Rättspraxis m.m. inom upphandlingsområdet Avdelningen för juridik Ulf Palm E-post: ulf.palm@skl.se Maj 2015 INNEHÅLL Sid. Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) Ogiltigförklarat avtal hade sagts upp. Ansökan om överprövning avskrevs 2 Val av förfarande vid kombinerat ramavtal (rangordning eller förnyad konkurrensutsättning) stred inte mot LOU 2 Krav som inte var uppfyllda i ett anbud i en upphandling av renhållningstransporter ansågs inte haft sådan betydelse att anbudet skulle förkastas 4 Aktuella kurser Upphandlingskonferens 6 Sveriges Kommuner och Landsting Post: 118 82 Stockholm, Besök: Hornsgatan 20 Tfn: växel 08-452 70 00, Fax: 08-452 70 50 info@skl.se Org nr: 222000-0315 www.skl.se
Maj 2015 2 (6) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Kammarrättens i Sundsvall dom 2015-03-02, mål nr 2642-14 Ogiltigförklarat avtal hade sagts upp. Ansökan om överprövning avskrevs En kommun avropade elevdatorer och surfplattor på ett ramavtal där alla villkor var fastställda. En leverantör (bolaget) som inte tilldelades avtalet ansökte om överprövning och yrkade att det skulle ogiltigförklaras. Till stöd för talan anförde bolaget att villkoren i avtalet skiljer sig väsentligt från villkoren i ramavtalet och att avropet därför tillkommit genom en otillåten direktupphandling. Förvaltningsrätten fann att avropet stred mot villkoren i ramavtalet, bl.a. medgavs inga högre priser än vad som framgick av ramavtalet. Vissa produkter hade också bytts ut i strid med ramavtalet. Avtalet förklarades ogiltigt enligt 16 kap. 13 första stycket punkt 1 LOU. Förvaltningsrättens dom överklagades av den leverantör som tilldelats avropet till kammarrätten och yrkade att kammarrätten skulle upphäva domen och avslå yrkandet om ogiltigförklaring av leveransavtalet mellan kommunen och bolaget. Kommunen anförde i svar med anledning av överklagandet att avtalet sagts upp i samförstånd med bolaget med anledning av förvaltningsrättens dom och upphört att gälla. Bolaget vidhöll att överklagandet skulle prövas och anförde att uppsägningen av avtalet inte innebar att det saknades intresse för att få frågan prövad och att kommunen hade intresse av att få klarhet i om avropet de facto inneburit en otillåten direktupphandling som skulle kunna medföra påförande av upphandlingsskadeavgift. Kammarrätten konstaterade att den del av avtalet som förvaltningsrätten ogiltigförklarat numera sagts upp av avtalsparterna och att någon prestation enligt avtalet såvitt framgått inte fullgjorts. Med hänsyn härtill hade ändamålet med talan enligt kammarrätten förfallit och målet avskrevs från vidare handläggning. Domen har vunnit laga kraft. Kammarrättens i Sundsvall dom 2015-03-04, mål nr 2484-2485 14 Val av förfarande vid kombinerat ramavtal (rangordning eller förnyad konkurrensutsättning) stred inte mot LOU Trafikverket genomförde en upphandling av ramavtal med flera leverantörer för konsulttjänster av geodetisk mätteknik i fem regioner. Enligt avropsförfrågan skulle två anbud per region antas. Av förfrågningsunderlaget framgick vidare att avrop från ramavtalet kommer att ske genom rangordning under 200 000 sek, och förnyad konkurrensutsättning över 200 000 sek och under 1 000 000 sek.
Maj 2015 3 (6) En leverantör (bolaget) som rangordnats som nummer 1 för uppdrag under 200 000 kronor, och som inte tilldelats något kontrakt efter en förnyad konkurrensutsättning avseende Specialist, expertstöd mätteknik i tre regioner i storleksordningen 1 200-1 800 timmar per år och region, ansökte om överprövning och yrkade att de aktuella avtalen skulle förklaras ogiltiga. Kontraktsvärdet för avropade tjänsterna uppgick till ca 600 000 kronor. Som stöd för talan anförde bolaget bl.a. att Trafikverket hade valt att kalla de faktiska uppdragen för deluppdrag för att på sätt undvika att avropa dem inom ramen för den rangordnade delen av ramavtalet. Konsekvensen av den aktuella upphandlingen blev enligt bolaget att bolaget gick miste om uppdrag som bolaget egentligen borde ha tilldelats via den rangordnade delen av ramavtalet. Förvaltningsrätten konstaterade att det i ramavtalet saknades uttryckliga bestämmelser om vad som skulle utgöra ett uppdrag och vad som måste avropas separat. I avropsförfrågan beskrevs uppdraget på så sätt att leverantören skulle tillhandahålla projektstöd i investeringsprojekt. Förutom att det angavs att det var mättekniskt stöd som efterfrågades under viss tid saknades enligt förvaltningsrätten vidare information om vilka specifika projekt det rörde sig om, hur många projekt och vilka kopplingar projekten hade till varandra. Enligt förvaltningsrätten gick det mot bakgrund av vad som framkommit i målet inte att fastställa hur avropade uppdrag skulle ha uppdelats och därmed kunde något värde för de olika delarna inte heller fastställas. Det framstod dock enligt förvaltningsrätten som mycket sannolikt att det vid en uppdelning av det avropade uppdraget att delar av detsamma skulle ha utgjort tjänster med ett värde understigande 200 000 kronor. Utförandet av sådana tjänster skulle då ha tillkommit bolaget och därmed ansåg förvaltningsrätten det visats att bolaget lidit skada och avtalen för de tre regionerna förklarades ogiltiga. Domen överklagades till kammarrätten av de två bolag som berördes av att avtalen förklarades ogiltiga. Som grund för överklagandet anfördes bl.a. att prövningen inte kunde innefatta mer än en prövning av om avtalet kommit till stånd med iakttagande av förfaranderegler som följer av LOU och som preciseras i avtalet. Prövningen av ramavtalet kunde inte heller tolkas så att uppdrag skulle delas upp i syfte att de skulle kunna sorteras in i den rangordnade delen i stället för att konkurrensutsättas genom förnyad konkurrensutsättning Kammarrätten konstaterade att vid prövningen av en ogiltighetstalan som riktar sig mot ett avtal som slutits efter en förnyad konkurrensutsättning har domstolen i första hand att bedöma om avtalet har tillkommit i enlighet med de förfaranderegler som finns i lagen och i ramavtalet. Förvaltningsrättens åtgärd att bl.a. utifrån avsikten hos ramavtalets parter söka utröna innebörden av ramavtalets materiella villkor ansågs därför enligt kammarrätten alltför långtgående i ett mål om ogiltighetstalan mot ett avtal som slutits efter en förnyad konkurrensutsättning.
Maj 2015 4 (6) Enligt kammarrätten måste det vara upp till upphandlande myndighet att utifrån sina behov närmare fastställa föremålet för upphandlingen. Kammarrätten noterade att Trafikverket i underlaget angett ett specialistbehov i storleksordningen 1 200 1 800 timmar per region och år och att kontraktsvärdet för respektive uppdrag översteg 200 000 kronor. Kammarrätten bedömde därmed att förutsättningarna för valet av förfarande framgick i underlaget och att Trafikverket också följt dessa förutsättningar (jfr bl.a. rättsfallet RÅ 2010 ref. 97). Enligt kammarrätten visade inte utredningen i målet att den förnyade konkurrensutsättningen hade genomförts i strid mot ramavtalets bestämmelser för när förnyad konkurrensutsättning får ske eller att avtalet inte hade tillkommit i enlighet med de förfaranderegler som finns i 5 kap. 7 LOU. Ansökan om överprövning av avtalens giltighet skulle därför avslås och de avtal som Trafikverket tecknat kulle inte anses ogiltiga. Domen har vunnit laga kraft. Kammarrättens i Sundsvall dom 2015-04-20, mål nr 652-15 Krav som inte var uppfyllda i ett anbud i en upphandling av renhållningstransporter ansågs inte haft sådan betydelse att anbudet skulle förkastas En kommun upphandlade renhållningstransporter enligt öppet förfarande. Enligt förfrågningsunderlaget skulle anbudsgivarna ha sådan teknisk och yrkesmässig kapacitet samt kompetens som krävdes för uppdraget. Till anbudet skulle därför bl.a. bifogas en förteckning över de viktigaste liknande uppdragen som anbudsgivarna utfört under de tre senaste åren. Förteckningen skulle innehålla uppgifter om uppdragsgivare, ungefärlig årsomsättning, tidpunkt samt invånarantal i kommunen/kommundelen. En anbudsgivare (bolaget) som inte tilldelades uppdraget ansökte om överprövning och yrkade på rättelse på så sätt att ny utvärdering av anbuden skulle genomföras vid vilken den anbudsgivare som tilldelades uppdraget inte skulle få delta. Som stöd för talan gjorde bolaget gällande att den vinnande anbudsgivaren inte uppfyllde kravet att det till anbudet skulle bifogas en förteckning över uppdrag innehållande uppgift om ungefärlig årsomsättning. Den aktuella anbudsgivaren hade i sitt anbud skrivit att Vi redovisar naturligtvis omsättningen till beställaren om så önskas. Däremot så önskar vi inte ha med det i anbudet. Kommunen medgav att den aktuella uppgiften saknades i den vinnande leverantörens anbud. Avsikten med förteckningen var enligt kommunen att det skulle utgöra ett av flera bevis för att anbudsgivaren uppfyllde de i upphandlingen ställda kraven. Uppgiften om uppdragens årsomsättning saknade enligt kommunen relevans i upphandlingen eftersom det framgick av övriga uppgifter som anbudsgivaren lämnat att kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet var uppfyllda. Förvaltningsrätten konstaterade att det var ostridigt i målet att kravet på ungefärlig årsomsättning inte var uppfyllt. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att av den
Maj 2015 5 (6) förteckning över utförda uppdrag som anbudsgivaren lämnat framgick det att anbudsgivaren utfört ett flertal liknande och relativt omfattande uppdrag i andra kommuner, och att uppdragen i de större kommunerna måste antas vara betydligt mer omfattande än uppdraget i den nu aktuella kommunen. Mot den bakgrunden ansåg förvaltningsrätten att det fick stå klart att anbudsgivaren hade den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som efterfrågades i upphandlingen. Förvaltningsrätten ansåg till och med att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet på grund av avvikelsen från kravet. Ansökan avslogs. Domen överklagades av bolaget till kammarrätten. Kammarrätten hänvisade till förarbetena till LOU (prop. 2006/07:128 s. 132) där det anges att uppställda krav ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Kammarrätten konstaterade att en konsekvens av proportionalitetsprincipen har i doktrinen ansetts vara att en uppgift som diskvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och därtill rimligen vara av inte oväsentlig betydelse. I annat fall kan förfarandet enligt kammarrätten i stället komma att strida mot proportionalitetsprincipen. Kammarrätten fann att de uppgifter som den vinnande anbudsgivaren hade lämnat i förteckningen fick anses utgöra tillräckligt underlag för att anbudsgivaren hade den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som skulle styrkas med förteckningen. På grund därav, och på i övrigt av förvaltningsrätten anförda skäl, ansåg kammarrätten att det obligatoriska kravet under rådande omständigheter var orimligt att framhärda och att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet på den grunden att anbudet inte uppfyllde kravet. Överklagandet avslogs. Domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som har beslutat om inhibition men inte tagit ställning till frågan om prövningstillstånd ännu. Kommentar: Det är vanligt att upphandlingar överklagas på den grunden att vinnande leverantörs anbud inte uppfyller samtliga krav. I Sverige använder vi vanligtvis begreppet skall-krav eller ska-krav. Ett olyckligt begrepp som inte finns vare sig i upphandlingsdirektiven eller i LOU. Fokus hamnar då lätt på ordet skall eller ska. Vid prövning i domstol är det inte ovanligt att anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav, oavsett vad det gäller och vilken praktisk betydelse det har i upphandlingen, ska uteslutas från utvärderingen av anbuden. Så inte i detta fall och båda domstolarna har som skäl bl.a. åberopat proportionalitetsprincipen, vilket tyvärr många gånger glöms bort när det gäller betydelsen av skall- eller skakrav, Vi kan också nämna att Högsta förvaltningsdomstolen har meddelat prövningstillstånd i ett liknande mål (Kammarrättens i Stockholm dom 2015-01-22, mål nr 6806-14) där ett anbud förkastades som avsåg upphandling av drift av skolkök där
Maj 2015 6 (6) efterfrågad information saknades, men där det enligt det bolag vars anbud förkastades är av oväsentlig betydelse i upphandlingen och också gick att utläsa av övriga uppgifter i anbudet (Högsta förvaltningsdomstolens mål nr 555-15). Eftersom just detta med betydelsen av skall- och ska-krav i upphandlingar har fått sådant genomslag i Sverige, oavsett vad kravet avser, är det bra att HFD nu tar upp den frågan i ett överprövningsmål. Aktuella kurser Upphandlingskonferens Tid: 17 september 2015 Plats; SKL, Hornsgatan 20, Stockholm Mer information (program m.m.) och anmälan finns på SKL:s hemsida, www.skl.se, under Juridik och Kurser och konferenser.