Konkurrensbegränsande samarbeten Avtalsbegreppet, ekonomisk analys och frågan varför?

Institutionen för handelsrätt Handelsrätt C Department of Commercial Law Uppsats HT 2004 Konkurrensbegränsande samarbeten Avtalsbegreppet, ekonomisk analys och frågan varför? Författare: Daniél Bergman & Daniel Bergström Handledare: Kjell Adolfsson

Sammanfattning Avtal mellan företag som har till syfte eller får till resultat att begränsa eller snedvrida konkurrensen är förbjudna enligt artikel 81 i EG-fördraget (EGF) respektive 6 Konkurrenslagen (KL). Dessa bestämmelser innehåller således ett avtalskriterium som måste vara uppfyllt för att vara det skall kunna bli fråga om ett konkurrensbegränsande samarbete. För att konkurrensrätten skall kunna vara effektiv krävs att den fångar även andra beteenden än rent juridiskt bindande avtal. Det framgår av artikel 81 i EGF och 3 KL att med avtal jämställs samordnade förfaranden mellan företag. Avtalsbegreppet i EGF och KL innefattar därför även mer informella samarbeten. Det konkurrensrättsliga avtalsbegreppet definieras varken i EGF eller i KL. I den första delen görs därför en utredning av vad som krävs för att avtal skall anses existera, i den mening som avses i konkurrensreglerna. Begreppet avtal är som sagt vidare än det civilrättsligt bindande avtalet och även andra arrangemang där ett företag åtar sig att begränsa sin frihet att agera på marknaden utgör avtal enligt konkurrensreglerna. Ett samordnat förfarande är till sin natur sådant att det inte innefattar alla de kriterier som kännetecknar ett avtal, utan det kan exempelvis vara resultatet av en samordning som visar sig genom deltagarnas uppträdande. För att ett avtal skall anses föreligga krävs enligt EG-rättslig praxis att två eller flera företag uttryckt sin gemensamma avsikt att agera på marknaden på ett visst sätt. Det behöver inte vara fråga om ett i övrigt giltigt eller rättsligt bindande avtal utan det krävs endast ett troget uttryck för parternas vilja. Slutligen kan konstateras att definitionen av avtalsbegreppet i konkurrensreglernas mening måste vara så pass vid att det omfattar de olika former samarbete kan ta sig. Å andra sidan måste definitionen av begreppet vara så pass snäv att den inte äventyrar rättssäkerheten för ekonomiska aktörer som agerar självständigt. Resultatet har blivit en något vag angivelse som är öppen för tolkning. Då samarbetena många gånger samordnas på andra sätt än genom juridiskt bindande avtal kan det vara svårt att bevisa att samarbete föreligger. I fall av konkurrensbegränsande samarbeten, där traditionell bevisning är otillräcklig, har ekonomisk analys fått en allt större betydelse. Detta är en utveckling som har accentuerats under den senaste femårsperioden. I den andra delen skall därför utredas hur man kan använda sig av ekonomisk analys för att avslöja konkurrensbegränsande samarbeten. Ett antal kriterier skall även identifieras vilka kan fungera som indikatorer på att konkurrensbegränsande samarbeten föreligger. Slutsatsen kan sägas vara att ekonomisk analys i form av teoretiska och empiriska modeller kan vara till hjälp för att avslöja konkurrensbegränsande samarbeten. De kriterier som ställts upp kan fungera som komplement till dessa modeller. Det förefaller vara relativt enkelt att avslöja ett samarbete med hjälp av ekonomisk analys. Dessa modeller kan dock ofta vara svåra att applicera på verkliga förhållanden då det är många faktorer som kan påverka resultatet. Inte sällan kan det tänkas att den ekonomiska analysen brister på grund av otillräckliga data om marknadsförhållandena. Den fråga som uppstår då man studerar konkurrensbegränsande samarbeten är varför företagen agerar på ett sätt som strider mot konkurrensreglerna. Det uppenbara svaret borde vara att detta görs för att kunna höja priserna och således uppnå högre vinst. Enligt författarnas resonemang kan det dock finnas fler anledningar, exempelvis för att överleva trots ineffektivitet, för att riskerna att avslöjas är relativt små eller för att de tvingas/hotas att samarbeta. 1

Förkortningslista AvtL Lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (1915:218) BrB Brottsbalk (1962:700) Dnr Diarienummer EA Ekonometrisk analys ECLRev European Competition Law Review EG-domstolen Europeiska gemenskapernas domstol EGF EG-fördraget (Romfördraget) FoU Forskning och utveckling Förstainstansrätten Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt JBL The Journal of Business Law JT Juridisk Tidskrift KKV Konkurrensverket KL Konkurrenslag (1993:20) Kommissionen Europeiska gemenskapernas kommission LIFO Little in from outside LOFI Little out from inside MD Marknadsdomstolen MRA Multipel regressionsanalys PKA Priskorrelationsanalys PKS Priskoncentrationsstudier Prop. Regeringens proposition SCB Statistiska Centralbyrån SPI Svenska Petroleuminstitutet ST Skeppningstest 2

Innehållsförteckning 1. Inledning... 4 1.1 Problem... 4 1.2 Syfte... 4 1.3 Avgränsning... 5 1.4 Metod... 5 2. Avtalsbegreppet... 6 2.1 Avtal - allmänt... 6 2.1.1 Det civilrättsliga avtalet... 6 2.1.2 Ensidiga åtgärder omfattas ej... 7 2.1.3 Det konkurrensrättsliga avtalet... 8 2.1.4 Informella och juridiskt oförbindande avtal... 9 2.1.5 Avtal som formellt har upphört att gälla... 9 2.2 Särskilja avtal och samordnat förfarande... 10 2.3 Det samordnade förfarandet - den vidare definitionen... 11 2.3.1 Naturligt parallellt uppträdande... 14 2.3.2 Parallellt uppträdande - ett måste?... 16 2.3.3 Enskilt företags agerande... 17 2.3.4 Del i en fortlöpande affärsförbindelse... 19 2.3.5 Varierande grader av inblandning... 21 2.3.6 Deltagande i möten - passiva och aktiva företag... 23 2.4 Sammanfattande diskussion... 25 3. Ekonomisk analys... 28 3.1 Teoretisk analys... 28 3.1.1 Cournot-modellen... 28 3.1.2 Bertrand-modellen... 28 3.2 Empirisk analys... 29 3.2.1 Chockanalys... 29 3.2.2 Ekonometrisk analys... 30 3.2.3 Priskorrelationsanalys... 30 3.2.4 Skeppningstest... 31 3.2.5 Priskoncentrationsstudier... 32 3.2.6 Anbudsstudier... 33 3.3 Kriterier... 33 3.4 Slutsats... 36 4. Varför konkurrensbegränsande samarbeten?... 38 Källförteckning... 41 3

1. Inledning 1.1 Problem Det finns starka belägg för att fungerande konkurrens leder till en effektiv resursallokering, vilket främjar tillväxt och innovationer som gynnar samhällsekonomin. För att konkurrensen skall fungera på ett tillfredsställande sätt förutsätts ett fungerande konkurrensrättsligt system. Sverige har valt att låta EU: s konkurrensrättsliga system vara förebild för utvecklingen av den svenska konkurrensrätten. Den svenska konkurrensrätten innefattar således såväl EG: s konkurrensregler som den svenska konkurrenslagen (1993:20, KL). Ett av de generella förbuden i EG-fördraget (EGF) och i KL är förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten. Avtal mellan företag som har till syfte eller får till resultat att begränsa eller snedvrida konkurrensen är förbjudna enligt artikel 81 i EGF respektive 6 KL. Dessa bestämmelser innehåller således ett avtalskriterium som måste vara uppfyllt för att vara det skall kunna bli fråga om ett konkurrensbegränsande samarbete. För att konkurrensrätten skall kunna vara effektiv krävs att den fångar även andra beteenden än rent juridiskt bindande avtal. Det konkurrensrättsliga avtalsbegreppet skiljer sig från det allmänna civilrättsliga avtalsbegreppet. Det framgår av artikel 81 i EGF och 3 KL att med avtal jämställs beslut av sammanslutningar av företag och samordnade förfaranden mellan företag. Avtalsbegreppet i EGF och KL innefattar därför även mer informella samarbeten. Det konkurrensrättsliga avtalsbegreppet definieras varken i EGF eller i KL. Det har således varit upp till behöriga domstolar och myndigheter att via praxis söka definiera begreppet avtal i konkurrensrättslig mening. I den första delen skall därför utredas vad som krävs för att avtal skall anses existera, i den mening som avses i konkurrensreglerna. Då samarbetena många gånger samordnas på andra sätt än genom juridiskt bindande avtal kan det vara svårt att bevisa att samarbete föreligger. Frågan blir då hur man kan påvisa att ett samarbete är för handen. I sådana sammanhang har ekonomisk analys fått en allt större betydelse, en utveckling som har accentuerats under den senaste femårsperioden. Då traditionell bevisning, exempelvis avtal och mötesprotokoll, saknas vore önskvärt att finna en möjlighet att, med hjälp av de förhållanden som råder på en specifik marknad, kunna identifiera/förutse eventuella konkurrensbegränsande samarbeten. I den andra delen skall därför utredas hur man kan använda sig av ekonomisk analys för att avslöja konkurrensbegränsande samarbeten. Ett antal kriterier skall även identifieras vilka kan fungera som indikatorer på att konkurrensbegränsande samarbeten föreligger. 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är dels att utreda innebörden av begreppet avtal i den mening som avses i artikel 81 i EGF och 6 KL, dels att utreda vilken nytta ekonomisk analys kan bidra med när det gäller att utreda om konkurrensbegränsande samarbete föreligger. Ett antal kriterier skall även identifieras vilka kan fungera som indikatorer på att konkurrensbegränsande samarbeten föreligger. Slutligen skall en diskussion föras om anledningar till varför företag samarbetar på ett sätt som gör att de bryter mot konkurrensreglerna. 4

1.3 Avgränsning I artikel 81(1) i EGF och 3 KL återfinns samarbetsformen beslut av företagssammanslutningar. Denna samarbetsform kommer inte att beskrivas närmare i denna uppsats då det inte föreligger någon konflikt huruvida ett beteende är att karakterisera som ett samordnat förfarande eller som ett beslut av företagssammanslutning. Uppsatsen innefattar inte heller rättspraxis från övriga europeiska länder trots att konkurrenslagens förarbeten anger att nationella domstolars utslag inom gemenskapen kan användas vid tolkningen av begreppet. 1 1.4 Metod I den första delen av uppsatsen används rättsdogmatisk metod för att systematisera och tolka begreppet avtal. En genomgång av lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin har gjorts. Sveriges konkurrensrätt befinner sig fortfarande i ett initialskede, därför är rättspraxis tämligen sparsam. Rättspraxis som utvecklats inom EG-domstolen och Förstainstansrätten utgör de rättskällor som har högst dignitet. Den andra delen har dels varit en litteraturstudie där nationalekonomiska teorier och modeller studerats och dels bygger den på rättsfallsstudier, i vilka man använt sig av ekonomisk analys. Den tredje delen består av en diskussion kring varför företag samarbetar på ett sätt som gör att de bryter mot konkurrensreglerna. Diskussionen bygger till största del på egna tankar kring frågan, men som visserligen kan ha sin grund i litteratur och andra källor. 1 Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s. 71 5

2. Avtalsbegreppet Artikel 81(1) i EG-fördraget (EGF) stadgar att avtal, samordnade förfaranden och beslut av företagssammanslutningar som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden är oförenliga med den gemensamma marknaden och således förbjudna. Av detta framgår att det i artikel 81(1) i EGF föreligger ett avtalskriterium och ett konkurrensbegränsningskriterium som båda måste vara uppfyllda för att det skall kunna bli fråga om konkurrensbegränsande samarbete. Artikel 81(1) i EGF har även legat till grund för 6 Konkurrenslagen (1993:20, KL), vilken i första stycket stadgar att avtal 2 mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden 3 på ett märkbart sätt eller om det ger sådant resultat. Även av detta framgår att det föreligger ett avtalskriterium och ett konkurrensbegränsningskriterium som båda måste vara uppfyllda för att det skall kunna bli fråga om konkurrensbegränsande samarbete. Förbudet innebär en övergripande rättslig reglering som träffar alla varierande former av konkurrensbegränsande samarbete. 4 Eftersom varken EGF eller KL ger närmare besked om vad som avses med begreppen avtal och samordnat förfarande är detta avsnitt ägnat att utreda vad som krävs för att ett avtal eller samordnat förfarande skall anses existera. Konkurrensbegränsningskriteriet går i vissa fall in i avtalskriteriet varför det tidigare kommer att behandlas då det är nödvändigt för att klargöra det senare. 2.1 Avtal - allmänt 2.1.1 Det civilrättsliga avtalet Vad ett avtal är för något definieras varken i Avtalslagen (1915:218, AvtL) eller i annan lagtext. Av AvtL kan endast utläsas att ett avtal är en slags rättshandling. 5 Med AvtL synsätt är således begreppet rättshandling det grundläggande. Av obligationsrättskommitténs motiv till lagen ges följande bestämning: alla viljeförklaringar, vilka hava till syfte att grundlägga, förändra eller upphäva ett rättsförhållande. Det poängteras att syftet är avgörande, inte uppnåendet av detta syfte. Med uttrycket viljeförklaring avses att markera, dels att den som avger viljeförklaringen skall ha vilja eller avsikt att framkalla viss rättsverkan, dels att denna vilja eller avsikt måste ha kommit till uttryck på ett sådant sätt att den kan uppfattas i sinnevärlden, det vill säga en förklaring måste ha kommit till stånd. Avsikten skall ha kommit till ett för motparten uppfattbart uttryck. 6 2 Enligt 3 KL gäller vad som sägs om avtal även beträffande samordnade förfaranden mellan företag och beslut av sammanslutningar av företag. 3 Med marknaden avses det ekonomiskt-konkurrensrättsliga begreppet relevant marknad, enligt Prop. 1997/98:130, s. 26 4 Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s. 20 5 Se AvtL: s rubrik: Lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område 6 Adlercreutz, Avtalsrätt I, 2002, s. 20-22 6

Definitionen torde förutsätta att viljan eller avsikten kommit till uttryck på ett sådant sätt, i en sådan form, som typiskt sett erkänns av rättsordningen. Dessa uttryck kan kallas avtalsfakta. Det är inte som fristående fenomen utan på grund av rättsreglerna som vissa fakta kvalificeras som viljeförklaringar eller rättshandlingar och på så sätt tillmäts rättslig betydelse. En persons uppträdande under särskilda omständigheter kan räknas som en konkludent viljeförklaring. Även en oavsiktlig handling eller underlåtenhet kan på så sätt tillmätas rättslig betydelse. Detta sammanhänger med att det avgörande i avtalsrätten vanligen är de yttre uppfattbara fenomenen, inte den rättshandlandes inre vilja eller syfte utan vad som utifrån och objektivt betraktat ger ett befogat intryck av att ett rättshandlingssyfte eller något därmed likvärdigt förelegat. Denna allmänna förmögenhetsrättsliga princip kallas tillitsprincipen. Speciellt för avtalet till skillnad från andra rättshandlingar är att det i princip kräver en accept från en motpart. 7 Det civilrättsliga avtalets syfte är att utgöra en rättsgrund för att en part skall kunna rikta anspråk mot en annan part och få en domstol att förplikta denna motpart att göra något. Det är parterna som har ett intresse av att det civilrättsliga avtalet utgör en rättsgrund. 2.1.2 Ensidiga åtgärder omfattas ej För att artikel 81(1) i EGF och/eller 6 KL skall kunna tillämpas krävs att det rör sig om någon form av samordning mellan två eller flera företag. Ett företag som vidtar åtgärder utan att det för den delen föreligger något avtal eller samförstånd med ett eller flera andra företag omfattas inte av förbudet i artikel 81(1) i EGF och/eller 6 KL. 8 I Bayer AG överklagades beslutet att bötfälla Bayer för att ha kommit överens med sina franska och spanska återförsäljare om att begränsa parallellimport beträffande ett visst läkemedel till Storbritannien. Förstainstansrätten fann att Kommissionen inte visat att det fanns någon överenskommelse mellan Bayer och dess återförsäljare eftersom begreppet avtal bygger på att det föreligger en gemensam vilja mellan minst två parter, där uttrycksformen inte har någon betydelse så länge det ger ett troget uttryck för parternas vilja. 9 Domen överklagades till EG-domstolen som fastställde Förstainstansrättens dom. EG-domstolen ansåg att för att ett avtal skall anses ha ingåtts är det [ ] nödvändigt att den vilja som en av avtalsparterna ger uttryck för i ett konkurrensbegränsande syfte utgör en uttrycklig eller underförstådd uppmaning till den andra parten att gemensamt förverkliga ett sådant syfte [ ] 10 Om ett företag har en dominerande marknadsställning kan emellertid ett ensidigt handlande strida mot förbudet i artikel 82 i EGF och/eller 19 KL. Även avtal mellan företag som ingår i samma ekonomiska enhet faller utanför tillämpningsområdet för förbudet i artikel 81(1) i EGF/6 KL. Typexemplet är ett avtal mellan företag i en koncern, det vill säga mellan ett 7 Adlercreutz, Avtalsrätt I, 2002, s. 20-22 8 Mål T-41/96, Bayer AG mot Europeiska kommissionen, p 66. Se även mål T-208/01, Volkswagen AG mot Europeiska kommissionen, p 32-33; mål 107/82, AEG-Telefunken AG mot Europeiska kommissionen, p 38 samt mål 25/84 m.fl., Ford och Ford Europé mot Europeiska kommissionen, p 21. Se även Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s. 71 9 Mål T-41/96, Bayer AG mot Europeiska kommissionen, p 69 10 Mål C-2/01 m.fl., Bundesverband der Arzneimittel-Importeure (BAI) och Europeiska kommissionen mot Bayer, p 102 7

moderbolag och ett dotterbolag. Dessa företeelser kommer inte att behandlas vidare i denna uppsats. 2.1.3 Det konkurrensrättsliga avtalet För att ett förfarande skall omfattas av förbudet i artikel 81(1) i EGF och/eller 6 KL krävs att det är fråga om ett avtal i den mening som avses i dessa bestämmelser. Det framgår av artikel 81(1) i EGF och 3 KL att avtal jämställs med samordnade förfaranden mellan företag. Ett visst förfarande kan dessutom innehålla båda dessa samverkansformer och skillnaden mellan dessa är inte alltid helt klar. 11 Varken begreppet avtal eller begreppet samordnat förfarande definieras i EGF eller EG-rätten i övrigt. Det har blivit upp till EG-rättslig praxis att utröna vad begreppen innebär. Civilrättsligt bindande avtal uppfyller utan tvivel avtalskriteriet i artikel 81(1) EGF och 6 KL. Något som däremot blir mer intressant att uppmärksamma är att begreppet avtal är vidare än så och även andra arrangemang där ett företag åtar sig att begränsa sin frihet att agera på marknaden utgör avtal enligt konkurrensreglerna. Ett samordnat förfarande är till sin natur sådant att det inte innefattar alla de kriterier som kännetecknar ett avtal, utan det kan exempelvis vara resultatet av en samordning som visar sig genom deltagarnas uppträdande. 12 För att ett avtal skall föreligga i den mening som avses i artikel 81(1) i EGF krävs enligt EGrättslig praxis att två eller flera företag uttryckt sin gemensamma avsikt att agera på marknaden på ett visst sätt. Det behöver inte vara fråga om ett i övrigt giltigt eller rättsligt bindande avtal utan det krävs blott ett troget uttryck för parternas vilja. 13 Denna avsikt eller vilja behöver inte vara uttryckt i skrift för att kunna anses som ett avtal. 14 Den 21 oktober uttalade Kommissionen följande angående avtal enligt artikel 81(1) i EGF: Ett avtal kan anses föreligga [ ] där parterna ansluter sig till en gemensam plan som begränsar eller kan antas begränsa deras individuella affärsmässiga beteende genom att den avgör strategierna för hur de inbördes handlar eller avstår från att handla på marknaden. Avtalet innebär att parterna fattar beslut gemensamt och åtar sig att följa en gemensam ordning, men det behöver inte vara skriftligt. Det krävs inte några formaliteter och inte heller några avtalsenliga sanktioner eller verkställighetsåtgärder. Avtalets innehåll kan vara uttryckligt eller underförstått av parternas handlande. 15 Det konkurrensrättsliga avtalet har ett annat syfte än det civilrättsliga. Avtalet skall i detta fall utgöra rekvisit för att det föreligger en överenskommelse mellan två eller flera parter. Det är myndigheterna som har ett intresse av det konkurrensrättsliga avtalets existens. Om parterna är bundna av avtalet eller inte spelar ingen roll. Myndigheterna ser istället till avtalets eventuella syfte eller effekt. 11 Wetter, Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 147 12 Mål 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd. mot Europeiska kommissionen, p 65 13 Mål 41/69, ACF Chemiefarma NV mot Europeiska kommissionen, p 112. Se även mål T-1/89, Rhône-Poulenc SA mot Europeiska kommissionen, p 120 samt mål 209/78 m.fl., Heintz van Landewyck SARL m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 86. 14 Mål 28/77, Tepea BV mot Europeiska kommissionen, p 11 15 Kommissionens beslut den 21 oktober 1998 i mål 1999/60, Kartellen för fjärrvärmerör, p 129 8

2.1.4 Informella och juridiskt oförbindande överenskommelse Ett så kallat gentlemen s agreement, eller någon annan typ av informell eller juridiskt oförbindande överenskommelse mellan företag, kan utgöra avtal i konkurrensreglernas mening. I affärslivet upprättas vid olika tillfällen skriftliga handlingar som inte är avsedda att binda parterna rättsligt, exempelvis principöverenskommelser och avsiktsförklaringar, vilka vanligen benämns Letter of Intent eller Memorandum of Understanding. Enligt artikel 81(1) i EGF och 6 KL kan sådana företeelser utgöra avtal. 16 I ACF Chemiefarma förelåg ett skriftligt avtal om att fastställa priser och kvoter vid tillhandahållandet av kinin som uttryckligen exkluderade den gemensamma marknaden. Parterna ingick sedermera i ett skriftligt gentlemen s agreement för att utöka tillämpningen till att inkludera den gemensamma marknaden. Detta faktum och implementeringen av muntliga och skriftliga arrangemang ansågs utgöra avtal enligt artikel 81(1) i EGF, även efter att avtalet förklarats vilande eftersom parterna fortfarande ansågs ha ett intresse av att upprätthålla avtalet. 17 I BASF AG framkom att det föreligger ett avtal, i den mening som avses i artikel 81(1) i EGF, så länge åtagandet i fråga uttrycker en gemensam vilja mellan producenterna att uppträda på marknaden på ett specifikt sätt. 18 Marknadsdomstolen fastslog den 24 januari 2003 att Uponor AB och de två andra svarandebolagen ingått avtal genom att komma överens om en uppdelning av marknaden och om gemensamma pris- och rabattnivåer. Domen byggde endast på bevisning om regelbundet utbyte av information vid möten. Marknadsdomstolen konstaterade att 6 KL inte kräver att det är fråga om ett civilrättsligt bindande avtal, utan att även andra former av samarbete där ett företag åtar sig att begränsa sin frihet att agera på marknaden utgör ett avtal i KL: s mening. 19 2.1.5 Avtal som formellt har upphört att gälla Avtal som formellt upphört att gälla kan komma att omfattas av förbudet om företagens marknadsuppträdande påverkas även efter avtalets upphörande. I SA Binon & Cie konstaterade EG-domstolen att artikel 81 i EGF var tillämplig om det parallella uppträdandet fortsatte mellan utgivarna efter att det tidigare avtalet upphört att gälla trots att inget nytt avtal ingåtts. 20 Förstainstansrätten konstaterade i PVC II vad som istället krävs för att det skall vara fråga om ett avtal i den mening som avses i artikel 81(1) i EGF. De aktuella företagen måste ha gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt. 21 16 Wetter, Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 149 17 Mål 41/69, ACF Chemiefarma NV mot Europeiska kommissionen, p 110-114 och 163-169 18 Mål T-4/89, BASF AG mot Europeiska gemenskapernas kommission, p 238. Se även mål 41/69, ACF Chemiefarma NV mot Europeiska kommissionen, p 112 samt mål T-5/00, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied och Technische Unie BV mot Europeiska kommissionen, p 276 19 MD 2003:2, Uponor AB./.Konkurrensverket. Se även Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s. 71. 20 Mål 243/83, SA Binon & Cie mot SA Agence et messageries de la presse (AMP), p 17. Se även mål 51/75 m.fl., EMI Records Limited mot CBS United Kingdom Limited, p 30 21 Mål T-305/94 m.fl., Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM) NV m.fl. (PVC II) mot Europeiska kommissionen, p 715. Se även mål 41/69, ACF Chemiefarma NV mot Europeiska kommissionen, p 112 samt mål 209/78 m.fl., Heintz van Landewyck SARL m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 86 9

Förstainstansrättens dom överklagades till EG-domstolen som lämnade överklagandet utan bifall i denna del. 22 I Kommissionens beslut i BP Kemi ansågs ett avtal som aldrig hade fått någon underskrift som del av ett avtal eftersom innehållet i avtalet implementerades av avtalsparterna. Kommissionen ansåg dessutom att två separata kontrakt, ett underskrivet och ett implementerat, som är beroende av varandra kan forma delar av ett och samma avtal. 23 Vad som kan konstateras utifrån ovanstående om avtalskriteriet är att det krävs ett troget uttryck för parternas gemensamma vilja eller avsikt för att det skall kunna bli fråga om ett avtal i den mening som avses i artikel 81(1) i EGF och 6 KL, oavsett hur detta uttryck ser ut. 2.2 Särskilja avtal och samordnat förfarande De båda begreppen avtal och samordnat förfarande är förvirrande lika i många avseenden och Kommissionen är, enligt artikel 190 i EGF, skyldig att ange de faktiska och rättsliga omständigheter som utgör den rättsliga grunden för ett beslut samt de överväganden som fått Kommissionen att fatta sitt beslut. 24 Detta betyder dock inte att Kommissionen behöver klargöra huruvida varje enskilt element i överträdelsen utgör ett avtal eller ett samordnat förfarande. De behöver endast ange att ett samarbete utgjort ett otillåtet avtal eller åtminstone ett samordnat förfarande utan att faktiskt ange vilket. Vanligast görs detta då Kommissionen skall avslöja samarbeten som pågått under en längre tid och/eller kännetecknas av hög komplexitet. Synsättet som beskrivits tillämpades för första gången i Rhône-Poulenc där Kommissionen karakteriserade överträdelsen som ett avtal och ett samordnat förfarande. Överträdelsen ansågs innehålla faktiska element som kunde karakteriseras som avtal och faktiska element som kunde karakteriseras som samordnade förfaranden. Den tvådelade karakteriseringen som Kommissionen gjorde skulle inte förstås på så vis att den fordrade simultan och kumulativ bevisning att varje av dessa faktiska element var konstituerande element i både ett avtal och ett samordnat förfarande, utan skulle referera till en komplex helhet innehållande flertalet faktiska element, varav vissa kunde karakteriseras som avtal och vissa som samordnade förfaranden. 25 Det var således inte av vikt att försöka särskilja begreppen avtal och samordnat förfarande, utan det räckte med att ange att det varit fråga om ett avtal eller ett samordnat förfarande. Artikel 81(1) i EGF omfattar under alla omständigheter båda dessa slag av överträdelser. Vidare angavs att då det föreligger en komplex överträdelse, som gällt under flera år, med en rad ageranden från företag med det enda syftet att snedvrida den normala konkurrensen på marknaden, skulle det bli konstlat att dela upp sådant fortlöpande beteende genom att behandla det som en rad separata överträdelser. I sådana situationer är det inte nödvändigt att 22 Mål C-238/99 m.fl., Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM) NV m.fl. mot Europeiska kommissionen 23 Kommissionens beslut den 5 september 1979, BP Kemi DDSF, p 45-46 24 Mål T-310/94, Gruber + Weber GmbH & Co. KG mot Europeiska kommissionen, p 43 25 Mål T-1/89, Rhône-Poulenc SA mot Europeiska kommissionen, p 127. Se även mål C-49/92, Europeiska kommissionen mot Anic Partecipazioni SpA, p 132 samt mål T-305/94 m.fl., Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM) NV m.fl. (PVC II) mot Europeiska kommissionen, p 696-698. 10

identifiera varje överträdelse. Samtliga ageranden under perioden kan istället ses som en enda fortlöpande överträdelse som karakteriseras som ett avtal/samordnat förfarande. 26 Detta har senare bekräftas av EG-domstolen i Anic. 27 I doktrinen har uttalats att det är irrelevant att skilja mellan avtal och samordnade förfaranden eftersom det är nästintill omöjligt att identifiera var ett avtal slutar och ett samordnat förfarande börjar. 28 Begreppen är flytande och kan överlappa varandra. En överträdelse kan börja i en form och, efter att den utvecklas med tiden, anta några eller alla karakteristika av en annan form. Det finns därför ingen anledning att särskilja de två begreppen eftersom en överträdelse samtidigt kan visa särdrag som är typiska för avtal och särdrag som är typiska för samordnade förfaranden. 29 Svensk praxis tyder på samma inställning i denna fråga. I Petroleumhandelns Riksförbund angav MD inte vilken samarbetsform det var fråga om. Det angavs endast att samarbetet omfattades av 6 KL, utan att närmare fastställa om det var fråga om ett avtal eller ett samordnat förfarande. 30 I förarbetena till KL och i svensk doktrin har dessutom angetts att det inte spelar någon större roll att skillnaden mellan samarbetsformerna avtal och samordnat förfarande inte alltid är helt klar eftersom de konkurrensrättsliga följderna inte skiljer sig åt. 31 I komplexa situationer där företagen i fråga vidtagit en rad olika åtgärder i samförstånd är det således inte nödvändigt att peka ut vilka förfaranden som skall rubriceras som avtal respektive samordnade förfaranden för att avtalskriteriet skall anses uppfyllt. Artikel 81(1) i EGF och 6 KL omfattar i princip alla former av samverkan mellan företag. 32 2.3 Det samordnade förfarandet - den vidare definitionen Artikel 81(1) i EGF och 3 KL jämställer avtal med samordnade förfaranden mellan företag. Den 14 juli 1972 kom domen i det rättsfall som var det första i utvecklingen av en definition för begreppet samordnat förfarande. I målet ICI ifrågasatte EG-domstolen Kommissionens beslut i vilket ett antal prisökningar på färgmarknaden ansågs utgöra ett samordnat förfarande. EG-domstolen slog fast att ett samordnat förfarande utgör samordning mellan företag som medvetet ersätter den fria konkurrensens risker med ett praktiskt inbördes samarbete, utan att något egentligt avtal ingåtts. 33 EG-domstolens uttalande i målet ICI ansågs dock vara en för vid definition av begreppet samordnat förfarande och termen praktiskt inbördes samarbete kom att få kritik i doktrinen för att den var lika vag som innebörden av ett samordnat förfarande. 34 26 Mål T-1/89, Rhône-Poulenc SA mot Europeiska kommissionen, p 126. Se även Mål T-305/94 m.fl., Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM) NV m.fl. (PVC II) mot Europeiska kommissionen, p 730 27 Mål C-49/92, Europeiska kommissionen mot Anic Partecipazioni SpA, p 196-198 28 Jakobsen, Broberg, The Concept of Agreement in Article 81 E.C.: On The Manufacturers Right to Prevent Parallel Trade Within the European Community, ECLRev, 2002, s. 127 29 Faull, Nikpay, The EC Law of Competition, 1999, s. 79 30 MD 1997:8, Petroleumhandelns Riksförbund 31 Carlsson, m.fl., Konkurrenslagen - en kommentar, 1999, s. 87 samt Prop. 2003/04:80, Moderniserad konkurrensövervakning, s. 24 32 Wetter, Konkurrensrätt en handbok, 2004, s. 147 33 Mål 48/69, Imperial Chemical Industries (ICI) Ltd. mot Europeiska kommissionen, p 64. Se även mål 172/80, Gerhard Züchner mot Bayerische Vereinsbank AG, p 12 34 Black, Communication and obligation in arrangements and concerted practices, ECLRev, 1992, s. 200 11

Den 16 december 1975 kom domen i ett rättsfall som vidareutvecklade definitionen. I målet Suiker Unie överklagade 16 sockerproducenter Kommissionens beslut att samordnade förfaranden existerade på sockermarknaden. Två av sockerproducenterna, Suiker Unie UA och NV Centrale Suiker Maatschappij, menade att det krävdes att det utarbetats en faktisk plan beträffande företagens framtida handlande för att ett samordnat förfarande skulle anses föreligga. EG-domstolen avfärdade denna argumentation och konstaterade att det inte fanns något krav på att en faktisk plan utarbetats för att ett samordnat förfarande skulle kunna existera. 35 Vidare angavs att det var tillräckligt med direkt eller indirekt kontakt mellan företagen vars syfte eller effekt är konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på marknaden, vilket exempelvis kan vara utbyte av information om företagens ståndpunkter i fråga om priser. 36 Det kan dock vara svårt att avgöra vilka konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på marknaden. 37 Artikel 81(1) i EGF skall, enligt EG-domstolen, förstås utifrån grundtanken som utgör en naturlig del av fördragets konkurrensregler, enligt vilken varje ekonomisk aktör självständigt skall avgöra den politik denne avser att föra på marknaden. 38 I detta fall går avtalskriteriet ihop med konkurrensbegränsningskriteriet såtillvida att det inte är kontakterna och informationsutbytet (avtalskriteriet) som i sig utgör en överträdelse i konkurrensreglernas mening utan kontakternas och informationens innehåll måste även vara konkurrensbegränsande (konkurrensbegränsningskriteriet). Om innehållet har ett syfte eller en effekt som är konkurrensbegränsande är kontakterna således förbjudna enligt artikel 81(1) i EGF, det vill säga båda kriterierna måste vara uppfyllda. Den 17 december 1991 utvecklades vilka olika typer av handlingar som kan omfattas av artikel 81(1) i EGF. Förstainstansrätten meddelade att Hercules, genom att delta i sammanträden som hade till syfte att fastställa mål för priser och försäljningsvolymer, tillsammans med sina konkurrenter deltog i en samverkan som syftade till att påverka deras beteende på marknaden samt att informera om det beteende som var och en av producenterna själv avsåg att iaktta på marknaden. 39 Förstainstansrätten ansåg således att de regelbundna sammanträden för polypropenproducenter som Hercules deltagit i betraktades som samordnade förfaranden i den mening som avses i artikel 81(1) i EGF. 40 Av EG-domstolens avgörande i Anic framgår att ett samordnat förfarande innefattar tre rekvisit. För det första krävs ett samförstånd mellan företagen, för det andra krävs ett marknadsbeteende som svarar mot detta samförstånd och för det tredje skall det föreligga ett orsakssamband mellan dessa två moment. 41 EG-domstolen ansåg att Förstainstansrätten gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vad avser tolkningen av begreppet samordnat förfarande när den ansåg att samförståndet med nödvändighet hade följder för de företag som deltagit i detsamma. För det första måste det antas att de företag som deltar i det samordnade 35 Mål 40/73 m.fl., Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 173. Se även mål 172/80, Gerhard Züchner mot Bayerische Vereinsbank AG, p 13 36 Mål 40/73 m.fl., Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 174. Se även mål 172/80, Gerhard Züchner mot Bayerische Vereinsbank AG, p 14 samt mål C-49/92P, Europeiska kommissionen mot Anic Partecipazioni SpA, p 117 37 Korah, The EEC Dyestuffs case, JBL, 1972, s. 46 38 Mål 40/73 m.fl., Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 173. Se även mål 172/80, Gerhard Züchner mot Bayerische Vereinsbank AG, p. 13 39 Mål T-7/89, SA Hercules Chemicals NV mot Europeiska kommissionen, p 259 40 Mål T-7/89, SA Hercules Chemicals NV mot Europeiska kommissionen, p 261 41 Mål C-49/92, Europeiska kommissionen mot Anic Partecipazioni SpA, p 118. Se även mål C-199/92P, Hüls AG mot Europeiska kommissionen, p 161 12

förfarandet och som fortsätter att vara aktiva på marknaden tar hänsyn till de uppgifter som de har lämnat till varandra när de bestämmer sitt beteende på marknaden. För det andra omfattas ett samordnat förfarande av artikel 81(1) i EGF även när det inte har några konkurrensbegränsande verkningar på marknaden. Det framgår redan av ordalydelsen i nämnda bestämmelse att avtal mellan företag och samordnade förfaranden är förbjudna, oavsett eventuella verkningar, om de har ett konkurrensbegränsande syfte. Även om begreppet samordnat förfarande förutsätter att de deltagande företagen beter sig på ett visst sätt på marknaden, så innebär detta inte nödvändigtvis att detta beteende har som konkret verkan att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. 42 I doktrinen har angetts tre nödvändiga kriterier för att ett samordnat förfarande skall anses föreligga. För det första måste det föreligga ett samordnat beteende, för det andra måste samordningen vara ett resultat av direkt eller indirekt kontakt mellan företagen och för det tredje att syftet med kontakterna mellan företagen måste vara att påverka företagens beteende på marknaden. 43 För att förtydliga detta kan sägas att när det förekommit kontakter och det föreligger ett faktiskt beteende på marknaden måste detta utredas. Det viktiga blir då att utreda om det föreligger kausalitet mellan kontakterna och marknadsbeteendet för att ta reda på syftet med kontakterna. Vid definieringen av det samordnade förfarandet i KL finns viss ledning i de svenska förarbetena till lagen. Där anges att man så långt som möjligt skall uppnå materiell rättslikhet med EGF: s konkurrensregler genom att ledning vid tillämpningen av KL bör hämtas från EG-domstolens praxis. Svensk rättspraxis skall sedan utvecklas med EG-rätten som grund. Förarbetena anger dock att vissa olikheter mellan de olika rättsordningarna bör beaktas och att tillämpningen av KL i vissa fall kan behöva anpassas efter de särskilda förhållandena som gäller i Sverige. 44 Förarbetet till KL uppger att ett samordnat förfarande innebär att två eller flera företag tillämpar ett visst förfarande i samförstånd utan att det föreligger något direkt avtal dem emellan. För att ett sådant förfarande skall anses vara för handen krävs dessutom att det förekommit direkta eller indirekta kontakter mellan företagen. Dessa kan exempelvis vara ämnade att påverka en konkurrents eller en potentiell konkurrents handlande på marknaden eller att avslöja åtgärder som ett företag självt beslutat att genomföra eller överväger att genomföra. 45 I den svenska doktrinen anges att ett samordnat förfarande innebär att två eller flera företag utan direkt avtal eller beslut tillämpar ett visst förfarande i samförstånd. Viktiga moment för att identifiera existensen av ett samordnat förfarande anges vara (i) att någon form av samordning förekommer mellan företag som ersätter företagens oberoende handlande, (ii) att samordningen måste uppnås genom direkta eller indirekta kontakter mellan företagen, och (iii) att syftet eller effekten måste vara att i förväg undanröja varje osäkerhet om konkurrenternas framtida handlande. 46 Denna definition anses av Konkurrensverket (KKV) vara lämplig och de hänvisar till den i sina beslut. 47 42 Mål C-49/92, Europeiska kommissionen mot Anic Partecipazioni SpA, p 119-122 43 Soames, An Analysis of the Principles of Concerted Practice and Collective Dominance: A Distinction Without a Difference?, ECLRev, Sweet & Maxwell 1996, s. 27 44 Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s. 21 45 A prop., s. 71 46 Carlsson, m.fl., Konkurrenslagen - en kommentar, 1999, s. 93 47 Se exempelvis Dnr 635/1999, Försäkringsvillkor för importerade bilar, (1999-09-29) 13

Ur EG-rätten och den svenska rätten kan följande urskiljas som nödvändigt vid definitionen av ett samordnat förfarande. Det skall föreligga någon typ av direkt eller indirekt kontakt som har till syfte eller effekt att påverka företagens beteende, alternativt undanröja varje osäkerhet om konkurrenternas framtida handlande. Dessa kontakter skall utmynna i ett samordnat beteende på marknaden. Vidare behöver inte förfarandet ha några konkurrensbegränsande verkningar på marknaden i de fall syftet är konkurrensbegränsande. 2.3.1 Naturligt parallellt uppträdande På marknader med endast ett fåtal aktörer, så kallade oligopolmarknader, förekommer att företag ägnar sig åt intelligent marknadsbeteende genom att via prognoser, antaganden och massmedia hålla sig informerade om deras konkurrenters väntade beteenden och anpassa sig därtill, vilket kan leda till likartat uppträdande mellan företagen. Om exempelvis marknadsledaren går ut och meddelar en prishöjning, kan det visa sig att konkurrenterna inom kort även de höjer sina priser. Sådant naturligt parallellt uppträdande hör inte till samordnat förfarande i de fall varje företag individuellt utformat sin marknadspolicy på grund av marknadens utseende. Om åtgärderna däremot är resultatet av samordning och informationen som konkurrerande företag delger varandra är medveten och riktad med syfte att påverka aktörernas självständiga agerande kan det istället bli fråga om ett samordnat förfarande. Problem att skilja mellan dessa två företeelser kan uppstå. 48 Den 20 januari 1994 tog EG-domstolen ställning genom ett domslut som gällde ett parallellt uppträdande på marknaden. I Woodpulp var det fråga om kvartalsvisa prispubliceringar som gjordes av 43 producenter av träpappersmassa. Kommissionen hade ansett att producenterna deltagit i samordnade förfaranden, då prispubliceringarna skett i stort sett samtidigt och priserna var mer eller mindre identiska. 49 Företagen motsatte sig Kommissionens beslut och överklagade till EG-domstolen och hävdade att det parallella agerandet i form av samtida prispubliceringar var ett resultat av den oligopola pappersmassemarknaden. EG-domstolen meddelade att prispubliceringarna inte i sig utgjorde överträdelser av artikel 81(1) i EGF i form av samordnade förfaranden. 50 Vad gällde Kommissionens slutsats att systemet med prispubliceringar utgjorde ett bevis för att producenterna deltagit i ett samordnat förfarande uttalade EG-domstolen att ett parallellt beteende endast kan anses som bevis på samordning om samordningen är den enda rimliga förklaringen till ett sådant beteende. Artikel 81 i EGF skall inte utesluta rätten för företagarna att på ett intelligent sätt anpassa sig till sina konkurrenters konstaterade eller förväntade beteende. 51 EG-domstolen kom sedermera fram till att samordning inte var den enda rimliga förklaringen till det parallella beteendet. För det första kunde systemet med prispubliceringar anses som en rationell reaktion på det faktum att pappersmassemarknaden utgör en långsiktig marknad och att såväl köpare som säljare har behov av att minska sin risk. För det andra kunde överensstämmelsen i fråga om tidpunkterna för prispubliceringarna anses som en direkt följd av marknadens stora öppenhet, vilken inte ansågs böra betecknas som konstlad. Slutligen kunde prisparallellismen och prisutvecklingen förklaras på ett tillfredsställande sätt 48 Simonsson, Bevisbörda och beviskrav i kartellmål, JT 2001/02, s. 563 49 Mål C-89/85 m.fl., A. Ahlström Osakeyhtiö m.fl. (Woodpulp) mot Europeiska kommissionen, p 3 och 89 50 Mål C-89/85 m.fl., A. Ahlström Osakeyhtiö m.fl. (Woodpulp) mot Europeiska kommissionen, p 64-65 51 Mål C-89/85 m.fl., A. Ahlström Osakeyhtiö m.fl. (Woodpulp) mot Europeiska kommissionen, p 71. Se även mål 40/73 m.fl., Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 174, mål 172/80, Gerhard Züchner mot Bayerische Vereinsbank AG, p 14 samt mål C-49/92P, Europeiska kommissionen mot Anic Partecipazioni SpA, p 117 14

genom marknadens oligopolistiska tendenser. Det parallella beteendet kunde således inte under sådana omständigheter utgöra något bevis på samordning. 52 EG-domstolen slog fast att Kommissionen i brist på en uppsättning tungt vägande, exakta och samstämmiga bevis inte lyckats bevisa någon samordning av de aviserade priserna. 53 Slutsatsen från detta fall måste sägas vara att om det finns andra alternativa förklaringar till det parallella marknadsbeteendet är detta tillräckligt för att det parallella agerandet inte självständigt skall medföra att det anses föreligga ett samordnat förfarande. I PVC II skulle Förstainstansrätten ta ställning till en situation där det dels konstaterats ett parallellagerande på plastmarknaden och dels tagits fram skriftliga bevis för ett samordnat förfarande. 54 I domen framgick att praxis från Woodpulp inte var tillämplig om det genom skriftlig bevisning är styrkt att åtgärderna är resultat av samordnat förfarande mellan företag. Förstainstansrätten uttalade att företagen ägnat sig åt ett samordnat förfarande i strid mot artikel 81(1) i EGF om företagen ägnat sig åt parallellt marknadsbeteende och åtgärderna är resultatet av samordning. 55 Om Kommissionen lyckas bevisa samordning räcker det således inte med en alternativ förklaring till det parallella agerandet för att företagen skulle kunna befrias från misstanke. De måste istället kunna motbevisa att det föreligger parallellt marknadsbeteende och/eller att åtgärderna är resultatet av samordning. 56 Enligt EGdomstolens dom i Anic ligger tre rekvisit i begreppet samordnat förfarande, nämligen samförstånd, ett marknadsbeteende som svarar mot samförståndet och ett orsakssamband mellan dessa båda företeelser. Om Kommissionen kan bevisa att marknadsagerandet är resultatet av en samordning, är dessa tre materiella rekvisit uppfyllda. Förstainstansrätten uttalar i punkt 727 (PVC II) att det har förekommit ett parallellt marknadsbeteende och att dessa åtgärder var resultatet av en samordning. Rätten kan således i en sådan situation bortse från alternativa förklaringsmodeller eller konkurrerande orsakssamband. Ovanstående avgörande i PVC II kan ge två slutsatser angående tolkningen av avgörandet i Woodpulp. För det första framgår att rekvisiten samordning och orsakssamband inte var uppfyllda i Woodpulp. För det andra ger Woodpulp viss ledning om de beviskrav som ställs på Kommissionen. Kommissionens bevisning kring samordningskriteriet byggde på antagandet att det parallella marknadsbeteendet endast kunde ha sin förklaring i samordning. Enligt avgörandet ställs beviskraven så höga att en alternativ förklaring till det parallella marknadsbeteendet normalt får godtas och samordning måste i sådant fall vara den enda möjliga förklaringen. I Woodpulp var inte samordning den enda möjliga förklaringen till det parallella beteendet. 57 EG-domstolen ställer beviskraven högt genom att kräva tungt vägande, exakta och samstämmiga bevis. 58 Inom svensk praxis är ett parallellt uppträdande, där företagens marknadspolicy bestäms helt individuellt, inte att betrakta som ett samordnat förfarande. Det torde inte vara tillräckligt med att bara konstatera ett parallellt uppträdande, även om ett sådant uppträdande kan utgöra ett starkt indicium för samordnat förfarande. Om företagen kan prestera en plausibel förklaring 52 Mål C-89/85 m.fl., A. Ahlström Osakeyhtiö m.fl. (Woodpulp) mot Europeiska kommissionen, p 126 53 Mål C-89/85 m.fl., A. Ahlström Osakeyhtiö m.fl. (Woodpulp) mot Europeiska kommissionen, p 127 54 Mål T-305/94 m.fl., Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM) NV m.fl. (PVC II) mot Europeiska kommissionen, p 727 55 Mål T-305/94 m.fl., Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM) NV m.fl. (PVC II) mot Europeiska kommissionen, p 727 56 Mål T-305/94 m.fl., Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM) NV m.fl. (PVC II) mot Europeiska kommissionen, p 728 57 Mål C-89/85 m.fl., A. Ahlström Osakeyhtiö m.fl. (Woodpulp) mot Europeiska kommissionen, p 126 58 Mål C-89/85 m.fl., A. Ahlström Osakeyhtiö m.fl. (Woodpulp) mot Europeiska kommissionen, p 127 15

till det parallella uppträdandet och denna förklaring talar för ett oberoende handlande från företagens sida på marknaden så torde detta vara tillräckligt för att med framgång kunna hävda att det inte är fråga om ett samordnat förfarande. 59 2.3.2 Parallellt uppträdande - ett måste? I Rhône-Poulenc konstaterar Förstainstansrätten att ett avtal existerar så fort företagen har uttryckt en gemensam intention att agera på marknaden på ett specifikt sätt. 60 Sökanden hävdade att det samordnade förfarandet krävde ett faktiskt agerande på marknaden. Att reducera det samordnade förfarandet till att endast innehålla beståndsdelen samordning, medan den andra beståndsdelen beteende på marknaden utelämnades, skulle göra det möjligt för Kommissionen att döma ett företag endast för att det haft kontakter med konkurrenter trots att dessa inte haft någon effekt på beteendet och trots att företaget inte haft några sådana intentioner eller syften. 61 Kommissionen motsatte sig detta och hävdade att ett samordnat förfarande existerar så snart det föreligger samordning vars syfte är att begränsa företagens självständiga ställning i förhållande till varandra, trots att inget faktiskt beteende funnits på marknaden. 62 Det viktiga var hur ordet practice skulle tolkas. Företagens tolkning av begreppet som conduct on the market ansågs vara för snäv. Kommissionen hävdade istället att ordet practice innebar själva agerandet att delta i kontakter, förutsatt att de haft som syfte att begränsa företagens självständighet. 63 Förstainstansrätten ansåg att Kommissionens tolkning av begreppet var den rätta. Här går konkurrensbegränsningskriteriet in i avtalskriteriet eftersom syftet med kontakterna måste vara konkurrensbegränsande för att kontakterna skall kunna utgöra en överträdelse. Kravet på självständighet berövar inte företaget dess rätt att på ett intelligent sätt anpassa sig till deras konkurrenters faktiska och förväntade beteende. Vad som dock är strikt förbjudet är varje direkt eller indirekt kontakt mellan företag vars syfte eller effekt antingen är att påverka faktiska eller potentiella konkurrenters beteende på marknaden eller att avslöja det beteende de själva avser att ta i bruk för en sådan konkurrent. 64 Vidare presumeras att företag som deltar i möten med konkurrensstridigt material inte kan undgå att, direkt eller indirekt, ta hänsyn till informationen som utbytts på dessa möten när de sedermera agerar på marknaden. 65 Det behöver således inte visas någon reell effekt om kontakternas syfte är konkurrensbegränsande. I Anic angavs att i begreppet samordnat förfarande ligger ett agerande av de deltagande företagen på marknaden och ett agerande kan vara ett samordnat förfarande även när det inte har som konkret verkan att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Sådana förfaranden konstateras förbjudna oavsett dess eventuella verkningar, om de har ett konkurrensbegränsande syfte. Eftersom Kommissionen styrkte att Anic deltagit i ett 59 Dnr 635/1999, Försäkringsvillkor för importerade bilar, (1999-09-29) 60 Mål T-1/89, Rhône-Poulenc SA mot Europeiska kommissionen, p 120 61 Mål T-1/89, Rhône-Poulenc SA mot Europeiska kommissionen, p 109 62 Enligt fast rättspraxis behöver de faktiska verkningarna av ett avtal inte beaktas vid bedömningen av om artikel 81(1) i EGF är tillämplig, om avtalets syfte är att begränsa, hindra eller snedvrida konkurrensen. Mål C- 238/99 m.fl., Limburgse Vinyl Maatschappij (LVM) NV m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 491 63 Mål T-1/89, Rhône-Poulenc SA mot Europeiska kommissionen, p 114 64 Mål T-1/89, Rhône-Poulenc SA mot Europeiska kommissionen, p 121 65 Mål T-1/89, Rhône-Poulenc SA mot Europeiska kommissionen, p 123 16

samförstånd som hade till syfte att begränsa konkurrensen, behövde den inte bevisa att detta samförstånd ledde till följdbeteenden på marknaden. 66 I HFB finns ovanstående sammanfattat av Förstainstansrätten på följande sätt: Vidare framgår av rättspraxis att ett samordnat förfarande omfattas av artikel 85.1 [numera 81(1)] i fördraget, även om konkurrensbegränsande effekter saknas på marknaden. Det framgår för det första omedelbart av ordalydelsen av den nämnda föreskriften att samordnade förfaranden, i likhet med avtal mellan företag [ ] är förbjudna om de har ett konkurrensbegränsande syfte, oberoende av vilken effekt de har. Även om begreppet samordnat förfarande förutsätter ett beteende från de deltagande företagen på marknaden innebär det dock inte nödvändigtvis att detta beteende leder till det konkreta resultatet att konkurrensen begränsas, hindras eller snedvrids. 67 KL har tillämpats på samma sätt som EGF i denna fråga. I den så kallade plaströrskartellen ansågs det räcka med ett syfte att begränsa konkurrensen, utan att visa på någon reell effekt. MD angav i domen att KKV inte gjorde gällande att något resultat av kartellen förelåg och konstaterade att detta heller inte var nödvändigt då det var tillräckligt att samarbetet haft ett konkurrensbegränsande syfte. 68 2.3.3 Enskilt företags agerande EG-domstolen har slagit fast att ett samordnat förfarande kan uppkomma om ett företag exempelvis efter klagomål från ett annat företag accepterar det andra företagets önskemål om marknadsuppträdande. I målet Musique Diffusion Francaise (MDF) var parterna tillverkaren Pioneer Electronic och dess distributörer i Frankrike (MDF), Storbritannien (Shriro UK Ltd) och Tyskland (C. Melchers & Co.). Pioneers produkter såldes till högre pris i Frankrike än i Tyskland och Storbritannien. Följden av detta blev en omfattande parallellimport från länderna med lägre priser till Frankrike. Klagomål framfördes till Pioneer från den franske distributören MDF som ledde till ett möte mellan Pioneer och de övriga distributörerna. Därefter uppmanade Shriro sina kunder att inte sälja produkterna vidare till Frankrike och Melchers vägrade i sin tur leverera produkter till en kund som de misstänkte skulle sälja varorna vidare till Frankrike. Kommissionen konstaterade att de fyra sökande bolagen hade deltagit i samordnade förfaranden som stred mot artikel 81(1) i EGF. Dels ett mellan Pioneer, MDF och Shriro och dels ett mellan Pioneer, MDF och Melchers. 69 EG-domstolen angav att Pioneer hade deltagit såväl i det samordnade förfarandet mellan Melchers och MDF, som i det samordnade förfarandet mellan MDF och Shriro. Kommissionen grundade detta konstaterande bland annat på att Pioneer till Melchers vidarebefordrade MDF: s klagomål och upplysningar angående parallellimport till de andra distributörerna. 70 Enligt domen var Pioneer till följd av sin centrala ställning, skyldigt att iaktta särskild försiktighet för att hindra att samordnade aktiviteter av detta slag ledde till förfaranden som strider mot 66 Mål C-49/92P, Europeiska kommissionen mot Anic Partecipazioni SpA, p 123, 124 och 126 67 Mål T-9/99, HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbh & Co. KG (HFB) m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 140 68 MD 2003:2, Uponor AB./.Konkurrensverket 69 Mål 100/80 m.fl., SA Musique Diffusion Française (MDF) m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 3-4 70 Mål 100/80 m.fl., SA Musique Diffusion Française (MDF) m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 72 17

konkurrensreglerna. 71 Pioneer hade dessutom kallat till och lett mötet och det var således, med tanke på deras ställning gentemot de nationella distributörerna, skyldigt att ta på sig ansvaret för följderna. 72 Ett företag som går in i ett samordnat förfarande kommer inte undan ansvar trots att denne tvingats att agera på detta sätt av ett annat företag. I Tréfileurope gjorde sökanden gällande att orsaken till att denne deltog i mötena var att den var tvingad att göra det för att undvika negativa reaktioner, eftersom producenterna utövade ansenliga påtryckningar på densamme. Förstainstansrätten hävdade dock att sökanden inte kunde åberopa förhållandet att denne tvingats delta i mötena. Sökanden skulle ha kunnat anmäla de påtryckningar som denne var föremål för till de behöriga myndigheterna, istället för att delta i mötena. 73 Ett företag som går in i ett samordnat förfarande kommer inte heller undan ansvar trots att denne hotats att agera på detta sätt av ett annat företag. Detta framgår av Kommissionens beslut att bötfälla bryggare på den belgiska ölmarknaden för bland annat marknadsuppdelning och prissamverkan. År 1994 meddelade Danone företaget Interbrew att dessa var tvungna att överlåta ungefär fem procent av den belgiska marknaden till Danones dotterbolag Alken- Maes för att slippa stora problem på den franska marknaden. Hotet ledde i slutet av 1994 till ett gentlemen s agreement mellan parterna. De åtog sig att generellt respektera varandras marknadsandelar. Interbrew ansågs ansvarigt trots att det fanns skriftliga bevis på att hotet existerat. Motivet till att Interbrew ansågs ansvarigt trots hotet var att de valt att ge efter för Danones påtryckningar när de haft möjlighet att gå till Kommissionen och berätta om hoten. 74 Även inom svensk rätt har uttalats att om ett företag efter klagomål eller påtryckningar från ett annat företag accepterar det andra företagets önskningar avseende marknadsuppträdande, exempelvis att inte leverera varor eller tjänster till ett tredje företag, kan det bli fråga om ett samordnat förfarande. 75 Det finns inget krav på att kommunikationen skall vara ömsesidig för att ett samordnat förfarande skall anses existera. Förstainstansrätten konstaterade i Tate & Lyle att det var ostridigt att direkta kontakter hade förevarit mellan de tre sökandena, varvid British Sugar hade informerat sina konkurrenter Tate & Lyle och Napier Brown om hur företaget avsåg att agera på den brittiska sockermarknaden. 76 Den omständigheten att endast en av deltagarna vid de omtvistade mötena hade avslöjat sina avsikter och således varit aktivt räckte, enligt Förstainstansrätten, inte för att utesluta att samverkan hade förekommit. 77 KKV uttalade i ett ärende som rörde ett ifrågasatt konkurrensbegränsande samarbete inom golvbranschen att en enskild leverantörs rekommendation till en eller flera återförsäljare att hålla ett visst återförsäljarpris inte som sådan omfattas av förbudet i 6 KL. Detta skulle dock bara gälla om det inte förelåg ett avtal eller samordnat förfarande mellan leverantören och en eller flera återförsäljare med syfte eller resultat att upprätthålla dessa rekommenderade 71 Mål 100/80 m.fl., SA Musique Diffusion Française (MDF) m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 75 72 Mål 100/80 m.fl., SA Musique Diffusion Française (MDF) m.fl. mot Europeiska kommissionen, p 79 73 Mål T-141/89, Tréfileurope Sales SARL mot Europeiska kommissionen, p 41 och 58 74 The Commission fines brewers in market sharing and price fixing cartels on the Belgian market, IP/01/1739, (2001-12-05) 75 Dnr 941/2001, Tillgång till hamntjänster ifrågasatt samarbete, (2002-01-23) 76 Mål T-202/98 m.fl., Tate & Lyle plc, British Sugar plc och Napier Brown & Co. Ltd mot Europeiska kommissionen, p 57 77 Mål T-202/98 m.fl., Tate & Lyle plc, British Sugar plc och Napier Brown & Co. Ltd mot Europeiska kommissionen, p 54 18

cirkapriser. 78 KKV fortsatte med att konstatera att det finns risk att rekommenderade cirkapriser har konkurrenshämmande verkningar eftersom de utgör ett riktmärke som alla eller nästan alla tillämpar. Ju starkare marknadsställning en leverantör har, desto större blir risken för att ett rekommenderat försäljningspris leder till en enhetlig tillämpning av det priset eftersom återförsäljarna kan ha svårt att avvika från det. Utifrån detta ansåg KKV att rekommendationer om ett återförsäljningspris kan utgöra en överträdelse av 6 KL om dessa leder till enhetliga prisnivåer. 79 Om rekommendationen står i kausalt samband med beteende så kan det således bli fråga om samförstånd. Ovanstående har senare fastslagits i Marknadsdomstolen. I Månpocket var frågan om Månadens Boks förfarande att åsätta böckerna i serien Månpocket med ett tryckt cirkapris omfattades av förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i 6 KL. Cirkaprismärkningen ansågs innebära en styrning av såväl den enskilde återförsäljarens försäljningsmarginaler som prissättningen av Månpocketböckerna i konsumentledet. Leverantörens betydande marknadsandel var en inverkande faktor. 80 Av ovanstående framgår således att det inte är det enskilda företagets agerande i sig som är förbjudet enligt konkurrensreglerna utan det är förbjudet om resultatet av ett enskilt företags agerande blir någon typ av samordning som är konkurrensbegränsande. Det som blir intressant är vilken marknadsmakt det påtryckande företaget har eftersom den makt företaget har inverkar på sannolikheten att det skall lyckas påverka det påtryckta företagets beteende. Om de har tillräcklig marknadsmakt kan deras ensidiga agerande leda till att det uppstår ett samordnat förfarande om en eller flera andra parter accepterar beteendet. 2.3.4 Del i en fortlöpande affärsförbindelse Under vissa förhållanden kan åtgärder som vidtagits eller föreskrivits på ett, av allt att döma, ensidigt sätt från en tillverkares sida inom ramen för de pågående relationer som denna upprätthåller med sina distributörer ansetts utgöra ett avtal i den mening som avses i artikel 81(1) i EGF. Det blir därför särskilt viktigt att skilja mellan de fall där ett företag vidtagit en verkligt ensidig åtgärd, således utan att det föreligger något uttryckligt eller underförstått deltagande av ett annat företag, och de fall där åtgärden endast är skenbart ensidig. De förstnämnda fallen omfattas nämligen inte av artikel 81(1) i EGF medan de sistnämnda fallen anses utgöra avtal som omfattas av nämnda bestämmelse. Kommissionen måste dock kunna styrka att det finns ett uttryckligt eller underförstått samtycke från övriga parter till en tillverkares förhållningssätt för att kunna konstatera att ett agerande från dennes sida är skenbart ensidigt. 81 I BMW uppkom frågan om en rundskrivelse från ett enskilt företag kunde anses strida mot artikel 81(1) i EGF. Frågan uppkom i samband med en tvist mellan Bayerische Motorenwerke AG (BMW) och ALD Auto-Leasing D GmbH (ALD), avseende en rundskrivelse som biltillverkaren BMW hade sänt till sina avtalsbundna återförsäljare i Tyskland. I 78 Detta uttalande stärks av Domstolens dom i mål 161/84, Pronuptia de Paris GmbH mot Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, p 25 79 Dnr 431/2000, Ifrågasatt konkurrensbegränsande samarbete golvbranschen, (2001-08-28), p 7 80 MD 2002:5, Månpocket 81 Mål T-208/01, Volkswagen AG mot Europeiska kommissionen, p 34-36 19