MEMORANDUM 26 maj 2014 To: Thomas Frisk (08-500 360 35) Matter: Efterarbete omdaning (20121614) From: Fredrik Madani (076-000 00 06) och Erik Gadman (076-000 00 51) ANG. STATSSTÖDSFRÅGOR M.M. Vi har av AB Transitio ( Transitio ) ombetts att närmare belysa ett antal frågor som väckts i Transitios kontakter med Kommunalförbundet Sörmlands Kollektivtrafikmyndighet ( Kommunalförbundet ). Frågorna har uppkommit i samband med Kommunalförbundets samarbete med de övriga regionala kollektivtrafikmyndigheter som tillsammans med Kommunalförbundet äger bolaget Mälardalstrafik AB ( MÄLAB ). Alla MÄLAB:s ägare är regionala kollektivtrafikmyndigheter, och vi har uppfattat att samtliga ägare har överlämnat (eller planerar att överlämna) sin befogenhet att ingå avtal om allmän trafik till MÄLAB, såvitt avser viss trafik i Mellansverige. Kommunalförbundet och MÄLAB:s övriga ägare har gett, eller planerar att ge, Transitio i uppdrag att för ägarnas räkning anskaffa spårfordon samt finansiering. De frågor vi ombetts utreda är: 1. Vissa frågor om Transitios kompetens; 2. Statligt stöd; och 3. Konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet 1 Vissa frågor om Transitios kompetens Frågan om de aktuella åtgärderna omfattas av Transitios kompetens kan sägas ha två sidor, en kommunalrättslig sida och en bolagsrättslig dito. Kommunalrättsliga aspekter En förutsättning för att Kommunalförbundet eller Kommunalförbundets medlemmar ska kunna lämna över vården av en viss angelägenhet till Transitio är att angelägenheten faller inom den kommunala kompetensen. Så vitt avser den kommunalrättsliga aspekten är frågan hur Transitios verksamhet förhåller sig till den kommunala lokaliseringsprincipen (jfr 2 kap. 1 kommunallagen (1991:900)). Situationen är mycket lik den som var föremål för prövning i RÅ 1994 ref. 65. I målet prövade dåvarande Regeringsrätten en kommuns beslut att dels inträda som medlem i en ekonomisk förening, dels teckna en solidarisk proprieborgen för ett aktiebolag. Aktiebolaget C37242583.7 1 (6)
var ett av den ekonomiska föreningen helägt bolag, vars syfte var att lämna och förmedla krediter till föreningens medlemmar samt att upplåna för kreditverksamheten erforderliga medel. Såväl den kontantinsats som kommunen skulle erlägga vid inträde som kommunens maximala borgensåtagande var beräknade med utgångspunkt i antalet invånare i kommunen. En kommunmedlem överklagade kommunens beslut och gjorde bland annat gällande att det innebar ett överskridande av kommunens kompetens, såsom den begränsades genom lokaliseringsprincipen. Regeringsrätten uttalade inledningsvis att men att På grund av att [medlemskapet] i föreningen innebär en samverkan med andra kommuner och landsting i finansiella ärenden kommer [kommunen] i viss mån att befatta sig med angelägenheter utanför kommunens eget område. På grund av kommunens intresse av lån till förmånliga villkor och övriga ovan anförda omständigheter kommer engagemanget i föreningen att ha sådan anknytning till kommunens område och dess medlemmar att det överklagade beslutet inte kan anses stå i strid med den s.k. lokaliseringsprincipen. De övriga omständigheter som Regeringsrätten hänvisade till var att kommunens kontantinsats och maximala borgensåtagande var beräknade med utgångspunkt i antalet invånare i kommunen. Precis om i det refererade rättsfallet innebär Transitios ägares engagemang i Transitio att de befattar sig med angelägenheter som kan tyckas falla utanför vad en strikt tolkning av lokaliseringsprincipen skulle medge. Transitios verksamhet organiserades ursprungligen med utgångspunkt i det ovan refererade rättsfallet. Transitio fullgör ett flertal uppgifter relaterade för att stödja bolagets ägare i deras anskaffning och förvaltning av spårfordon. En viktig uppgift för Transitio är att förmedla finansiering till bolagets ägare och ägarnas dotterbolag. Syftet med att ägarna anlitar Transitio är att erhålla förmånliga finansieringslösningar. I stället för att begränsa den maximala riskexponeringen genom att relatera den till antalet kommunmedlemmar (som i RÅ 1994 ref. 65) så är Transitios ägares riskexponering begränsad med utgångspunkt i det värdet av de spårfordon som Transitio anskaffat för respektive ägare. Rent parentetiskt kan även nämnas att lagen (2009:47) om vissa kommunala bestämmelser avseende kollektivtrafik innehåller ett undantag som tillåter kommunala aktiebolag att utan begränsning av lokaliseringsprincipen ingå avtal med regionala kollektivtrafikmyndigheter utanför den egna kommunen om att utföra lokal och regional linjetrafik med buss samt motsvarande trafik med tåg, tunnelbana eller spårvagn. Vid en sammantagen bedömning anser vi att ägarnas engagemang i Transitio är förenligt med reglerna i kommunallagen. Bolagsrättsliga aspekter Såvitt avser de bolagsrättsliga aspekterna på frågan så framgår av Transitios bolagsordning att Bolaget skall ha som huvuduppgift att på olika sätt stödja aktieägare avseende frågor om upphandling och finansiering av spårfordon och reservdelar. Bolaget har tillika en uppgift avseende anskaffande, uthyrning, förvaltning och underhåll av spårfordon. Bolagsordningen begränsar alltså inte Transitios möjlighet att hyra ut spårfordon till annan än aktieägare. I det Aktieägaravtal som Transitios ägare och Transitio har undertecknat anges att Bolaget skall till självkostnadspris ställa de spårfordon som Bolaget införskaffat till Godkänd C37242583.7 2 (6)
Hyrestagares förfogande genom uthyrning enligt av Bolaget framtaget hyresavtal. Vidare anges att Sådan uthyrning skall primärt ske till Godkänd Hyrestagare med anknytning till den Aktieägare för vars räkning de aktuella spårfordonen är införskaffade. Definitionen av Godkänd Hyrestagare i aktieägaravtalet omfattar bland annat sådant aktiebolag till vilket [regional kollektivtrafikmyndighet] överlämnat sin befogenhet att ingå avtal om allmän trafik. Vi har uppfattat att alla MÄLAB:s ägare, som samtliga är regionala kollektivtrafikmyndigheter, har överlämnat (eller planerar att överlämna) sin befogenhet att ingå avtal om allmän trafik till MÄLAB, såvitt avser viss trafik i Mellansverige. Detta skulle innebära att MÄLAB är en Godkänd Hyrestagare enligt definitionen i aktieägaravtalet, och att uthyrningen till MÄLAB alltså är tillåten enligt reglerna i aktieägaravtalet. Uthyrning ska som nämnts ovan primärt ske till Godkänd Hyrestagare med anknytning till den aktieägare som spårfordonen i fråga är anskaffade. Om sådan aktieägare sedermera inte önskar hyra ett visst spårfordon, eller inte önskar att en Godkänd Hyrestagare med anknytning till aktieägaren ska hyra ett visst spårfordon, så ska Transitio erbjuda övriga aktieägare att antingen hyra spårfordonet eller anvisa Godkänd Hyrestagare som hyresman av spårfordonet. En eventuell framtida uthyrning till någon annan än MÄLAB eller MÄLAB:s ägare får bedömas mot dessa regler, som alltså i vissa situationer tillåter att spårfordon hyrs ut till annan än den för vars räkning spårfordonet ursprungligen anskaffades. I det ägardirektiv som antagits av Transitios bolagsstämma anges bland annat att Bolagets uppgifter kan sammanfattas enligt följande. På uppdrag av aktieägare ska bolaget: [ ] Genom uthyrning eller på annat sätt ställa [spårfordon lämpade för regional järnvägstrafik] till förfogande för kollektivtrafikmyndighet. Den aktuella passagen i ägardirektivet är snarast av informationskarakär och har till syfte att sammanfatta vilka Transitios uppgifter är för att ge en bakgrund till ägardirektivet. Vi noterar att aktieägaravtalet mer detaljerat klargjort hur Transitios uthyrning av spårfordon ska gå till, och anser inte att ägardirektivet begränsar möjligheten för Transitio att hyra ut spårfordon till andra än regionala kollektivtrafikmyndigheter. Vid en sammantagen bedömning anser vi att den tilltänkta uthyrningen är bolagsrättsligt kompetensenlig. 2 Statligt stöd Transitio upptar lån eller ingår avtal om finansiell leasing för att finansiera sin verksamhet, vilken bland annat inkluderar fordonsanskaffning. Landstingen, som är direkta eller indirekta ägare i Transitio, ställer i samband med detta garantier för finansieringen. Garantierna som ställs av landstingen är kostnadsfria. Fråga har i samband härmed uppkommit vad gäller risken för att dessa garantier ska anses utgöra statligt stöd. Utgångspunkten är att statligt stöd är förbjudet. Detta framgår av artikel 107.1 i EUFfördraget, vari det stadgas att Om inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. För att en åtgärd ska anses utgöra statligt stöd enligt artikel 107.1 i EUF-fördraget krävs det således att åtgärden C37242583.7 3 (6)
(i) riktar sig till ett eller flera företag; (ii) ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel; (iii) är selektiv; (iv) ger mottagaren en fördel; och (v) snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen samt påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Enligt vår preliminära bedömning uppfyller sannolikt landstingens garantier kriterierna (ii), (iii) och (v), och den fortsatta framställningen fokuserar därför på kriterierna (i) och (iv). Åtgärden måste rikta sig till ett företag Om den som en påstådd stödåtgärd riktar sig till inte bedriver verksamhet av ekonomisk natur anses åtgärden inte rikta sig till ett företag i betydelsen av artikel 107.1 i EUFfördraget, och åtgärden utgör då inte heller statligt stöd. 1 Av EU-domstolens rättspraxis framgår att det centrala kriteriet för att bedöma om en verksamhet är av ekonomisk natur är huruvida den specifika verksamheten inbegriper att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad. 2 EU-domstolen har vidare slagit fast att, i de fall ett företag ägnar sig åt inköp av varor eller tjänster och sedan använder det som förvärvats i verksamheten, det inte är inköpet som sådant som avgör den ekonomiska verksamhetens art. Det avgörs i stället utifrån den senare användningen av varan eller tjänsten. 3 Om den senare verksamheten inbegriper tillhandahållande av varor och tjänster på en given marknad, dvs. är av ekonomisk natur, saknas anledning att särskilja inköpet från den senare användningen. I ett sådant fall blir således även själva inköpsverksamheten att bedöma som en ekonomisk verksamhet. Om den senare verksamheten däremot inte inbegriper tillhandahållande av varor och tjänster på en given marknad så anses inte inköpsverksamheten vara av ekonomisk natur. I detta sammanhang kan särskilt framhållas EU-domstolens dom i målet SELEX, 4 där domstolen fastslår att organisationen Eurocontrols verksamhet genom sin natur, sitt syfte och de regler som gäller för den innebar att organisationen inte utövade verksamhet av ekonomisk natur. Domstolen betonade att detta gällde även den verksamhet som Eurocontrol bedrev som bestod i att bistå myndigheter när dessa genomför upphandlingar. Det faktum att en verksamhet innefattar upphandlingar för annans räkning innebär således inte att den per automatik är av ekonomisk natur. Som anförts ovan har Transitio bildats uteslutande i syfte att på olika sätt stödja sina aktieägare avseende frågor om upphandling och finansiering av spårfordon och reservdelar samt i syfte att förvalta och underhålla spårfordon för aktieägarnas räkning. Verksamheten utgör således ett led i respektive aktieägares försörjningsverksamhet enligt lagen (2010:1065) om kollektivtrafik och Transitio ska endast betraktas som ett för aktieägarna 1 Se t.ex. N 5/2005 EGT C280/9. 2 Mål nr C-35/96 Kommissionen mot Italienska republiken REG 1998 s I- 3851, punkt 36 och de förenade målen C-180/98-184/98 Pavlov REG 2000 s I-6451. 3 Se bl.a. mål C-205/03 Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria [FENIN] mot kommissionen, REG 2006 s I-6295, punkt 26. Se även MD 2007:26 Övertorneå kommun m.fl../. Ekfors Kraft AB m.fl. samt Kommissionens yttrande (COMP/A-3PK, 2007-05-22) p 20 och p 28 i) i målet. 4 Mål nr C-113/07, SELEX Sistemi Integrati SpA mot Europeiska gemenskapernas kommission samt Europeiska organisationen för säkrare flygtrafiktjänst (Eurocontrol), REG 2009 I-2207. C37242583.7 4 (6)
internt servicebolag. Sedan Transitio för sina aktieägares räkning köpt tåg eller tjänster kommer dessa endast att användas i och för aktieägarnas försörjningsverksamhet och dessa kommer således inte att säljas vidare på en given marknad. Eftersom varken Transitio eller dess ägare tillhandahåller varor på en given marknad är det vår uppfattning att Transitio inte är ett företag som utför ekonomisk verksamhet och att åtgärder riktade till Transitio därför inte utgör ett statligt stöd enligt artikel 107.1 i EUFfördraget. Åtgärden måste ge mottagaren en fördel Vid avgörande om huruvida en viss åtgärd gynnar den som åtgärden riktar sig till sker bedömningen genom en jämförelse med den (hypotetiske) marknadsekonomiske investeraren/kreditgivaren/fordringsägaren, dvs., huruvida en privat aktör skulle ha vidtagit åtgärden ifråga på samma villkor eller inte. Som anförts ovan har Transitio bildats uteslutande i syfte att på olika sätt stödja sina aktieägare och ska endast betraktas som ett för aktieägarna internt servicebolag. Den nu beskrivna strukturen och relationen mellan Transitio och dess aktieägare kan liknas vid förhållandet mellan ett eller flera privata moderbolag och ett tillika privat dotterbolag/joint venture-bolag, där dotterbolaget/joint venture-bolaget bildats endast i syfte att agera som ett internt servicebolag utan att moderbolaget/n haft för avsikt att kapitalisera upp dotterbolaget/joint venture-bolaget ifråga. På så sätt kan moderbolaget/n likt landstingen och Transitio på ett enkelt sätt köpa in tjänster och/eller varor genom dotterbolaget/joint venture-bolaget. Det faller sig även naturligt att finansiering av dotterbolaget/joint venture-bolaget skulle ske om inte genom direkta koncernbidrag från moderbolaget/n så genom utställda garantier för av dotterbolaget/joint venture-bolaget upptagna lån. Detta inte minst då lånen säkerställer dotterbolagets/joint venture-bolagets möjlighet att leverera varor och tjänster till moderbolaget/n och därmed även säkerställer moderbolagets/ns fortsatta verksamhet. För det fall att en privat investerare skulle befinna sig i samma situation som den förevarande är det således, med hänsyn till vad som anförts ovan, vår uppfattning att denne skulle utfört den ifrågavarande åtgärden att säkerställa finansieringen av ett internt servicebolag genom kostnadsfria garantier på samma villkor som i det förevarande fallet avseende landstingen och Transitio. Det är således vår sammantagna bedömning att åtgärden i det förevarande fallet även på denna grund faller utanför definitionen av ett otillåtet statsstöd. 3 Konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet Reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, ofta kallade KOS-reglerna, återfinns i konkurrenslagen 3 kap. 27-31. Enligt förarbetena till reglerna avses med säljverksamhet försäljning av varor, tjänster och andra nyttigheter. Konkurrensverket har i en vägledning till tolkningen av reglerna beskrivit säljverksamhet som att varor eller tjänster erbjuds på marknaden av en offentlig aktör. Enligt vår uppfattning kan Transitio inte anses vara verksamt på någon egentlig marknad, eftersom Transitios tillhandahållande av tjänster enbart riktar sig till ägarna eller till ägarna anknutna juridiska personer (jämför vad som sägs ovan angående statligt stöd). Vår uppfattning stärks av att i samtliga de fall där Konkurrensverket hittills väckt talan om C37242583.7 5 (6)
överträdelse av KOS-reglerna så har det rört sig om försäljning till externa kunder, d.v.s. inte till den offentliga aktörens ägare eller dylikt. Vid en sammantagen bedömning anser vi att Transitios verksamhet är förenlig med reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. C37242583.7 6 (6)
PM avseende fråga om Kommunalförbundet Sörmlands Kollektivtrafikmyndighets kompetens avseende ärendet Trafikplan 2017 Bakgrund Strängnäs kommun har i PM2014-05-12 tagit upp juridiska frågeställningar. En av frågeställningarna berör kommunalförbundets kompetens och beslutskraft, ansvar och ansvarsutkrävande. Frågan som kommunen ställde var enligt följande. Fråga om medlemmarna, mot bakgrund av Kommunalförbundet Sörmlands Kollektivtrafikmyndighetes förbundsordning, har kompetens att godkänna att myndigheten tecknar samverkansavtal avseende Trafikplan 2017 eller om denna kompetens exklusivt tillskrivs Kommunalförbundet Sörmlands Kollektivtrafikmyndighet? Kommunen förde ett resonemang utifrån denna frågeställning och resonemanget preciserades i ytterligare frågeställningar, nämligen. Frågan är då vilket kompetensrättsligt stöd som finns för medlemmarna att fatta beslutet om att godkänna samverkansavtalet? Har medlemmarna de facto rättslig kompetens att fatta beslutet, i och med att frågorna torde ligga exklusivt inom förbundets kompetensram och den enda fråga som reglerats i förbundsordningen som berör godkännande rör frågan om borgen? Om medlemmarna fattar beslutet att godkänna samverkansavtalet, hur påverkar det medlemmarna i frågan om ansvar? Chefen för kollektivtrafikmyndigheten, Helena Ekroth, har ställt fråga om tolkningen av kollektivtrafikmyndighetens hantering av ärendet i detta avseende till PwC. Ärendet Kommunalförbundet är, som kommunen säger i PM, en egenoffentligrättslig juridisk person med de befogenheter som regleras i Kommunallagen, förbundsordningen och i de avtal som medlemskommunerna har tecknat. Dock är det inte så att förbundet har en exklusiv kompetens, utan medlemskommunerna har reglerat hur inflytandet från dessa ska ske, både i förbundsordningen och i den överenskommelse angående nytt/kompletterande avtal för kollektivtrafiken i Sörmland, som finns bilagd till förbundsordningen (2012-03-14). Ärendet rör, som sagts samverkansavtalet Trafikplan 2017. Det har antagits av förbundet under förutsättning av medlemmarnas godkännande. Samverkansavtalet kommer att påverka förbundets budget och därmed medlemmarnas framtida kostnader för kollektivtrafiken. Med utgångspunkt i förbundsordningen ska förbundet samråda med medlemmarna om budgeten. Går man till
kommunallagens reglering av budget och budgetprocessen sägs bl a att det för verksamheten skall anges mål och riktlinjer som är av betydelse för en god ekonomisk hushållning. För ekonomin skall anges de finansiella mål som är av betydelse för en god ekonomisk hushållning. Budgeten skall också innehålla en plan för ekonomin för en period av tre år. Budgetåret skall därvid alltid vara periodens första år. (KL 8:5). Sammantaget säger detta att förbundet ska samråda om budgeten både ur ett ettårs- och ett treårsperspektiv. Kommande budgetar kommer således att präglas av vad som sägs i samverkansavtalet. Både vad avser mål och riktlinjer för verksamheten och vad avser finansiella mål. Utöver detta reglerar den ovan nämnda överenskommelsen mellan medlemskommunerna hur beslutsfattandet ska ske vad avser kollektivtrafikfrågor och här kan man konstatera att förbundet inte givits exklusiv rätt att hantera frågor rörande kollektivtrafikens planering inom länet. I överenskommelsens punkt 2.2 och 2.3 regleras samverkan, samråd och beslutsordning inom ramen för kollektivtrafikens planering och utformning. Överenskommelsen innehåller också mål med kollektivtrafiken, modell för finansiering, hantering av borgensåtaganden. Utifrån en samlad bedömning av handlingarna anser vi att förbundet hanterat beslutsprocessen inför tecknande av samverkansavtalet avseende Trafikplan 2017 på ett, ur medlemmarnas perspektiv, klokt vis. Vi anser inte heller att hanteringen strider vare sig mot kommunallagens regelverk, förbundsordningen eller den, till förbundsordningen bilagda överenskommelsen mellan medlemskommunerna. Vi grundar vår bedömning på följande. Samverkansavtalet kommer att ha avgörande betydelse för kommunernas och landstingets framtida kostnader för kollektivtrafiken. I första hand från och med 2017. Kommunallagen kräver att den kommunala budgeten ska innehålla en treårig plan för ekonomin. Av den anledningen ingår samverkansavtalet som en viktig del av de tre närmaste åren och är således ett viktigt undrelag till den närmaste treårsplanen. Förbundsordningen säger att förbundet ska samråda med kommunerna avseende förslaget till budget. Om förbundsdirektionen vill ha medlemmarnas godkännande som en del av samrådet finns det, enligt vår mening, inget som förhindrar detta. Överenskommelsen mellan medlemskommunerna angående nytt/kompletterande avtal för kollektivtrafiken i Sörmland reglerar, utöver vad som sägs i förbundsordningen finansiering, samverkan, samråd och beslutsordning inom ramen för kollektivtrafikens planering och utformning. Först sägs att processen för planering om trafikomfattning ska vara transparent med aktiv medverkan från kommunerna. Förbundets beslut om budget ska också ske inom de ramar som beslutats av medlemmarna. Vidare sägs att medlemmarna aktivt ska stödja förbundet i arbetet med samverkan inom Mälardalen. Sammantaget ger detta att förutsättningen i direktionens beslut, att inhämta medlemmarnas godkännande, inte kan betraktas som att direktionen inte avhänder sig ansvaret för verksamheten. Snarare tvärtom. För att medlemmarna ska anses ha varit föremål för samverkan och samråd förutsätts aktivitet, vilket godkännandet bör betraktas som. Ur medlemskommunernas perspektiv övertar man, enligt vår mening inget ansvar för verksamheten genom att ge ett godkännande. För det första har man kommit överens om samverkan och samråd i vad som nämnts i överenskommelsen mellan medlemskommunerna. För det andra regleras i Kommunallagen 8:23 medlemskommunernas ansvar för kommunalförbundet. Där sägs att om ett kommunalförbund saknar tillgångar för att betala en skuld, är förbundsmedlemmarna skyldiga att fylla bristen. Varje medlem skall skjuta till så stor del av bristen som svarar mot medlemmens andel i skulden efter de grunder som anges i förbundsordningen. 2 av 3
2014-05-26 Olle Nilsson Senior Manager 3 av 3