Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt D Uppsats VT 2009 Privata europabolag organisatoriska problem Författare: Mattias Nilsson Handledare: Magdalena Giertz
2 (31)
Sammanfattning Det finns ett förslag från EU om en ny förordning, SPE-förordningen, som lägger grunden för en ny associationsform, nämligen ett privat europabolag, SPE-bolag. Syftet med förordningen är att stärka konkurrenskraften för små och medelstora företag genom att underlätta för företagare att bilda SPE-bolag på grundval av samma enkla och flexibla bolagsrättsliga regler i alla medlemsstater, varigenom den totala etableringen och företagsverksamheten förväntas öka. Syftet med denna uppsats är att undersöka förslaget till SPE-förordningen särskilt med avseende på bestämmelserna om organisationen i ett SPE-bolag. I uppsatsen analyseras förslaget genom att ställas mot de svenska regler som gäller för ett svenskt privat aktiebolag. Även SPE-förordningens hänvisningar till tillämplig nationell rätt kommer diskuteras. Flertalet organisatoriska problem identifieras i uppsatsen, bland annat när en juridisk person sitter i styrelsen i ett SPE-bolag och förordningen hänvisar till nationell rätt vilket leder till att den juridiska personen inte kan bli skadeståndsskyldig. Detta för att en juridisk person inte kan vara en styrelsemedlem enligt svenskt rätt och det skapar en rättsosäkerhet för aktieägarna i ett SPE-bolag. Slutsatsen är den att SPE-bolaget har en potential att bli en framgångsrik associationsform som är densamma för företagarna inom EU vilket kan bli en viktig del i utvecklingen av företagandet. Det finns dock en hel del organisatoriska problem med SPE-förordningen som måste rättas till innan denna associationsform är att räkna med fullt ut. 3
Förkortningslista ABL Aktiebolagslagen (2005:551) Prop. SPE SOU Proposition Privat Europa Bolag European private company Engelsk term Societas Privata Europaea Latinsk term Statens offentliga utredningar ÅRL Årsredovisningslagen (1995:1554) 4
Innehållsförteckning 1. Inledning...7 1.1 Näringslivspolitik i EU...7 1.2 EU och bolagsrätt...7 1.3 Problemformulering...9 1.4 Syfte...10 1.5 Disposition...10 1.6 Metod...10 2. SPE-förordningen...11 2.1 Bakgrund...11 2.2 Allmänna bestämmelser...12 2.3 Bildandet av SPE-bolag...13 2.4 Aktier...13 2.5 Kapital...14 2.6 SPE-bolagets organisation...14 2.7 Arbetstagarmedverkan...15 2.8 Flytt av SPE-bolagets säte...16 2.9 Övriga bestämmelser...16 3. Jämförelse mellan organisationen i ett SPE-bolag och ett svenskt privat aktiebolag..17 3.1 Juridisk person i styrelsen...17 3.2 Rätten att klandra bolagsbeslut och utseende av oberoende expert...18 3.2.1 SPE-bolag...18 3.2.2 Svenskt privat aktiebolag...18 3.3 SPE-bolagets förhållande till tredje man...20 3.3.1 Ställföreträdares behörighet och befogenhet i svenskt privat aktiebolag...21 3.3.2 Remissyttrande...22 4. Problemventilering och analys...23 4.1 Klander...23 4.1.1 Svenskt privat aktiebolag...23 4.1.2 SPE-bolag...24 4.2 Styrelsens behörighet och befogenhet...24 4.2.1 Svenskt privat aktiebolag...24 4.2.2 SPE-bolag...25 4.3 Skadestånd...26 4.3.1 Svenskt privat aktiebolag...26 4.3.2 SPE-bolag...27 5. Slutsatser...28 6. Källförteckning...30 5
6
1. Inledning 1.1 Näringslivspolitik i EU 1 Drivkraften inom EU:s ekonomi kommer att vara kunskapsbaserade och nyskapande branscher och för att stimulera dessa branscher krävs en stabil företagsstruktur och möjligheter att utnyttja ny teknik. Tjänstesektorn har visserligen ökat de senaste årtiondena men tillverkningsindustrin utgör fortfarande grunden för EU:s ekonomi, tre fjärdedelar av EU:s export kommer härifrån. EU:s näringspolitik ska framförallt skapa gynnsamma förutsättningar för investeringar i konkurrenskraft och innovation. Innovation bygger på flera faktorer och en sådan är Europeiska institutet för innovation och teknik som arbetar för att överbrygga klyftan mellan forskningsvärlden och näringslivet. Två tredjedelar av alla jobb inom EU finns i små och medelstora företag. Av alla företag i EU är 99 % småföretag och mottot för EU-kommissionens näringslivspolitik är därför tänk småskaligt först. Det finns särskilda program och finansieringsmöjligheter för att främja entreprenörskap och kompetens, förbättra tillträde till marknaden och öka deras tillväxt potential. Småföretag ägnas också särskild uppmärksamhet i EU:s viktigaste program för forskningsfinansiering, FP7. Programmet har en årlig budget på mer än 7 miljarder euro, som går till akademisk och industriell forskning. För att näringslivspolitiken ska lyckas måste den inre marknaden fungera. Den inre marknaden, särskilt den fria rörligheten av varor över gränserna, innebär att alla företag kan nå fler potentiella kunder men också att de utsätts för starkare konkurrens. Det leder i sin tur till större urval och lägre priser för konsumenterna och ökad ekonomisk tillväxt. Reglerna för den inre marknaden måste hela tiden anpassas till den tekniska utvecklingen och om alla EUföretag ska kunna behandlas lika måste EU hålla efter de medlemsländer som försöker skydda sina inhemska industrier. Det är viktigt att hitta en balans mellan behovet av regler för att hålla marknaderna öppna, skydda konsumenterna och behålla höga miljö- och sociala normer gentemot den administrativa bördan som reglerna medför. Reach-systemet (registrering, utvärdering och godkännande av kemikalier) är ett exempel på hur 27 länder som går samman kan förenkla omfattande administration. 1.2 EU och bolagsrätt I EG-fördraget 2 finns det stadgat att en av gemenskapens uppgifter är att främja en harmonisk, väl avvägd och hållbar utveckling av näringslivet. Harmoniseringsarbetet inom EU har existerat under lång tid och är ständigt under utveckling. Den fria etableringsrätten är en viktig del i harmoniseringen och det krävs att de nationella lagstiftningarna inte diskriminerar någon på grund av nationalitet. Därav är medlemsstaterna skyldiga att undanröja eventuella hinder som står i vägen för etableringsfriheten. Vid utformandet av fördraget ansågs detta inte vara tillräckligt för uppnående av målen och därför tilldelades Kommissionen och Rådet uppgiften att verka för harmonisering av bolagsrätten inom unionen. Detta har hittills 1 http://europa.eu/pol/enter/overview_sv.htm 2 C 325/33, Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, 2002.12.24. 7
genomförts genom direktiv som förhandlats fram, vilka sedan samtliga medlemsstater är förpliktade att införa i den nationella lagstiftningen. Inställningen från EU har alltså varit att harmonisering uppnås genom att ställa minimikrav så att samtliga medlemsstater erbjuder liknande regelmässiga krav. 3 De senaste åren har lagstiftningsprocessen och harmoniseringsarbetet vidgats inom EU och visat tecken på en större flexibilitet än tidigare. Ambitionen att harmonisera samtliga delar av området har övergetts och Kommissionen har initierat åtgärder vilket syftar till att modernisera gällande EU-rättsakter och komplettera EU-ramarna. Större hänsyn har tagits till de nationella lagstiftningarna och mer fokusering ligger nu på den gränsöverskridande problematiken, det vill säga den komplexitet företag står inför vid internationell omstrukturering och flyttning av företaget till en annan medlemsstat. 4 I dagsläget har bolag inom EU möjlighet att starta en filial i en annan medlemsstat för att där bedriva sin verksamhet, i syfte att dra nytta av bolagsrättliga bestämmelser i den andra medlemsstaten. Dock kan detta endast utnyttjas om detta finns reglerat i de nationella bestämmelserna där bolaget först registrerades. På grund av konflikten mellan sätes- och registreringsprincipen skiljer sig kraven mellan medlemsstaterna. 5 Detta leder till att nystartade företag inom EU kan välja att införlivas i en stat för att sedan bedriva sin verksamhet i en annan stat i syfte att dra nytta av ett fördelaktigare rättssystem, under förutsättning att staten tillämpar registreringsprincipen. Registreringsprincipen tillämpas i de nordiska länderna samt Storbritannien, Irland, Holland och Spanien. Ett exempel är att en svensk medborgare startar ett aktiebolag i Storbritannien men driver sin verksamhet i Sverige genom en svensk filial. På så sätt kan grundaren av aktiebolaget undkomma det svenska kravet på 100 000 kronor i aktiekapital då det i Storbritannien endast krävs en registreringsavgift. I och med EU:s mer flexibla inställning till harmoniseringen inom bolagsrätten har möjligheterna för att skapa europeiska associationsformer öppnats. När förordningen om europabolag (SE-förordningen) antogs i oktober 2001 ansågs ett avgörande steg mot harmoniseringen vara uppfyllt. Europabolaget, även kallat SE-bolaget, skulle infria önskan av ett uniformt bolagsalternativ som kunde ändra nationalitet utan avveckling och nybildning. Således skulle europabolaget i förening med 10:e bolagsdirektivet erbjuda en lösning på problematiken som exemplifierats ovan. Ett europabolag är en europeisk associationsform för gränsöverskridande verksamhet i aktiebolagsform. Bolaget är en juridisk person med aktiekapital fördelat på aktier. Varje aktieägare är ekonomisk ansvarig endast för den del av aktiekapitalet som han eller hon tecknat. Aktiekapitalet ska vara angivet i euro och uppgå till minst 120 000 euro. Sätet och huvudkontoret ska finnas i en och samma medlemsstat och sätet kan flyttas från en medlemsstat till en annan utan att bolaget behöver avvecklas i den första staten och bildas på 3 Skog, Harmonisera eller inte? Ny chans för EU-medlemmar diskutera nyttan av harmoniserad bolagsrätt, Balans, 2007, s. 25. 4 Danelius, Aktiebolagslagen och EG:s bolagsrätt i framtiden, Svensk Juristtidning, 2006, s. 920. 5 Enligt registreringsprincipen omfattas ett bolag vilket bedriver sin verksamhet i en annan stat än där det införlivades av aktiebolagsrätten i den stat där det registrerades. I enlighet med registreringsprincipen erfordras aktiebolaget ha sätet i den stat där det registrerades. 8
nytt i den andra. 6 Denna nya bolagsform har inte fått den förväntade genomslagskraften. Fyra år efter dess ikraftträdande har knappt 60 europabolag registrerats och ett av skälen till detta är det höga aktiekapitalet som krävs. SE-förordningen är alltså riktat till stora bolag och som främst är publika. Små och medelstora bolag gavs ingen möjlighet att kunna skapa ett europabolag för att underlätta sin internationalisering. Det har också argumenterats att det tionde bolagsdirektivet till viss del saknar betydelse för små och medelstora bolag och det grundar sig på att proceduren vid att flytta sitt säte till en annan medlemsstat är alltför komplex. En rapport om en framtida ram för modernisering av bolagsrätten inom EU presenterades av en expertgrupp på hög nivå för bolagsrätt i november 2002. Rapporten berörde behovet av ett privat europabolag, hädanefter används termen SPE-bolag, vilket också bekräftades i en handlingsplan som lades fram 2003. I handlingsplanen framgår det att reglerna för små och medelstora företag måste förenklas och att företagen borde erbjudas samma möjlighet till en europeisk bolagsform som stora företag. Ett stort steg närmare denna verklighet togs när Kommissionen den 25 juni 2008 presenterade förslaget till SPE-förordningen vilket utgör en del av det initiativ som har till syfte att gynna små och medelstora företag. Förslaget till SPE-förordningen stipulerar bestämmelser som gäller för drivandet av ett SPEbolag inom EU. De allmänna bestämmelserna fastställer bolagets huvudsakliga egenskaper och några är, ett aktiekapital som är uppdelat i aktier, ägarna endast betalningsansvarig för satsat kapital, företaget är en juridisk person och aktierna får inte vara öppna för handel till allmänheten. Bildandet av bolaget är inte begränsat till fysiska personer utan även juridiska personer kan starta ett SPE-bolag. SPE-bolag styrs i första hand av förordningen vilken reglerar bildandet och bolagets uniformitet inom unionen. Den stadgar att särskilda regler, som att den interna organisationen ska fastställas i bolagsordningen. 7 Inom områden som berörs av förordningen är den nationella lagstiftningen endast tillämplig då detta föreskrivs i förordningen. Bestämmelser som kan eller skall framgå av bolagsordningen regleras således ovillkorligen av denna. Förordningen innehåller inga standardbestämmelser som tillämpas då bolagsordningen inte reglerar vad som krävs enligt förordningen. Förslaget omfattar inte heller föreskrifter som klargör konsekvenserna vid en sådan situation. Därav måste nationell lagstiftning förtydliga sanktioner av en sådan underlåtelse och vad som gäller vid andra överträdelser av förordningen. 1.3 Problemformulering En del i SPE-förordningen berör organisationen och bestämmelserna utgår till stor del av det som inskrivs i bolagsordningen. Det finns således inga regler för exempelvis vad som händer när en företrädare för bolaget överskrider sina förpliktelser och inte handlar i bolagets intresse, vilket i förlängningen leder till svårigheter att veta vem som är den ansvarige. Det kan vara företrädaren som gjort fel men även om så är fallet kan ändå bolaget bli bindande till avtalet. Detta är den externa delen i organisationen där bolaget och en tredje part är inblandade. Det finns även en intern del i organisationen där riktlinjer sätts upp för vilka arbetsuppgifter styrelsen och verkställande direktör ska ha. Det vitala är att precisera dessa arbetsuppgifter för att på så sätt undvika missförstånd mellan aktieägare och 6 http://bolagsverket.se/informationsmaterial/europabolag/21.html 7 Art. 8.1 2008/0130 (CNS) anger att bolagsordningen skall innehålla minst de områden som anges i Annex I. 9
ledningspersoner. Det är uppenbart att det annars kan uppstå konflikter där tolkningen av arbetsuppgifterna leder till att arbetet inte utförs som önskat. Det speciella för SPE-bolaget är att det inte finns några regler utan att det enbart ska regleras i bolagsordningen vilket gör att det är upp till aktieägarna att formulera arbetsuppgifterna. Detta kan vara svårt för ett nystartat företag att exakt veta vilka arbetsuppgifter som ska skrivas in i bolagsordningen och det kan leda till en svårhanterad start. Dock är syftet med att reglera det mesta i bolagsordningen att underlätta och göra det smidigt att starta ett SPE-bolag. Vilka problem kan uppstå i ett SPEbolags organisation utifrån reglerna i SPE-förordningen? SPE-förordningen hänvisar i en rad artiklar till den nationella rätt som är tillämplig där SPEförordningen inte har några bestämmelser. Det innebär att ett svenskt SPE-bolag kommer få rätta sig efter svensk lagstiftning och då primärt aktiebolagslagen (2005:551), ABL. Det blir alltså en differentiering mellan SPE-bolag som har olika nationalitet vilket bryter med syftet att SPE-bolaget ska vara en och samma associationsform i hela EU. Det skapar en kostnad för SPE-bolagen att inhämta den kunskapen om den nationella lagstiftningen som de egentligen skulle ha blivit befriade ifrån. Det kan även uppstå problem då två SPE-bolag från olika länder vill använda sin nationella rätt i frågor där SPE-förordningen hänvisar till tillämplig nationell rätt, det kan ju bara vara en nationell rätt som ska råda i ärendet. Vilken problematik uppstår när SPE-förordningen hänvisar till tillämplig nationell rätt? 1.4 Syfte Syftet med denna uppsats är att undersöka förslaget till SPE-förordningen särskilt med avseende på bestämmelserna om organisationen i ett SPE-bolag. I uppsatsen analyseras förslaget genom att ställas mot de svenska regler som gäller för ett svenskt privat aktiebolag. Även SPE-förordningens hänvisningar till tillämplig nationell rätt kommer diskuteras. 1.5 Disposition Denna uppsats är indelad i sex kapitel. Under det första inledande kapitlet introduceras studiens bakgrund och syfte. I kapitel två redogörs för den förordning som gäller för SPEbolagen medan kapitel tre mer ingående beskriver organisationen i ett SPE-bolag och samtidigt jämföra med vad som gäller för ett svenskt privat aktiebolag via ABL. Kapitel fyra inleds med ett konstruerat exempel för att underlätta analysen av de organisatoriska problem som kan uppstå i ett SPE-bolag. Inom kapitel fem ryms författarens slutsatser och avslutningsvis i kapitel sex finns studiens källförteckning. 1.6 Metod Traditionell juridisk metod kommer att användas för att fastställa vad som troligen kommer att bli gällande rätt om SPE-förordningen antas i sin nuvarande utformning. Redogörelsen för gällande svenskt rätt avseende privata aktiebolag bygger på en traditionell rättsdogmatisk metod. 10
2. SPE-förordningen 2.1 Bakgrund 8 Initiativet med SPE-förordningen innebär en ny europeisk bolagsform med syftet att stärka de små och medelstora företagens konkurrenskraft genom att underlätta deras etablering och verksamhet på den inre marknaden 9. Tanken är att det skall bli möjligt för företagare att bilda SPE-bolag på grundval av samma enkla och flexibla bolagsrättliga regler i alla medlemsstater. Ett annat syfte är att minska kostnaderna som uppstår på grund av att de nationella reglerna skiljer sig åt, både när det gäller att bilda och driva företag. Förslaget reglerar inte frågor som rör arbetsrätt, skatterätt, redovisning eller insolvens. Det tar inte heller upp SPE-bolagets eller aktieägarnas avtalsmässiga rättigheter och skyldigheter, annat än de rättigheter och skyldigheter som följer av SPE-bolagets bolagsordning. Dessa frågor regleras även fortsättningsvis av nationell lagstiftning och där det är relevant av gällande gemenskapslagstiftning. Förslaget grundar sig på artikel 308 i EG-fördraget eftersom denna bestämmelse är den rättsliga grunden för alla EU:s åtgärder som syftar till att uppnå något av gemenskapens mål, där det inte finns någon specifik rättslig grund i EG-fördraget. Artikel 308 är även den rättsliga grund för de europeiska bolagsformer som redan finns, det vill säga europabolaget, den europeiska ekonomiska intressegrupperingen och den europeiska kooperativa föreningen. SPE-förordningen är som tidigare nämnts till för att göra den inre marknaden mer tillänglig för små och medelstora företag, genom att denna nya bolagsform förväntas underlätta för deras verksamhet att expandera i andra medlemsstater. Förslaget innebär dock inte att ett villkor införs om gränsöverskridande verksamhet för denna bolagsform, exempelvis att en förutsättning för bolagsformen är att aktieägarna är från olika medlemsstater. I praktiken grundar företagare vanligtvis ett företag i sin egen medlemsstat innan de expanderar till andra länder. Ett krav på gränsöverskridande verksamhet skulle därför minska instrumentets potential. 10 Åtgärder på EU-nivå är nödvändigt för att små och medelstora företag ska kunna använda sig av samma bolagsform i hela EU. Det målet kan inte uppnås av medlemsstaterna själva och detta inte ens om alla medlemsstater förpliktade sig att göra sina respektive bolagsstiftningar mer företagsvänlig, då det fortfarande skulle finnas 27 olika nationella lagstiftningar att konfronteras med för den enskilde företagaren. Stadgan om ett europeiskt privat aktiebolag togs ursprungligen fram på 1990-talet av näringslivet och akademiska kretsar och fick efter hand ett allt bredare stöd av branschorganisationer och Europeiska ekonomiska och social kommittén. Den återfanns som en möjlig åtgärd i handlingsplanen för 2003-2009 Modernare bolagsrätt och effektivare företagsstyrning i Europeiska unionen. Vid det offentliga samrådet 2006 om kommissionens framtida prioriteringar på områdena bolagsrätt och företagsstyrning bekräftades detta stöd och i juni samma år anordnade Europaparlamentets utskott för rättsliga frågor ett offentligt samråd om SPE-bolaget. Där utarbetades ett initiativbetänkande och en resolution för kommissionen 8 COM(2008) 396/3 final, s. 2-4 9 Den inre marknaden består av EU-länderna samt EES-länderna Norge, Island och Liechtenstein. 10 I EU-parlamentets synpunkter på SPE-förordningen finns det ett reviderat förslag och där ingår ett gränsöverskridande kriteriet men det behandlas inte i uppsatsen. 11
uppmanades att lägga fram ett förslag i frågan före utgången av 2007. Den 10 mars 2008 anordnade kommissionen en konferens om SPE-bolaget där en rådgivande expertgrupp för företagsstyrning och bolagsrätt deltog. 2.2 Allmänna bestämmelser SPE-förordningen reglerar bestämmelser för att bilda och driva verksamhet i bolag inom gemenskapen i form av ett europeiskt privat aktiebolag, även kallat SPE-bolag. 11 SPE-bolaget är ett bolag som är en juridisk person och som innehar ett aktiekapital. Aktieägarna har ett begränsat ansvar vilket betyder att de inte kan vara ansvariga för mer än det belopp som de har tecknat sig för. Bolagsformen är ett privat bolag och därför får aktierna inte bjudas ut till allmänheten eller vara föremål för offentlig handel. Det finns inga inskränkningar för bildandet av ett SPE-bolag som således kan bildas av en eller flera stiftare, såväl som fysiska och juridiska personer, jämför artikel 48 i EG-fördraget. De juridiska personer som kan vara stiftare är SE-bolag, europeiska kooperativa föreningar, europeiska intressegrupperingar eller ett annat SPE-bolag. 12 När det gäller stadgans tillämpningsområde och dess beröringspunkter med nationell lagstiftning gäller enligt förordningen följande: 13 1, Ett SPE-bolag regleras först och främst av de direkt tillämpliga obligatoriska bestämmelserna i förordningen. Dessa regler underlättar bildandet och säkerställer enhetligheten för SPE-bolag i EU. 2, Enligt förordningen ska en rad frågor, särskilt SPE-bolagets interna organisation, regleras i bolagsordningen. För att säkerställa flexibiliteten kan aktieägarna fritt bestämma hur dessa frågor ska regleras. Förutsatt att bestämmelserna i förordningen följs. 3, I frågor som omfattas av SPE-stadgan är den nationella bolagsstiftningen bara relevant när detta preciseras i förordningen. De bestämmelser som enligt Bilaga 1 ska eller kan tas upp i bolagsordningen omfattas inte av nationell lagstiftning. Bestämmelserna i förordningen och förteckningen i bilaga 1 över de områden som ska omfattas av bolagsordningen lägger fast EU-reglernas tillämpningsområde. Förslaget innehåller inga standardbestämmelser som ska gälla om bolagsordningen inte omfattar de områden som anges i Bilaga 1. Den nationella lagstiftningen måste dock föreskriva påföljder får sådan underlåtenhet eller andra överträdelser av förordningen. Den nationella lagstiftningen ska även reglera alla frågor som inte omfattas av förordningen eller SPEbolagets bolagsordning i enlighet med Bilaga 1. Detta gäller särskilt för frågor som inte anges i bilaga 1 eller på områden som faller utanför bolagsrättens tillämpningsområde, exempelvis arbetsrätt och skatterätt. Tillämplig lagstiftning blir den medlemsstat där SPE-bolaget har sitt säte och som gäller för privata aktiebolag. 14 11 Artikel 1 2008/0130 (CNS) 12 Artikel 3 2008/0130 (CNS) 13 COM(2008) 396/3 final, s. 6 14 Ib id 12
2.3 Bildandet av SPE-bolag Förordningen innehåller endast ett fåtal regler för hur bildande ska gå till av ett SPE-bolag. Bildandet sker i enlighet med förordningen men det kan också bildas genom att ett befintligt bolag ombildas eller delas upp eller genom en fusion av befintliga bolag. Varje bolagsform enligt nationell lagstiftning, det vill säga privat eller offentlig men även med eller utan juridisk person som status, kan bli ett SPE-bolag. SPE-bolaget måste ha förkortningen SPE i sitt firmanamn samt att sätet och huvudkontoret ska finnas inom medlemsstaternas territorium. Det ska dock påpekas att i enlighet med EG-domstolens dom i målet Centros 15 får SPE-bolag etablera sitt säte och sitt huvudkontor eller huvudsakliga verksamhet i olika medlemsstater. Aktieägarna får också besluta att flytta bolagets säte till en annan medlemsstat. 16 Förordningen föreskriver inte något speciellt registreringsförfarande men stöder sig på bestämmelserna i det första bolagsrättsdirektivet (69/151/EEG) och fastställer vissa krav för att det ska bli enklare och billigare att bilda ett SPE-bolag. Ett krav är att det ska vara möjligt att ansöka om registrering av ett SPE-bolag på elektronisk väg. Förordningen innehåller även en uttömmande lista över dokument och uppgifter som medlemsstaterna får kräva för registrering. 17 Slutligen stadgar förordningen en kontroll av att bildande gått lagligt till. Detta skall ske vid registreringen då lagligheten vad beträffar SPE-bolagets dokument och uppgifter antingen kontrolleras av ett administrativt eller rättsligt organ, alternativt ska dessa dokument och uppgifter certifieras av en notarie. Det får inte ställas krav på att stiftarna av SPE-bolaget ska uppfylla båda kraven. 18 2.4 Aktier 19 Förordningen ger aktieägarna stort utrymme med avseende på utformningen av aktierna och i synnerhet vad beträffar de rättigheter och skyldigheter som är sammankopplade med dessa. Alla aktieägare måste registreras i aktieägareförteckningen som upprättas och förs av SPEbolagets bolagsledningsorgan. Aktieägareförteckningen har funktionen som bevis på aktieinnehav för aktieägare samt att tredje man på begäran får kontrollera förteckningen. Villkoren för överlåtelse av aktier ska fastläggas i bolagsordningen och varje ny begränsning av eller varje nytt förbud mot överlåtelse av aktier kräver ett beslut från aktieägarna med kvalificerad majoritet. 20 För att skydda minoritetsaktieägares intressen kräver ett sådant beslut dessutom samtycke från alla aktieägare som berörs av begränsningen eller förbudet. Förordningen ger inte majoritetsägarna rätt att kräva inlösen av minoritetsägarnas aktier och det finns inte heller någon skyldighet för majoritetsaktieägare eller bolaget att köpa upp minoritetsaktieägares aktier. Dock ges utrymme för både uteslutning och utträde av en aktieägare under vissa omständigheter. 15 Mål C-212/97. Detta mål avser ett aktiebolag men kan även tillämpas på SPE-bolag. 16 Artikel 5-6 2008/0130 (CNS) 17 COM(2008) 396/3 final, s. 7 18 Ib id 19 Ib id 20 Artikel 14-16 2008/0130 (CNS) 13
2.5 Kapital I ett led att underlätta företagsetableringar fastställer förordningen ett minimikapitalkrav på endast 1 euro. Emellertid gäller för detta fall att bolaget kan uppvisa ett solvensintyg. Om solvensintyget inte kan uppvisas måste ett aktiekapital på 8 000 Euro erläggas. Förslaget avviker från det normala tillvägagångssättet där ett krav på ett högt lagstadgat minimikapital betraktas som ett sätt att skydda borgenärer. Dock visar undersökningar att borgenärer idag beaktar andra aspekter än kapitalet, exempelvis kassaflödet, som mer relevant för solvensen. Medlemmar i ledningen för små företag som också är aktieägare ställer ofta personliga garantier till sina borgenärer, exempelvis banker, men leverantörer använder även andra metoder för att säkra sina fordringar, en sådan metod kan vara att äganderätten till varorna övergår först när betalningen erlagts. Företag har dessutom olika kapitalbehov beroende på sin verksamhet vilket leder till svårigheter i att fastställa ett lämpligt aktiekapital för alla företag. Det är företagets aktieägare som är mest lämpade att avgöra vilket kapitalbehov som finns. 21 Förordningen begränsar inte rätten för stiftande aktieägare att bestämma vilken typ av ersättning som ska erläggas för aktierna när SPE-bolag bildats eller vid en framtida kapitalökning. Därför måste det i bolagsordningen anges om bolagsstiftarna ska erlägga ersättning kontant eller i form av apportegendom. De får själva bestämma vad som kan godtas som ersättning och när den ska erläggas. Aktieägare är ansvariga för sin ersättning och detta i enlighet med nationell lagstiftning. 22 Det finns inga enhetliga regler kring utdelningar, exempelvis vinstutdelning och köp av SPEbolagets egna aktier. Dock om utdelningen ska få ske måste en kontroll göras av balansräkningens ställning, det vill säga bolagets tillgångar efter utdelning till fullo täcker dess utgifter. Ett annat tänkbart krav är ett solvenstest vid utdelning. Detta tillämpas i ett fåtal medlemsländer men majoriteten av medlemsländerna har inte tillämpat testet, vilket gjort att det är frivilligt för ett SPE-bolag att införa detta krav eller inte. Detta sker då genom att ett krav på solvenstest uppställs i bolagsordningen likväl som att bolagsledningsorganet ska underteckna ett solvensintyg innan utdelningen får ske. 23 Ett SPE-bolag får på vissa villkor förvärva sina egna aktier för att skydda bolagets tillgångar. Innan de egna aktierna förvärvas måste SPE-bolaget genomföra en kontroll av balansräkningens ställning och, om bolagsordningen så kräver, ett solvenstest. Det blir upp till aktieägarna att besluta om förvärvet och de icke-pekuniära 24 rättigheter som är förenade med att de aktuella aktierna dras in. 25 2.6 SPE-bolagets organisation SPE-bolagets aktieägare har stor frihet att bestämma över bolagets interna organisation, dock med undantag för de förbehåll som framgår av förordningen. Dessa bestämmelser om bolagsbeslut återfinns i artikel 27. I bolagsordningen ska det framgå vilken majoritet och 21 COM(2008) 396/3 final, s. 7-8 22 Ib id s.8 23 Artikel 21 2008/0130 (CNS) 24 Exempelvis rösträtt och förtur 25 Artikel 23 2008/0130 (CNS) 14
beslutbarhet som krävs vid omröstning, med reservation för artikel 27 där det föreskrivs att vissa beslut kräver kvalificerad majoritet, det vill säga minst 2/3 av SPE-bolagets röster. 26 Bolagsstämman behöver inte hållas rent fysiskt utan den metod som ska användas när aktieägarna fattar beslut ska anges i bolagsordningen. Aktieägarna har omfattande rätt till information om SPE-bolagets verksamhet. Det ska dock poängteras att rätten att bestrida kollektiva beslut följer nationell lagstiftning. Förordningen innehåller två rättigheter för minoritetsaktieägare, nämligen dels rätten att hänskjuta en fråga till majoritetsaktieägare och dels rätten att begära att behörig domstol eller behörigt förvaltningsorgan utser en oberoende expert, främst en oberoende revisor. 27 Alla beslut som inte anges i förordningen eller i bolagsordningen omfattas av behörigheten för SPE-bolagets ledningsorgan som även ansvarar för bolagets drift. SPE-bolagets ledningsstruktur fastställs i bolagsordningen, till exempel om det ska var en eller flera personer som agerar som ledning. SPE-bolagets aktieägare beslutar om utnämning och avsättning av ledningspersoner och eventuella behörighetskriterier måste klargöras i bolagsordningen. Den som har förklarats obehörig att agera som en ledningsperson i ett medlemsland 28 är även förbjuden att agera som ledningsperson i ett SPE-bolag. Ledningspersoner är enligt förordningen skyldiga att agera i bolagets intresse. 29 Ledningspersonernas uppgifter gäller därmed gentemot SPE-bolagets och det är bolaget som ser till att de fullgörs. Dock har inte enskilda aktieägare eller borgenärer rätt att direkt stämma medlemmar i ledningsorganet. Förordningen fastställer en generell standard för aktsamhet genom att kräva att ledningspersonerna ska agera med den aktsamhet och skicklighet som rimligtvis kan krävas vid utövandet av verksamheten. Tolkningen av denna bestämmelse kan vidareutvecklas av nationella domstolar. Förordningen anger vilka de viktigaste uppgifter är men en komplettering kan göras i bolagsordningen. 30 Ledningspersonerna ska undvika situationer som kan ge upphov till en faktisk eller potentiell intressekonflikt. I bolagsordningen kan det dock fastställas att situationer som medför sådana konflikter tillåts. I förordningen fastställs bolagsledningsorganets ansvar för förlust och skada som SPE-bolaget åsamkats på grund av ledningspersonernas underlåtenhet att fullgöra sina uppgifter enligt förordningen, bolagsordningen eller beslut av aktieägarna. Andra ansvarsaspekter, som exempelvis följderna av en underlåtenhet att fullgöra sina uppgifter eller eventuella regler om agerande i företagets intresse, regleras av nationell lagstiftning. 31 2.7 Arbetstagarmedverkan Arbetstagarmedverkan i små företag föreligger bara i ett fåtal medlemsländer, som däribland Danmark och Sverige. Den generella principen som härrör från direktivet om gränsöverskridande fusioner (2005/56/EG) är att SPE-bolag omfattas av reglerna om arbetstagarmedverkan i den medlemsstat där det har sitt säte. Ett SPE-bolag kommer följaktligen, med hänsyn till arbetstagarinflytande, varken att vara mer eller mindre attraktiv 26 COM(2008) 396/3 final, s. 8 27 Ib id 28 Kan jämföras med näringsförbud. 29 Artikel 29-30 2008/0130 (CNS) 30 COM(2008) 396/3 final, s. 9 31 Artikel 31 2008/0130 (CNS) 15
än jämförbara nationella bolagsformer. Gränsöverskridande fusioner som involverar SPEbolag regleras av direktivet om gränsöverskridande fusioner. Dock krävs särskilda regler om det rör sig om en flytt av ett SPE-bolags säte. 32 2.8 Flytt av SPE-bolagets säte SPE-bolaget kan flytta sitt säte till en annan medlemsstat samtidigt som det behåller sin status som juridisk person och inte behöver avvecklas. För att skydda tredje mans intressen tillåter förordningen inte att SPE-bolagets säte flyttas om bolaget är under avveckling, har trätt i likvidation eller är föremål för liknande förfaranden. 33 Förordningen stadgar en särkskild ordning för det fall då ett SPE-bolag som omfattas av arbetstagarmedverkan flyttar sitt säte till en annan medlemsstat där arbetstagarmedverkan inte förekommer eller föreligger på en lägre nivå eller som inte ger samma rätt till arbetstagarmedverkan. I sådana fall där minst en tredjedel av SPE-bolagets personal är anställda i hemmedlemsstaten måste förhandlingar genomföras mellan bolagsledningsorganet och arbetstagarrepresentanter i syfte att ingå ett avtal om arbetstagarmedverkan. I avsaknad av ett avtal ska den ordning för medverkan som gäller i hemmedlemsstaten upprätthållas. 34 2.9 Övriga bestämmelser Enligt förordningen regleras upplösningen av ett SPE-bolag och ombildning av ett SPE-bolag till ett nationellt bolag av nationell lagstiftning. SPE-bolaget kan även slås samman med andra bolag eller delas upp och dessa förfaranden omfattas av de regler som gäller för privata aktiebolag. 35 Enligt artikel 42 får SPE-bolag som har sitt säte i en medlemsstat utanför valutaområdet 36 ange sitt kapital och upprätta sin redovisning i den medlemsstatens nationella valuta. Dock får euro användas istället. 37 Vissa bestämmelser ska antas av medlemsstaterna och i synnerhet måste reglerna för registrering och flytt av SPE-bolagets säte samt påföljder vid överträdelser av förordningen och bolagsordningen antas. 38 32 COM(2008) 396/3 final, s. 9 33 Artikel 35 2008/0130 (CNS) 34 Artikel 38 2008/0130 (CNS) 35 COM(2008) 396/3 final, s. 10 36 Området där euro används som valuta. 37 COM(2008) 396/3 final, s. 10 38 Ib id 16
3. Jämförelse mellan organisationen i ett SPE-bolag och ett svenskt privat aktiebolag Huvuddragen i den svenska regleringen om organisationen i ett privat aktiebolag är följande som redovisas. En central del i ett aktiebolags organisation är förhållandet mellan aktieägare och styrelse. För det första är det aktieägarna som väljer vilka personer som ska ingå i styrelsen och det baseras på ett personligt förtroende som aktieägarna har för den tänka styrelsemedlemmen. Styrelsens uppgift är att ansvara för bolagets organisation och förvaltningen av dess angelägenheter. Den övergripande beslutsprincipen i styrelsearbetet är vinstmaximering, det vill säga aktieägarnas intresse av avkastning som ska ligga till grund för bolagsledningens beslutfattande. Om styrelsen vill vidta åtgärder som är utanför bolagsordningen måste de kalla till en extra bolagsstämma där aktieägarna kan avgöra om åtgärderna ska genomföras eller inte. Vid den ordinarie bolagsstämman finns det olika alternativ som aktieägarna kan välja mellan när det kommer till att utvärdera styrelsen. Det första är att styrelsen gjort ett tillfredställande arbete och att de väljs till en ny mandatperiod. Det andra är att aktieägarna är missnöjda och det kan leda till att styrelsen blir utbytta och en ny styrelse tillsätts. Ett annat viktigt beslut som skall tas as av bolagsstämman är beslutet om styrelsens ansvarfrihet eller inte. Det vill säga om aktieägarna anser att styrelsen gjort ett fullgott arbete och att deras ansvar för dessa handlingar övergår till bolaget. Om aktieägarna röstar emot styrelsens rätt till ansvarsfrihet öppnas en möjlighet att kräva skadestånd. Såväl frågan om ansvarsfrihet som en senare talan om skadestånd är personlig. Det vill säga att frågorna ej prövas för styrelsen i sin helhet utan för varje styrelsemedlem för sig. 3.1 Juridisk person i styrelsen Av SPE-förordningen framgår det att såväl en fysisk person som en juridisk person kan ingå i styrelsen. Om det i bolagsordningen fastställs att juridiska personer tillåts som styrelsemedlemmar måste en fysisk person utses som kan utföra de arbetsuppgifter som åläggs den juridiska personen. 39 Detta är något som är helt främmande för den svenska aktiebolagslagen där endast fysiska personer kan ingå i en styrelse, jämför ABL 8:10. Här finns alltså en stor skillnad mellan ett SPE-bolag och ett svenskt privat aktiebolag. Skälet för den svenska regleringen framgår av förarbeten till ABL där det betonas att ett styrelseuppdrag i hög grad bygger på aktieägarnas förtroende för personen i fråga. 40 Det blir alltså motsägelsefullt att ha en juridisk person som styrelseledamot då det inte ger möjlighet att välja vem som företräder den juridiska personen. Det ska poängteras att detta är sedan länge en vedertagen princip inom den svenska associationsrätten. Det intressanta är vilken tolkning som kan göras av artikel 31.4 i SPE-förordningen som stipulerar att nationell rätt avgör om personen är kvalificerad som styrelseledamot eller inte. Bolagsverket har i sitt remissyttrande gjort den tolkningen att ABL 8:10 blir tillämplig och att en juridisk person således inte kan tillåtas som styrelseledamot. Detta om ordet person i artikel 31.4 både kan innefatta fysisk och juridisk person. 41 Detta är en tolkning och det är inte självklart att den tolkningen är korrekt vilket skapar en osäkerhet kring om ett svenskt SPE-bolag kan ha en juridisk person som styrelseledamot eller inte. Det blir också ett problem i och med att SPE-bolagen ska ses 39 Reviderat förslag till SPE-förordning, artikel 31.1 40 SOU, 1995:44, s.196 41 Bolagsverkets remissyttrande, Ju2008/5674/L1 17
som en uniform bolagsform över hela Europa och då blir hänvisningar till nationell rätt en tveksam lösning, på grund av att SPE-bolaget inte kommer få samma struktur utan alla blir modifierade av sin egen nationella lagstiftning. 3.2 Rätten att klandra bolagsbeslut och utseende av oberoende expert 3.2.1 SPE-bolag I SPE-förordningen regleras inte aktieägarnas rätt att bestrida beslut utan denna rätt ska följa nationell lagstiftning. 42 I Sverige blir det då ABL som blir aktuell. Att klandra ett beslut från bolagsstämman är en central del i den svenska regleringen och anses upprätthålla rättvisa förhållanden samt ge utrymme till aktieägare att visa sitt missnöje med ett beslut. En aktieägare som innehar 5 % av aktierna i ett SPE-bolag har emellertid rätt att begära att behörig domstol eller förvaltningsinstans utser en oberoende expert som undersöker ärendet och därefter rapporterar till aktieägarna. Det ska föreligga misstanke om allvarliga lagbrott eller överträdelse av SPE-bolagets bolagsordning för att aktieägarna ska kunna åkalla en oberoende expert. 43 Problemet för aktieägaren blir då att vända sig till den domstol som är behörig, det finns ingen vägledning om det kan vara nationell domstol eller någon form av internationell domstol. Det kan uppstå en utdragande process för aktieägaren där det kan ta lång tid att hitta den domstol som kan utse den oberoende experten som kan studera ärendet. Det finns heller ingen möjlighet för aktieägaren att bestrida valet av expert om denne exempelvis inte anses vara tillräckligt kvalificerad. 3.2.2 Svenskt privat aktiebolag Om en aktieägare anser att ett beslut om bolagsstämman strider mot ABL, bolagsordningen eller årsredovisningslagen (1995:1554), (ÅRL), kan beslutet angripas genom klandertalan, jämför 7:50-52 ABL. Klandertalan innebär att stämmobeslutets förenlighet med rättsliga normer ska prövas i domstol. Det är reglerna i ABL, bolagsordningen och ÅRL som kan komma under prövning. Det betyder att beslut som står i strid med andra rättsregler inte kan utgöra grund för klander av ett stämmobeslut. 44 I ABL:s påföljdssystem är klandertalan den enskilda aktieägarens huvudsanktion och i normalfallet har aktieägaren inte tillträde till något annat bolagsorgan än bolagsstämman. Det finns en rad regler om bolagsstämman så att den enskilde aktieägaren där ska kunna framföra sina egna förslag och få ett rimligt skydd mot majoritetsägarens övertag. Det kan ses som att bolagsstämman fungerar som en säkerhetsventil för den enskilde aktieägaren. Stämmobeslut som tillkommit i strid mot aktiebolagsrättens regler ska kunna prövas i en domstol. 45 Rätt till att klandra har alla ägare vilket leder till att det räcker med en aktie för att klandra ett beslut. 42 Artikel 27 2008/0130 (CNS) 43 Artikel 29 2008/0130 (CNS) 44 Sandström, T, Svensk aktiebolagsrätt, s. 187-189 45 A a 18
Klandertalan kan indelas i två huvudgrupper, den första berör formella brister vid förfaranden vid stämman och den andra innefattar materiella avvikelser från ABL, bolagsordningen eller ÅRL. Den första gruppen om formella brister fokuserar på misstag som skett vid kallelsen till bolagsstämman. Det kan vara alltifrån fel som uppstått vid rösträkningsförfarandet eller att fel majoritetskrav använts. Det ska dock klargöras att ett procedurfel som saknar betydelse för stämmoärendets utgång, normalt inte godtas som en klandergrund vilket leder till att de formella klandergrunderna främst är tillämpliga på allvarliga fel. 46 Ett stämmobeslut kan också angripas på materiell grund vilket innebär att kärande part måste påvisa att beslutet i sak strider mot en aktiebolagsrättslig norm eller en regel om hur årsredovisningen ska se ut. En aktieägare behöver alltså förankra sitt missnöje över ett beslut i en rättslig grund för att kunna utöva klandertalan. En möjlig väg för en missnöjd aktieägare är att påvisa att stämmobeslutet i praktiken innebär en särbehandling av olika aktieägare, alltså en överträdelse av generalklausulen i 7:47 ABL. 47 Klanderfristen 48 kan ses från olika perspektiv, det första är att det inte är bra att affärsdrivande företag känner osäkerhet för om ett stämmobeslut kommer bestå eller undanröjas efter klandertalan. För bolagsverket är det enklare om en tidsgräns uppställs och att det efter den tidsgränsen inte är möjligt att klandra ett stämmobeslut. Det är också viktigt att ett beslut som har många allvarliga fel bör kunna klandras i ett senare skede, till exempel av en ny aktieägare. Dessa problem behandlas i 7:51 ABL och den regeln vilar på en distinktion mellan klanderbarhet, talan inom viss tid, och nullitetsfall. Huvudregeln är att stämmobeslut endast är klanderbara i tre månader och därefter är beslutet bindande. Denna huvudregel får främst betydelse vid formella fel och det betyder att bortsett från allvarliga fel rörande kallelse till bolagsstämman medför huvudregeln att stämmobeslut som fattas i strid mot ABL:s procedur regler blir bindande efter tre månader. 49 Undantagen är de så kallade nullitetsfallen som återfinns i tre punkter i 7:51 2st. ABL. Det är situationer då ett stämmobesluts giltighet inte är beroende av att tremånadersgränsen passerats. Det kan också sägas att det rör beslut som har ingripande fel som inte bör repareras ens av ägarnas samfällda passivitet. Bristen i beslutet är med andra ord av den karaktären att registrering aldrig beviljats om felet upptäckts. 50 Den första punkten i 7:51 ABL tar sikte på beslut i strid mot sådana tvingande ABL-regler som inte ens kan åsidosättas om alla ägare är överens. Ett exempel är att beslutet avviker från regler om hur bolagsorganen ska utnämnas, valet av styrelseledamot är i strid mot en regel i bolagsordningen som avser att garantera minoritetsägares representation. 51 Den andra punkten handlar om stämmobeslut som brister i att det i bolagsordningen är stadgat att samtycke av samtliga eller vissa aktieägare måste ha givits vilket då inte skett. En sådan regel kan finnas i bolagsordningen och det leder till att lagens omröstningsregler, det vill säga när lagen kräver att ett beslut biträds av aktieägare som representerar en viss del av 46 Sandström, T, Svensk aktiebolagsrätt, s. 187-189 47 A a s.189 48 Den tidsram inom vilken klandertalan måste väckas för att bli giltig. 49 Sandström, T, Svensk aktiebolagsrätt, s. 190 50 I b 51 Sandström, T, Svensk aktiebolagsrätt, s. 191 19
aktiekapitalet eller de på stämman företrädda aktierna, inte omfattar denna regel. Detta leder till att ett stämmobeslut om ändring av bolagsordningen som inte ryms inom nullitetsfallen blir giltiga om beslutet inte klandras inom klanderfristen, detta även om beslutet inte har företrädds av kvalificerad majoritet som är huvudregeln vid ändringar i bolagsordningen. Motivet till denna ståndpunkt har att göra med att annars skulle bolagets verksamhet kunna drabbas av allt för stora olägenheter av en allt för lång tids ovisshet avseende giltigheten för företagets viktiga beslut om bolagsordningen. 52 Den tredje punkten avser situationer då kallelse till stämman inte skett eller då de för bolaget gällande bestämmelserna om kallelse väsentligen eftersatts. Har dock alla aktieägare trots den bristfälliga kallelsen fått rimliga möjligheter att delta i stämman bör nullitetsverkan inte inträda. Ett fel i kallelsen förlorar sin betydelse om samtliga aktieägare eller de som berörts av felet samtycker till att beslut på stämman ända får fattas. 53 ABL innehåller inte några bestämmelser som innebär att andra formella brister än den i kallelsen kan medföra nullitet. Vid särskilt grova överträdelser av förfarandereglerna kan dock ett sådant beslut falla tillbaka på att det inte uppfyller kraven på bolagsstämmobeslut och därför inte vinner giltighet genom klanderpreskription. 54 Den normala verkan av bifall till klandertalan är att stämmobeslutet upphävs vilket stadgas i 7:52 ABL. Innebörden är att beslutet är ogiltigt och att verkställigheten om möjligt ska stoppas och vidtagna åtgärder återgå. Vid ett domstolsavgörande om upphävande av ett stämmobeslut är huvudregeln att det får retroaktiv verkan, det vill säga att ogiltigheten inträder vid tiden för stämmans beslut. Det finns undantag och ett är styrelseval, vilket grundar sig på ett det vore olämpligt om samtliga åtgärder som vidtagits av en styrelse skulle bli verkningslösa. Detta undantag gäller dock inte om styrelsevalet angrips på en grund som har nullitetsverkan, exempelvis om majoritetsägaren håller styrelseval utan att kalla övriga ägare till stämma. 55 3.3 SPE-bolagets förhållande till tredje man Det framgår av SPE-förordningen att företrädare för bolaget får representera bolaget antingen enskilt eller tillsammans. Det är också reglerat att handlingar av bolagets företrädare är bindande gentemot tredje man även för det fall att handlingen inte skulle falla inom bolagets verksamhetsföremål. 56 Det är en knapphändig reglering av en mycket viktig del i företag som gäller den externa organisationen vid handlingar med bolagets intressenter. En situation som kan förekomma är om bolagets företrädare har överskridit sin befogenhet samt att motparten insåg detta eller borde ha insett detta. I denna situation när tredje man är i ond tro finns det ingen reglering i SPE-förordningen och det är oklart om bolaget blir bindande eller inte. Om bolaget skulle bli bindande kan det få långtgående konsekvenser för bolaget där frågan om sanktioner gentemot företrädaren blir en viktig sådan. Det kan också leda till att bolaget blir bundet till avtal som inte är till någon nytta för bolaget. I förlängningen kan den situation uppkomma att en tredje man, som är mer kunnig än bolagets ägare och företrädare utnyttjar SPE-bolagen. 52 SOU 1971:15 s. 247 f. & prop. 1975:103 s. 416 53 Prop. 2004/05:85 s. 603 54 SOU 1971:15 s. 248 & prop. 1975:103 s. 416 55 Sandström, T, Svensk aktiebolagsrätt, s.191-192 56 Artikel 33 2008/0130 (CNS) 20
3.3.1 Ställföreträdares behörighet och befogenhet i svenskt privat aktiebolag Aktiebolagslagen utgår från huvudregeln att styrelsen, verkställande direktör och särskilda firmatecknare har förmåga att binda bolaget när det utför en rättshandling å bolagets vägnar. Från denna huvudregel görs i 8:42 ABL vissa undantag vid befogenhets- och behörighetsöverskridande. 57 Stadgandet innehåller två moment där behörighet behandlas och två moment för befogenheten. Enligt motiven till aktiebolagslagen är reglerna om maktfördelningen mellan stämma, styrelse, och verkställande direktör tvingande och stämman kan därför inte fatta beslut som helt åsidosätter styrelsens eller verkställande direktörs behörighet. 58 Behörigheten utgörs följaktligen av den lagstadgade förvaltnings- respektive beslutanderätten som tillkommer respektive bolagsorgan. Exempelvis kan inte verkställande direktör fatta beslut om nyemission, eftersom detta faller inom bolagsstämmans exklusiva behörighet. 59 Befogenheten kan till skillnad från behörigheten inskränkas genom föreskrifter av överordnat organ. Var gränsen går för en ställföreträdares befogenhet följer inte enbart av uttryckliga föreskrifter från överordnat organ. Befogenheten får också sitt innehåll av ABL:s bestämmelser i stort, särskilt från jävsregler och generalklausulen i 8:41. Det kan konstateras att dessa två behandlade begrepp inte är lättförstådda utan det krävs en gedigen kunskap för att kunna reda ut problematiken kring behörighet och befogenhet. En illustration i nedanstående exempel kan underlätta tolkningen av begreppen. Anta att en verkställande direktör ingått ett avtal som styrelsen anser är så omfattande och betydelsefullt att det inte faller inom den löpande förvaltningen. Eftersom rättshandlingen inte anses falla inom den löpande förvaltningen har verkställande direktören, enligt styrelsen, överträtt sin behörighet. Antar vi att styrelsen har rätt, återstår att bedöma om bolaget ändå ska vara bundet av rättshandlingen. För att undgå bundenhet krävs enligt ABL 8:42 att bolagets motpart insåg eller borde ha insett verkställande direktörs behörighetsöverskridande. Bevisbördan ligger på bolaget vilket är ett uttryck för att en motpart i allmänhet ska kunna räkna med att verkställande direktör har tillräcklig behörighet. Bolaget behöver dock inte ha uppenbara bevis på att motparten hade faktisk vetskap om förhållandena för att undgå bundenhet. Det är tillräckligt att motparten borde ha insett att verkställande direktör inte kan företa en sådan rättshandling inom ramen för den löpande förvaltningen. 60 Det som behöver klargöras är i vilken omfattning den onda tron från motparten måste vara för att bolaget ska slippa bundenhet. Den faktiska omständigheten som medför att den aktuella behörighetsregeln överträds ska vara synbar för motparten. Bolagets motpart borde med bakgrund av denna omständighet åtminstone ha dragit slutsatsen att ABL 8:42 överträddes genom rättshandlingen, det vill säga att avtalet var av sådan beskaffenhet att beslutet borde ha tagits av styrelsen och inte av verkställande direktör. Dock har motparten ingen undersökningsplikt där han eller hon behöver skaffa sig information om företrädaren kan ingå ett visst avtal eller inte. Däremot är det en allmänt omfattad åsikt att en motpart kan ha varit 57 Bergström, C, Samuelsson, P, Aktiebolagets grundproblem, s.93 58 Prop. 1993/94:196 s.121 59 Bergström, C, Samuelsson, P, Aktiebolagets grundproblem, s.94 60 A a 21