direkt effekt inom hela EU och är gällande för enskilda och företag i Sverige. De europeiska konkurrensreglerna ligger på en högre nivå i normhierarkin än de svenska konkurrensreglerna. Detta innebär att EU:s 62 Nisser & Krokstäde, EG:s konkurrensrätt vägledande domar, s. 165 63 Mål 27/76, United Brands Company och United Brands Continentaal BV./. Kommissionen, punkt 122 64 Hettne & Otken Eriksson, EU-rättslig metod Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, s. 75f 65 Gustafsson, Svensk konkurrensrätt, s. 36 66 Proposition 2007/08:135, s. 70 67 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 77 15

konkurrensregler har företräde framför de svenska och skulle de inte överensstämma tar den europeiska regleringen över. 68 I Walt Wilhelm 69 slog EU-domstolen fast och utvecklade principen om EU-rättens företräde. När det föreligger en konflikt mellan nationell och europeisk konkurrensrätt ska det lösas genom att gemenskapens regler har företräde. Detta då förfarandet skadar regelverkets ändamål. 70 Bakgrunden i målet är att den tyska konkurrensmyndigheten, Bundeskartellamt, bötfällde fyra tyska företag och tre direktörer för att företagen genomfört otillåtna prisbindningar för färgämnet anilin. Överträdelsen bestod i att företagen kommit överens om prishöjningar för ämnet med 8 % 1967 samt att företagen tidigare genomfört liknande prishöjningar år 1964 och 1965. Även företag från andra europeiska länder var inblandade i kartellen. Också Kommissionen hade meddelat beslut gällande kartellen och bötfällde alla inblandade företag. De tyska företagen valde att överklaga Bundeskartellamts beslut till EUdomstolen med motivering att den tyska konkurrensmyndigheten saknade kompetens enligt tysk lag att döma konkurrensrättsliga överträdelser när Kommissionen undersökte samma förfarande. För att klargöra rättsläget valde Tyskland att ställa fyra frågor till EU-domstolen. De tre första frågorna rörde parallell tillämpning av rättsystemen medan den fjärde frågan rörde förhållandet mellan nationell rätt och europeisk konkurrensrätt. Tyskland ansåg att ett dubbelt rättssystem kunde leda till diskriminering av det egna landets medborgare eftersom de var tvungna att följa två regelverk. Bundeskartellamt saknade kompetens att bötfälla företag från andra länder vilket i förlängningen innebär att företag från andra europeiska länder går fria. EU-domstolen kom fram till att när ett förfarande undersöks av nationell konkurrensmyndighet samtidigt som det utreds av EU måste den nationella myndigheten vid en konflikt ta hänsyn till EU:s beslut samt följa dessa, de nationella reglerna får inte störa tillämpningen av EU:s konkurrensregler. 71 EU:s konkurrensregler tillämpas när samhandelskriteriet uppfylls. Den svenska regleringen används när ett förfarande endast har konkurrensbegränsande effekt på den svenska marknaden. Samhandelskriteriet uppfylls när förfarandet kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. 72 Tolkningen av samhandelskriteriet härstammar från Völk där Belgien begärde att EU-domstolen skulle tolka och avge ett förhandsavgörande angående huruvida ett exklusivt återförsäljaravtal med ett absolut områdesskydd kunde strida mot artikel 101 EUFfördraget. En producent hade gett en återförsäljare ensamrätt till försäljning av sina produkter i vissa länder på den europeiska marknaden samtidigt som återförsäljaren förbundit sig att inte sälja konkurrerande produkter. 73 För att ett konkurrensbegränsande förfarande ska falla under artikel 101.1 EUF-fördraget och samhandelskriteriet ska vara för handen krävs det: att det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter, kan förutses att avtalet i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt 68 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 68f 69 Mål 14/68, Walt Wilhelm./. Bundeskartellamt 70 Mål 14/68, Walt Wilhelm./. Bundeskartellamt, p. 6 71 Mål 4/68, Walt Wilhelm./. Bundeskartellamt 72 Bernitz, Europarättens grunder, s. 342f 73 Mål 5/69, Franz Völk./. S.P.R.L. Ets J. Vervaecke 16

kan inverka på handelsförhållandena mellan medlemstater, så att det kan komma att hindra förverkligandet av de mål som ställts upp om en gemensam marknad mellan staterna. 74 I fallet Cementhandlarna 75 klargörs kriteriet för vad som kan påverka handeln ytterligare. Målet avsåg riktpriser från cementhandlarnas branschorganisation till producenter som endast var verksamma i Nederländerna. Medlemmarna i organisationen förhindrades att självständigt bestämma sina priser på cement och var anslutna till ett gemensamt avtal. Branschorganisationen anförde för EU-domstolen att riktpriserna endast var gällande för cementhandlare i Nederländerna och att förfarandet därför endast påverkade den nationella marknaden. Således skulle förfarandet dömas efter nationella konkurrensregler och resultatet av avtalet föll inte under artikel 101.1 EUF-fördraget. Dock var inte EU-domstolen av samma åsikt. Konkurrensbegränsningen bedömdes kunna få verkningar i bland annat närliggande Belgien, trots att avtalet endast omfattade en medlemsstat, vilket innebar att samhandelskriteriet var för handen. De utländska producenterna skulle kunna hindras att bedriva importkonkurrens, vilket är en form av nationell avskärmning. De utländska producenterna skulle således drabbas av avtalet genom att de skulle möta en marknad med en homogen prisbild med svårigheter att slå sig in på. 76 Ett handelsflöde mellan minst två medlemsstater presumeras uppfylla samhandelskriteriet, förfarandet behöver inte påverka hela medlemsstaten. Förfarandet kan till synes beröra endast en medlemsstat eller en del av den, men kan ändå ge återverkningar i andra medlemsländer. 77 Detta hindrar marknadsintegrationen och innebär att samhandelskriteriet anses vara uppfyllt. 78 Det krävs inte mycket för att samhandelskriteriet ska uppfyllas och EU:s konkurrensregler ska då tillämpas. Båda regelverken 79 kan tillämpas samtidigt, en parallell tillämpning. Detta då ett förfarande har verkningar både i Sverige och på handeln mellan medlemsstaterna. 80 I målet Volvohandlarna 81 skedde en parallell tillämpning av 2:1 KL samt artikel 101.1 EUFfördraget. Målet gällde ett antal återförsäljare av Volvo och Renault i södra Sverige som fastställt försäljningspriser och rabatter på nya Volvo- och Renault-personbilar, delat upp försäljningsmarknaden på dessa samt fastställt inköps- och försäljningspriser på begagnade bilar. MD ansåg att samhandelskriteriet var uppfyllt då företagen hade ett betydande inflytande på den relevanta marknaden och att samarbetet omfattade produkter som var föremål för en omfattande handel över gränserna. Därav kunde båda regelverken aktualiseras. 74 Mål 5/69, Franz Völk./. S.P.R.L. Ets J. Vervaecke, domskäl 5 75 Mål 8/72, Vereniging van Cementhandeleren./. Kommissionen 76 Mål 8/72, Vereniging van Cementhandeleren./. Kommissionen 77 Se ovan om återverkningar i Mål 8/72 78 Wetter et al, Konkurrensrätt en kommentar, s. 52f 79 2:1 KL och artikel 101.1 EUF-fördraget 80 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 71 81 MD 2008:12, Volvohandlarna./. Konkurrensverket 17

Ett förfarande som strider mot artikel 101 EUF-fördraget får inte tillåtas även om den svenska konkurrensrätten tillåter detta, här råder full konvergens mellan regelverken. 82 2.4 Relevant marknad Som grund i konkurrensrättsliga bedömningar ligger hänsynstagandet till företags marknadsinflytande. Det kan handla om att inflytandet är stort nog för en dominerande ställning eller om att det föreligger ett bagatellärende. För att möjliggöra en bedömning om vilket marknadsinflytande ett företag har krävs en avgränsning som visar på vilken marknad det agerar. Detta görs genom att en ekonomiskt och konkurrensrättsligt meningsfull relevant marknad bestäms. 83 Kommissionen uttalar i ett beslut att en sådan undersökning ger kommissionen möjlighet att identifiera det aktuella företagets faktiska och potentiella konkurrenter samt andra begränsningar som kan förekomma vid utövandet av företagets förmodade marknadsinflytande. 84 Den relevanta marknaden består dels av en relevant geografisk marknad och dels av en relevant produktmarknad. 85 De tre viktigaste faktorerna vid bedömning av dessa är utbytbarhet på efterfrågesidan, utbytbarhet på utbudssidan och potentiell konkurrens. 86 Med relevanta geografiska och produktmarknader definierade kan ett företags marknadsandelar bestämmas, vilket är den viktigaste enskilda faktorn vid bedömningen av ett företags ställning på en viss marknad. Det är dock långt ifrån det enda som vägs in i bedömningen. 87 2.4.1 Produktmarknad En relevant produktmarknad består av utbytbara produkter. För att två produkter ska anses ingå i samma produktmarknad krävs alltså att dessa är utbytbara med varandra, och det i mer än bara en begränsad omfattning. 88 EU-domstolen har ofta kommit att göra en snäv bedömning av produktmarknaden och ett tydligt exempel på detta är det s.k. Bananfallet 89 som tidigare berörts. Fallet handlar om företaget United Brands Company och frågan om detta gjort sig skyldigt till missbruk av en dominerande ställning 90 genom otillbörlig prissättning. United Brands Company vill genom att få domstolen att göra en vid bedömning av den relevanta produktmarknaden som färsk frukt i allmänhet undvika att hamna i en dominerande ställning. 91 Domstolen gick dock på en annan linje och definierade bananer som en egen produktmarknad genom att slå fast att: 82 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 72ff 83 Wetter et al, Konkurrenslagen en handbok, s. 69f 84 2003/7/EG: Kommissionens beslut av den 13 december 2000 om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget 85 Wetter et al, Konkurrenslagen en handbok, s. 69f 86 Tillkännagivande från kommissionen om avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 81.1 i Fördraget (de minimis) (2001/c 368/07), s. 5 87 Wetter et al, Konkurrenslagen en handbok, s. 69f 88 Coyet et al, Konkurrensrätten inom EU och EES en handbok, s. 86 89 Mål 27/76, United Brands Company et United Brands Continentaal BV./. Kommissionen 90 Se avsnitt 4.2.2 om kollektiv dominans för innebörd av begreppet dominerande ställning 91 Mål 27/76, United Brands Company et United Brands Continentaal BV./. Kommissionen, p. 12 18

bananmarknaden utgör en marknad som i tillräckligt hög grad skiljer sig från marknaden för annan färsk frukt. 92 Viktigt att notera är att utbytbarheten hos produkter ska betraktas ur användarens perspektiv. 93 Dessutom ska inte enbart de direkt utbytbara produkterna inkluderas i bedömningen utan även produkter som är potentiellt utbytbara ska beaktas. 94 Med detta avses produkter som lätt kan modifieras så att de blir utbytbara och därigenom hamnar inom samma produktmarknad. Den mest betydelsefulla delen vid en utbytbarhetsbedömning är utbytbarheten på efterfrågesidan. Denna definieras huvudsakligen genom en metod kallad SSNIP-testet. 95 Denna metod är egentligen ett tankeexperiment i vilket en liten varaktig prishöjning på 5-10% görs på de berörda produkterna. Sedan bedöms huruvida konsumenterna skulle gå över till substitutvaror eller fortsätta köpa samma vara. I det nyss berörda avgörandet om bananer 96 motiverar EU-domstolen den snäva bedömningen som görs av den relevanta produktmarknaden med hjälp av ett SSNIP-test. Domstolen slår fast följande: Det framgår av de undersökningar av bananmarknaden, som ingår bland handlingarna, att det på denna marknad inte förekommer någon märkbar, långsiktig korselasticitet och inte heller såsom anförts någon generell, säsongsmässig utbytbarhet mellan bananen och de olika årstidernas frukter. 97 2.4.2 Geografisk marknad Förutom produktmarknaden ingår även avgränsandet av en relevant geografisk marknad i bedömningen av den relevanta marknaden. I Kommissionens tillkännagivande angående definitionen av den relevanta marknaden i gemenskapens konkurrenslagstiftning 98 definieras den geografiska marknaden som det område där de relevanta produkterna tillhandahålls och konkurrensförhållandena är tillräckligt likartade. De angränsande geografiska områden där konkurrensförhållandena är allt för olika anses alltså inte utgöra en del av den relevanta geografiska marknaden. Detta har också uttalats i praxis, ett exempel på detta är Deutsche Bahn rörande järnvägsavtal. 99 I detta ärende förelåg ett avtal mellan tre nationella järnvägsföretag från olika medlemsstater. Detta avtal hade till syfte att inrätta ett gemensamt system för prissättning på transporter av fartygscontainrar till och från hamnar i de olika medlemsstaterna. I detta avgörande tar Tribunalen ställning till den geografiska marknaden och uttalar att det är: tillräckligt att konstatera att den geografiska avgränsningen av marknaden inte fordrar att de objektiva konkurrensförhållandena mellan de ekonomiska aktörerna är helt enhetliga, 92 Mål 27/76, United Brands Company et United Brands Continentaal BV./. Kommissionen, p. 35 93 Tillkännagivande från kommissionen om avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 81.1 i Fördraget (de minimis) (2001/c 368/07),, s. 5 94 Coyet et al, Konkurrensrätten inom EU och EES en handbok, s. 86 95 Wetter et al, Konkurrenslagen en handbok, s. 75 96 Mål 27/76, United Brands Company et United Brands Continentaal BV./. Kommissionen 97 Mål 27/76, United Brands Company et United Brands Continentaal BV./. Kommissionen, p. 28 98 Tillkännagivande från kommissionen om avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 81.1 i Fördraget (de minimis) (2001/c 368/07), s. 5 99 Mål T-229/94, Deutsche Bahn./. Kommissionen 19

utan bara att de är "liknande" eller "tillräckligt enhetliga". Följaktligen är det endast de områden inom vilka de objektiva konkurrensförhållandena är "olikartade" som inte kan anses utgöra en gemensam marknad. 100 100 Mål T-229/94, Deutsche Bahn./. Kommissionen, p. 92 20

3. Konkurrensbegränsande samarbete 3.1 Allmänt Konkurrensbegränsande samarbete regleras dels i artikel 101 EUF-fördraget och dels i 2:1 KL. Syftet med de materiella reglerna är, som tidigare anförts, att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens. 101 2:1 1 st. KL lyder: Sådana avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna, om inte annat följer av denna lag. En viss skillnad finns mellan 2:1 KL och artikel 101.1 EUF-fördragets ordalydelse, de är dock identiska materiellt sett, det råder full konvergens mellan dem. 102 3.1.1 Företagsbegreppet För att avtal ska bli angripbara med konkurrenslagstiftningen krävs enligt 2:1 KL att dessa är upprättade mellan företag. Vad som i konkurrensrättslig mening avses med begreppet företag definieras i 1:5 KL. Paragrafen slår fast att ett företag antingen är en juridisk eller fysisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Från detta undantas myndighetsutövning, 1:5 KL säger vidare att även sammanslutningar av företag anses vara ett företag i konkurrensrättslig mening. Svenska förarbeten slår fast att företagsbegreppet ska ha samma innebörd i svensk rättstillämpning som det fått i EU-rätten 103 och där har begreppet fått en tämligen vid innebörd. Exempel på detta är EU-domstolens dom i avgörandet Sachversicherer. Där ansågs en organisation som genom icke bindande rekommendationer samordnade sina medlemmars marknadsuppträdande utgöra en företagssammanslutning. 104 Två exempel på svenska företag i konkurrensrättslig mening är SAS och SJ. SAS som är ett konsortium räknas in som ett företag liksom SJ som egentligen inte är en självständig juridisk person utan ett affärsdrivande verk. 105 1:5 KL:s uttryck verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur har fått en vid tolkning. Alla som distribuerar eller producerar varor eller tjänster mot betalning anses vara företag. Ett företag i konkurrensrättslig betydelse behöver inte ha ett vinstsyfte. 106 Generellt omfattas också enskilda fysiska personer som bedriver någon form av näringsverksamhet. Som exempel kan nämnas att idrottsmän anses utgöra företag om: 101 Proposition 2007/08:135, s. 66f 102 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 1 (2009), s. 72ff 103 Proposition 1992/93:56, s. 19f 104 Mål 45/85, Verband der sachversicherer./. Kommissionen, p. 26 105 Wetter et al, Konkurrenslagen en handbok, s. 19 106 Proposition 1992/93:56, s. 66 21

sådan verksamhet har karaktären av en betald anställning eller en tjänsteprestation mot ersättning. 107 Har dock verksamheten i huvudsak ett socialt syfte så kan den undgå att definieras som ett konkurrensrättsligt företag. 108 Även statlig verksamhet kan komma att betraktas som företagsverksamhet, kommuner som själva producerar varor eller tjänster löper stor risk att definieras som företag. Det kan dock aldrig bli tal om företagsverksamhet när det är fråga om myndighetsutövning. Vad som avses med myndighetsutövning är dock inte helt klart. Begreppet ger ytterst uttryck för samhällets maktbefogenheter att bestämma om förpliktelser eller förmåner för enskilda företag och personer. 109 Ett grundläggande avgörande rörande företagsbegreppet och statliga institutioner är det s.k. Höfner-fallet. 110 I målet tvistas det kring huruvida det är tillåtet att den tyska, statliga arbetsförmedlingen har lagstadgad ensamrätt till vissa befogenheter, som exempelvis förmedling av chefer inom näringslivet. Domstolen slår fast att även en offentlig institution för sysselsättning så som en arbetsförmedling är underkastad förbuden i artikel 101.1 EUFfördraget i den mån bestämmelserna inte hindrar denna institution från att utföra vissa särskilt tilldelade uppgifter. Anledningen till detta är att även statliga institutioner kan komma att räknas som företag. Domstolen uttalar att det ska: anmärkas att begreppet företag inom ramen för konkurrensrätten omfattar varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och sättet för dess finansiering, samt att arbetsförmedling är en ekonomisk verksamhet. 111 Vidare slår domstolen fast att inte heller det faktum att arbetsförmedlingsverksamhet normalt lämnas över till staten kan inverka på verksamhetens ekonomiska karaktär. 112 3.1.2 Avtalskriteriet Ett konkurrensbegränsande samarbete kan endast uppstå om det föreligger ett avtal mellan minst två företag, om det tagits beslut av sammanslutningar av företag eller om det skett ett samordnat förfarande. Formen av samarbete är inte av betydelse ur konkurrensrättslig synpunkt då det inte har någon inverkan på de konkurrensrättsliga följderna om det handlar om ett avtal, ett beslut av en sammanslutning eller ett samordnat förfarande. 113 För att ett avtal i konkurrenslagstiftningens mening ska anses ha uppstått krävs inget civilrättsligt bindande avtal. Avtalets form är inte av betydelse, skriftliga som muntliga räknas in. I ett svenskt avgörande från 2003 rörande marknadsuppdelning och gemensamma pris- och 107 Mål 36/74, Walrave./. Union Cycliste Internationale, p. 5 108 Wetter et al, Konkurrenslagen en handbok, s. 20 109 Wetter et al, Konkurrenslagen en handbok, s. 26 110 Mål C-41/90, Höfner./. Macrotron GmbH 111 Mål C-41/90, Höfner./. Macrotron GmbH, p. 21 112 Mål C-41/90, Höfner./. Macrotron GmbH, p. 22 113 Proposition 2007/08:135, s. 71 22