1 (6) Yttrande i mål nr. 2973-12 Hotell- och Restauranganställdas arbetslöshetskassa./. NN Kammarrätten i Sundsvall har begärt att Inspektionen för arbetslöshetsförsäkringen (IAF) ska yttra sig. IAF lämnar därför följande yttrande. IAF:s ställningstagande IAF tillstyrker bifall till överklagandet Frågor i målet Frågan i målet är om NN:s enskilda näringsverksamhet CC kan betraktas som bisyssla enligt lagen (1997:238) om arbetslöshetsersättning (ALF). Bakgrund NN återstartar sin enskilda firma, CC (firman), i oktober 2009. Under perioden från och med september 2009 till och med februari 2011 har hon varit verksam i firman fyra timmar i månaden, fördelat på en timme i veckan. Under perioden från och med den 27 augusti 2009 till och med den 1 januari 2010 innehade NN en tidsbegränsad behovsanställning anställning vid HH AB. Under perioden från och med den 18 januari 2010 till och med den 30 juni 2010 innehade NN en behovsanställning hos WH AB. Behovsanställningen övergick i en tillsvidareanställning på heltid från och med den 1 juli 2010 till och med den 7 februari 2011 hos RR AB. Båda arbetsgivarna har i arbetsgivarintyg angett att en heltidsanställning i yrket, servitris, motsvarar 40 timmar i veckan. NN ansöker hos Hotell- och Restauranganställdas arbetslöshetskassa (kassan) om arbetslöshetsersättning från och med den 19 april 2011.
2 (6) Kassan avslår ansökan då den inte bedömer att NN uppfyller kravet på att verksamheten i den enskilda firman ska ha bedrivits jämsides med en heltidssysselsättning under minst tolv månader för att kunna betraktas som en bisyssla. I omprövningsbeslut daterat den 1 juli 2011 anges att kassan bedömer att NN sedan hon börjat bedriva verksamhet den 23 juli 2009 har utfört heltidsarbete under elva månader. Då tolv månader krävs ändrar kassan inte sitt tidigare avslagsbeslut. I yttrande daterat den 17 juli 2012 anför kassan att de baserat sin bedömning på Arbetslöshetskassornas samorganisations (SO) handläggarstöd. I handläggarstödet anger SO som stöd för sin beräkning en tidigare föreskrift, 9 kap. 1 Inspektionen för arbetslöshetsförsäkringens föreskrifter (IAFFS) 2005:1, om bisyssla. Utifrån detta anför kassan att beräknad en heltidsanställning i yrket motsvarar 176 timmar i månaden, baserat på 40 timmar i veckan. En frånvaro av giltiga orsaker om högst cirka fem timmar anses godtagbart. Kassan anger att de bedömer en månad med frånvaro där arbetstiden inte understiger 154 timmar ska kunna utgöra heltidsarbete. Förvaltningsrätten i Falun har i dom den 17 oktober 2012, mål nr. 3020-11, upphävt kassans beslut och förklarat att NN:s enskilda näringsverksamhet utgör bisyssla. Förvaltningsrätten fann att NN är att betrakta som företagare. NN bedömdes ha klarat av att utföra verksamheten i sin enskilda näringsverksamhet vid sidan om heltidssysselsättning under månaderna september december 2008 samt mars- december 2010. Kassan överklagade, skrivelse daterad den 17 december 2012, Förvaltningsrättens dom. Av kassans överklagande till kammarrätten framgår att kassan godtar att elva månader bedöms utgöra heltidssysselsättning. Kassan motsätter sig dock att månaderna december 2009 och december 2010 godtagits, på grund av att anställningen under den första var en intermittent anställning och då NN endast arbetat 133 timmar under den andra. Tillämplig lagstiftning För att en verksamhet ska kunna godkännas som bisyssla krävs enligt 39 ALF att den sökande utfört arbetet under minst tolv månader vid sidan om sin heltidssysselsättning före arbetslöshetens inträde. Inkomsten från
3 (6) anställningen under ramtiden får dessutom inte överstiga ett belopp om sex grundbelopp per vecka. Tidigare fanns i Inspektionen för arbetslöshetsförsäkringens föreskrifter (IAFFS) 2005:1 en föreskrift intagen i 9 kap, om bisyssla, 1 som angav att som heltidsarbete räknas arbete med en arbetstid som högst understiger den för yrket normala arbetstiden med fem timmar i veckan. Denna reglering utgick när IAFFS 2006:3 ersatte 2005:1. Förarbeten Möjligheterna att bortse från en så kallad bisyssla när den försäkrade begär arbetslöshetsersättning har funnits länge inom arbetslöshetsförsäkringen. Grundkravet, att den försäkrade ska visa att hon eller han klarar av att sköta bisysslan samtidigt som ett heltidsarbete, har bestått trots att det utformats på lite olika över tiden. I prop. 1973:56 förordar utredningen att ett arbetsutbud som omfattar 36 arbetstimmar eller mer i veckan i regel ska godtas som heltidsutbud (sidan 110). I lagen (1973:370) om arbetslöshetsförsäkring angavs i 22 2 st. att bisysslan skulle ha utförts varaktigt vid sidan om heltidsarbete för att hänsyn till inte skulle tas till den vid beräkningen av arbetslöshetsersättningen. I prop. 1996/97:107 sidan 102 anges att med varaktigt enligt den tidigare lagstiftningen avsågs enligt praxis fem månader. Varaktigheten borde, enligt Regeringen, överrensstämma med det så kallade arbetsvillkoret i försäkringen. Innan lagändringen den 1 juli 1997 innehöll försäkringen ett arbetsvillkor på bland annat förvärvsarbete i minst 80 dagar fördelat på minst fem månader. Det ändrade arbetsvillkoret innebar som huvudregel att den sökande under en ramtid om tolv månader omedelbart före arbetslösheten skulle utfört förvärvsarbete under minst sex månader om minst 70 timmar per månad. I 39 2 st. ALF infördes därför också ett krav på att den sökande skulle ha klarat av att sköta bisysslan under minst sex månader samtidigt som ett heltidsarbete. I prop. 2006/07:89 anförs att reglerna om normalarbetstidens beräkning och bisyssla bör vara likformiga. I 28 ALF finns en regel som anger att med normalarbetstid avses den genomsnittliga arbetstiden under hela ramtiden om tolv månader. Från och med den 2 juli 2007 krävdes därför att bisysslan, för att anses som varaktig, utförts vid sidan om heltidsarbete under minst tolv månader före arbetslöshetens inträde.
4 (6) Av prop. 2009/10:120 (sidan 118) framgår att begreppet heltidsarbete ersätts med begreppet heltidssysselsättning för att klargöra att det kan utgöras av både anställning och näringsverksamhet som bedrivs på heltid. Praxis Av Försäkringsöverdomstolens dom 1995 ref. 19 anfördes att definitionen i 23 ALF (nu 39 ) ska säkerställa att bisysslan verkligen går att utföra vid sidan av ett heltidsarbete. Det krävs dessutom att detta inte bara är möjligt under en begränsad tid genom en tillfällig kraftansträngning utan i princip hur länge som helst och i kombination med alla tänkbara nya heltidsarbeten. I målet angav Försäkringsöverdomstolen att bedömningen får göras på grundval av alla övriga omständigheter som föreligger i ärendet om de krav som ställts i tillämpningen, när bisysslan ska vara utförd, inte anges i den definitionen av bisyssla som anges i lagen. Även i Kammarrätten i Stockholms dom den 16 april 2004, mål nr 6868-03, anges att det för att ett extraarbete ska kunna godkännas som bisyssla måste arbetet kunna utföras vid sidan av ett heltidsarbete i princip hur länge som helst och i kombination med vilket heltidsarbete som helst. Den sökande ska inte vara tvungen att ta ledigt eller arbeta in tid i sitt heltidsarbete för att kunna fullgöra uppdrag i extraarbetet (se även Kammarrätten i Stockholm dom den 21 september 2009, mål nr 1032-09). I Kammarrätten i Stockholms dom den 4 november 2009, mål nr 6333-08, anfördes att en av utgångspunkterna vid bedömningen av om ett extraarbete ska betraktas som en bisyssla är bland annat att extraarbetet ska ha utförts varaktigt vid sidan av ett heltidsarbete. Det är, enligt kammarrätten, således inte tillräckligt att ha en heltidsanställning utan den försäkrade måste också ha utfört ett heltidsarbete. I Kammarrätten i Stockholms dom den 6 april 2011, mål nr 3254-10, var frågan om en sökande som uppgivit att hon bedrivit egen verksamhet under cirka 10 timmar per månad på kvällar och helger. Inkomsten understeg den tillåtna gränsen. Kammarrätten konstaterar att syftet med prövningen av om ett extraarbete kan utgöra en bisyssla är att avgöra om personen i fråga faktiskt klarar av att utföra extraarbetet vid sidan av ett heltidsarbete. Utgångspunkten för bedömningen ska vara hur arbetssituationen har sett ut i tiden före arbetslösheten. Det grundläggande villkoret i prövningen är därför att sökanden före arbetslösheten har kunnat utföra extraarbetet under minst tolv månader vid sidan om ett heltidsarbete. Enligt praxis krävs att det sökande inte bara innehaft en heltidsanställning utan att sökande
5 (6) faktiskt också utfört arbete i anställningen. I målet hade underinstanserna funnit att den sökande på grund av frånvaro av olika orsaker i sin heltidsanställning inte utfört ett heltidsarbete under de tolv månaderna. Kammarrätten menade dock att en viss frånvaro av giltiga orsaker rimligen måste kunna godtas utan att det ska kunna påverka bedömningen. De bedömde därefter att sökande vissa månader, trots frånvaro, fick anses utfört heltidsarbete. IAF:s bedömning Begreppet heltidssysselsättning definieras inte i lagen. I förarbeten till den tidigare lagen om arbetslöshetsförsäkring, prop. 1973:56, har gjorts uttalande som kan tolkas som att arbete med en arbetstid som omfattar 36 timmar per vecka eller mer kan anses som heltidarbete. IAF har tidigare haft en föreskrift som övertogs från Arbetsmarknadsstyrelen - om att som heltidsarbete ska räknas arbete med en arbetstid, som med högst fem timmar per vecka understiger den för yrket normala arbetstiden. Föreskriften reglerade dock inte enligt IAF mening hur stor frånvaro en sökande fick ha från sitt heltidsarbete för att en bisyssla skulle kunna godkännas, utan hur mycket arbetstiden för en avtalad heltidsanställning fick avvika från den för yrket normala arbetstiden för heltidsarbete, för att ändå kunna godkännas som ett heltidsarbete vid bedömning av bisyssla. NN har under knappt sju månader haft en heltidsanställning, med en arbetstid som svarar mot den för hennes yrke normala arbetstiden för heltid, dvs. 40 timmar per vecka eller 173 timmar per månad (40 timmar x 4,33 veckor). All övrig anställningstid har hon varit behovsanställd. Under tiden som behovsanställd har hon arbetat i en omfattning allt mellan 76,5 timmar till 186, 75 timmar. Det följer inte av lagtexten eller av förarbeten att en sökande som haft anställningar med varierande arbetstid inte skulle kunna få en bisyssla godkänd. En sökande som varit anställd med varierande arbetstid måste dock enligt IAF:s mening kunna visa att han eller hon under aktuella månader har varit anställd i en omfattning som motsvarar heltidarbete. Endast under två av de månader som NN var behovsanställd motsvarade den faktiska arbetsvolymen vad som kan jämställas med heltid i hennes yrke. Av utredningen framgår inte någon anledning till att antalet timmar i behovsanställningen de övriga månaderna understiger det för yrket normala antalet vid heltidsanställning.
6 (6) Om heltid vid bedömningen av bisyssla istället skulle definieras som arbete med en arbetstid motsvarande minst 36 timmar per vecka eller 156 timmar per månad (36 timmar x 4,33) uppfyller NN ändå inte förutsättningarna för att få sin näringsverksamhet godkänd som bisyssla. IAF tillstyrker därför bifall till överklagandet I den slutliga beredningen har även verksjurist Ingrid Boström deltagit. Ulf Staffansson tf. enhetschef Anna Kers verksjurist