Stärkt skydd för barn mot sexuella övergrepp kommentarer till lagrådsremiss m.m.

1 J Thorén 2013-08-22 Justitiedepartementet 103 33 Stockholm Stärkt skydd för barn mot sexuella övergrepp kommentarer till lagrådsremiss m.m. Forum idéburna organisationer med social inriktning (i fortsättningen Forum) var remissinstans på Promemorian (Ds 2012:45) Genomförande av EU:s direktiv om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi (I remissen nr 41 benämnt Forum för frivilligt socialt arbete). Forum är en samarbetsorganisation för flera av civilsamhällets större sociala ideella organisationer. Flera av dessa var själva remissinstanser. Forum valde därför att i detta fall avstå från att avge eget remissyttrande. Forum hade också tillfälle till underhandskontakter med utredaren och sekreteraren samt att överlämna underlagsmaterial, främst av formell, teknisk natur. Promemorian ligger till grund för en lagrådsremiss 2013-05-30. Forum har noterat att lagrådsremissens förslag till lag om registerkontroll i flera avseenden väsentligt skiljer sig från Promemorians motsvarande lagförslag. Det nya lagförslaget får också bedömas mot vad som anges i regeringens (Arbetsmarknadsdepartementet) kommittédirektiv Registerutdrag i arbetslivet (Dir 2013:56), beslutade 2013-05-23, dvs. långt efter utgången av remisstiden för Promemorian. Forums generalsekreterare Göran Pettersson har därför av tidsskäl gett undertecknad Jonas Thorén i uppdrag att under sommaren 2013 lämna in kommentarer till förslaget till ny registerlag. Jag har tagit del av lagrådsremissen, Lagrådets yttrande och Kommittédirektiven (Dir2013:56) samt haft underhandskontakter med berörda i Regeringskansliet som förklarat sig intresserade att ta del av kommentarerna i skriftlig form. Kommentarerna avser i huvudsak formella och tekniska frågor i anslutning till ändringarna i lagrådsremissens lagförslag i förhållande till Promemorians samt konsekvenser av Kommittédirektiven (Dir 2013:56). Kommentarerna behandlar inte i debatt och remissvar angivna övergripande principfrågor som obligatorisk skyldighet till kontroll genom registerutdrag och förbud att anlita personer med orent registerutdrag. Bestämmelser med sådant innehåll skulle f.ö. kräva en helt annan lagstiftning än vad nu föreslås. Frågan om uppföljning genom registerutdrag av redan anlitade personer liksom information om fällande domar tas inte heller upp. Flera av dessa behandlas i kommittédirektiven. Några av kommentarerna avser frågor som inte kan lösas nu utan i den nya utredningen. I de fallen bör detta redovisas i propositionen till följd av lagrådsremissen. Lagförslaget är ett av flera sätt att hantera en svår och viktig fråga. Kontroll genom registerutdrag kan aldrig ersätta den kontroll arbets- eller uppdragsgivare har att göra när någon ska anlitas. Detta lyfts fram i Promemorian (se s.79-80), regeringens uppdrag 2013-01-10 till Ungdomsstyrelsen att kartlägga föreningslivets arbete att förebygga sexuella övergrepp och kränkningar mot flickor och pojkar samt i lagrådsremissen (se s. 26 andra stycket). I en kommande proposition kan denna viktiga fråga lyftas fram och utvecklas mer än i lagrådsremissen.

2 Promemorians lagförslag var inte i alla delar klart avgränsade och lämnade ett i vissa fall relativt stort tolkningsutrymme. Detta inte sagt som kritik, utan närmast som en konsekvens av ett i vissa avseenden diffust EU direktiv. Möjligheterna till kontroll väger här ofta tyngre än den kontrollerades integritet. I ett tidigare betänkande (SOU 2009:44) hade föreslagits ett förbud för arbetsgivare att vid anställning inhämta registerutdrag även med personens samtycke om det inte fanns stöd i lag för åtgärden. Förslaget ledde då inte till lagstiftning. I Dir 2013:56, som även omnämns i lagrådsremissen, tas frågan upp på nytt. I utredningsuppdraget ingår att finna en balans mellan två motstående intressen arbetsgivarens behov av information och den enskildes integritetsskydd och att om det behövs föreslå lagreglering. I utredningsuppdraget ingår även att ta ställning till i vilken utsträckning praktikanter och andra personkategorier som kan verka på en arbetsplats ska omfattas av åtgärderna. Vidare ska överuttag av registerutdrag motverkas. Även om direktiven anger en något mjukare tillämpning av möjligheterna att kräva registerutdrag följer ändå av direktivet krav på tydlighet och klara avgränsningar beträffande Promemorians tillämpningsområde. Här föreligger i praktiken en ny situation jämfört med Promemorians direktiv. EU-direktivet prioriterar barnets skydd, utredningsdirektivets fokus ligger mer på integritetsskyddet för den som registerutdraget avser samt begränsningar av antalet utdrag, dvs risk för motstridiga intressen. Rimligtvis borde båda dessa utredningar ha tagits fram och redovisats samtidigt. Remissinstanserna hade då fått ett bättre och tydligare helhetsperspektiv inför sina bedömningar. I sammanhanget får nämnas att varken Promemorians eller lagrådsremissens lagförslag innebär något formellt hinder för att be den tilltänkta arbets- eller uppdragstagaren att lämna ett fullständigt registerutdrag. Av tidsskäl EU direktivet ska vara implementerat senare i höst - låter sig en samtidig beredning inte göras. Ett alternativ kan vara att registerlagen görs tidsbegränsad, t.ex. 3 5 år, och att en uppföljning startar redan vid ikraftträdandet. Tydlig och lättolkad lagstiftning Registerlagen ska tillämpas av bl.a. ideella föreningar. Dessa, särskilt de mindre, har sällan direkt eller nära tillgång till juridisk expertis. Det får därför ställas stora krav på enkel, lättfattlig och tydlig lagtext. Innebörden av en bestämmelse ska inte behöva tolkas. Olika begrepp som inte är självklara för nyttjaren behöver definieras i lagtexten. System med kompletterande förordningar och myndighetsföreskrifter samt behov av ingående analyser av förarbeten bör så långt möjligt undvikas. Möjligtvis kan handböcker vara ett realistiskt alternativ. Den ideella föreningsvärlden är så mångfasetterad att det knappast är möjligt med en (1) handbok som rikslikare. Lämpligt kan vara att ideella organisationer tar fram handböcker för tillämpningen inom sina specifika områden. Några av de följande kommentarerna ska ses mot önskemålen om enkel och tydlig lagreglering. Begreppet barn Lagförslaget avser arbete med barn. Begreppet barn definieras inte i lagtexten. I lagrådsremissens motivtext anges (s. 24, 45) den som är under 18 år. Många uppfattar barn som betydligt yngre personer, 12 år, 15 år etc. I andra sammanhang används andra begrepp, t.ex. underårig (för den som är under 18 år), minderårig (här används olika åldersintervall 12, 15, 16 år), i åter andra sammanhang talas om den unge. Många kan ha svårt att se den som är under 18 år men i de övre tonåren som barn. Risken finns att begreppet barn blandas ihop med straffmyndighetsåldern eller i detta sammanhang med åldersgränsen för straffbart sexuellt umgänge - båda med en 15 årsgräns. För tydlighets skull bör begreppet barn definieras i lagtexten.

3 Anställning uppdrag I Promemorian reglerades anställning och uppdrag i en och samma paragraf. Dessa regleras nu i olika paragrafer. Inom ideella föreningar kan det ofta vara svårt att skilja mellan anställning och ett arvoderat uppdrag. Arvodet kan ibland vara avtalsreglerat, ibland närmast att se som fickpengar. Varianter förekommer med ersättningar som inte behöver vara direkt kopplade till arbetsinsatsen, t.ex. ett stipendium eller ett för framtiden värdefullt intyg. Lagen (1982:80) om anställningsskydd, LAS, ger långt ifrån alltid vägledning i dessa fall. Många ideella föreningar har inte heller kollektivavtal försäkringsfrågor m.m. är lösta på annat sätt. Många gånger kan särskiljandet mellan anställning och uppdrag kräva ingående arbetsrättsliga utredningar. Någon saklig anledning att i detta fall skilja mellan begreppen är svår att se. Det väsentliga är att personen i fråga i sin uppgift har direkt och regelbunden kontakt med barn. En annan sak är att ange de andra personkategorier som ska likställas med antingen uppdragstagare eller anställda (praktikanter, personer från bemanningsföretag etc.). Promemorians lagförslag är i detta fall att föredra. Personkretsen, uppvisning/begäran om registerutdrag Registerutdrag ska kunna begäras av den som i sitt arbete/uppdrag har direkt och regelbunden kontakt med barn. Vad som ska avses med direkt och regelbunden kontakt får enligt lagrådsremissen i princip bestämmas genom praxis och den registerbegärandes bedömningar. Något annat är i dagsläget i praktiken knappast möjligt. Detta gäller även den tidsrymd ett uppdrag/kontakt avser. I vissa fall kan tidsrymden vara kort men intensiv, t.ex. att vara kolloledare på ett veckolångt läger eller ledare på några dagars fjällvandring eller segeltur i skärgården, i andra fall kan det röra sig om flerårig ledarverksamhet. Detsamma gäller vid tillfälliga eller mycket kortvariga uppdrag/vikariat. Det bör i en kommande proposition tydligt klargöras att det är den som svarar för verksamheten som avgör om registerutdrag ska begäras eller inte. I lagrådsremissen görs ställningstaganden om krav på registerkontroll när föräldrar/vårdnadshavare är ledare i en grupp där ett eller flera egna barn ingår. Till skillnad mot Promemorian anges (s. 29 sista stycket s. 30 första stycket) att föräldrar/vårdnadshavare omfattas av regleringen. Senare anges (s. 30 andra stycket) att om det inte finns något anställningsavtal, uppdragsavtal eller avtal om praktiktjänstgöring gäller detta inte. Med hänsyn till att uppdrag kan lämnas i mycket obundna former (se lagrådsremissen s. 47 under punkten 2) behövs här ett förtydligande om gränsdragningen för det fall ställningstagandet kvarstår i en kommande proposition. I lagrådsremissen anges (s. 28 andra stycket, s. 45 sista stycket) att frågan om registerkontroll får bedömas bl.a. av om kontakterna med ett barn sker i närvaro av en annan vuxen. Uttalandet kan ifrågasättas. Möjligheten till registerkontroll kan inte göras beroende av om det alltid samtidigt finns mer än en (1) person som har kontakten med barn. I båda dessa hänvisningar görs uttalanden om registerkontroll av hälso- och sjukvårdspersonal. Uttalandena berör inte direkt verksamheter aktuella för Forum. Det finns dock av allmänna skäl anledning att närmare analysera den frågan, som också behandlades i förarbetena till patientsäkerhetslagen (2010:659). Det slutliga ställningstagandet blev att avstå från krav på kontroll gnom registerutdrag för hälso- och sjukvårdspersonalen. I förarbetena till registerbestämmelserna för skolan anges att dessa inte gäller för personer som svarar för ledningen (se prop. 1999/2000:123 s. 25 frågan inte behandlad i senare propositioner men i senare remissyttranden). Frågan är vad som i det fallet ska gälla här. Många gånger blir det en

4 sådan person som har att svara för registerkontrollen. En sådan person kan utöver eventuella insatser i den dagliga löpande verksamheten ha direkta och regelbundna kontakter med barn genom tillsyn, uppföljning, utvärdering, klagomålshantering m.m. som ett led i ett systematiskt kvalitetssäkringsarbete. I en kommande proposition bör detta klargöras. I en mindre förening kan styrelseuppdraget avse ledaruppgifter som innebär direkta och regelbundna kontakter med barn. Inte sällan gäller detta samtliga i styrelsen. De har då ett uppdrag enligt 3 första stycket 1 lagrådsremissens lagförslag. I andra stycket samma paragraf anges att registerutdraget ska visas upp för den inom verksamheten som beslutar (kurs. här) att anlita etc. I en ideell förening ligger i detta fall den uppgiften på årsmötet. Föreningens stadgar kan innehålla krav på registerutdrag, i andra fall kan ett årsmöte ha beslutat detta, t.ex. efter krav från barnens föräldrar eller villkor för bidrag. Det innebär att var och en av de röstberättigade årsmötesdeltagarna formellt sett kan ha rätt att ta del av registerutdrag för de berörda styrelseledamöter som ska väljas. Möjligheterna att förhindra att årsmötesdeltagarna, kanske ett 100-tal personer, behåller eller kopierar ett registerutdrag är minst sagt begränsade. De som inte redan har ett högst 1 år gammalt utdrag kan då få svårt att visa upp utdraget, alternativt har de skaffat det i förväg. Hanteringen överensstämmer inte med rimliga krav på integritetsskydd. Sådana problem kvarstår även om innehållet i ett orent registerutdrag endast redovisas muntligt. De som beslutar ska vid ett orent utdrag även pröva om vederbörande ska få uppdraget, dvs. i detta fall väljas. Att helt undanta dessa personer från skyldigheten att uppvisa ett registerutdrag, särskilt om detta skulle avse nästan samtliga ledare, skulle knappast överensstämma med EU direktivet. För en förening av nu angivet slag är ett erbjudande, t.ex. från föreningens valberedning, formellt sett inte det slutliga och enda förslaget, årsmötet har ofta fri nomineringsrätt. I lagrådsremissens författningskommentar till 1, som avser anställning, klargörs att det endast är den som avses bli anställd som kan åläggas att visa upp ett registerutdrag, inga medsökande eller andra (se s. 46 andra stycket). I kommentaren till 3 första stycket 1 görs ett liknande uttalande, där talas om tilldelning av arbetsuppgifter och arbetsledningsbeslut (se s. 47 tredje stycket). I Promemorians lagförslag (1 ) användes skrivningen den som rekryterar en person Det var också den som rekryterade som svarade för registerkontrollen. Skrivningen den som kan avse såväl den juridiska personen som någon inom denna som utsetts för uppgiften. Promemorians skrivning gav utrymme för tolkningar som undanröjde i vart fall merparten av de nu aktuella problemenen. Lagrådsremissens lagförslag och motivtext bör i en kommande proposition nyanseras. Exempelvis kan anges att i den nu aktuella situationen kan föreningens valberedning, om en sådan finns, eller någon annan person eller grupp av personer som helst efter beslut av årsmötet bereder styrelsevalet får i uppgift att hantera frågan om registerutdrag och samtidigt på lämpligt sätt beakta integritetsskyddet. I lagrådsremissen anges i 1 lagförslaget att registerutdraget ska på begäran av den som erbjuder anställningen visas upp för den personen. Av 3 första och andra styckena lagförslaget framgår att registerutdraget ska visas upp, dock inte angivet på begäran av vem, och att uppvisningen ska ske för den som beslutar om anlitandet etc. Anledningen till de skilda skrivningarna är oklar, det kan ifrågasättas om det behövs någon särskild lagreglering av vad som närmast avser interna rutiner. Promemorian innehöll inte några motsvarande detaljbestämmelser.

5 Det som nu tagits upp aktualiserar en annan principfråga. Den som önskar ett registerutdrag får enligt registerförfattningarna endast göra detta när ett erbjudande meddelats om anställning, uppdrag etc. Ett utdrag får således inte begäras i förväg. Möjligheten för Rikspolisstyrelsen att kontrollera detta är mycket begränsad, någon sådan kontroll görs enligt uppgift inte heller idag. Exemplet ovan med styrelseledamöter pekar på ett behov av utdrag i förväg. Det finns även andra beaktansvärda skäl för detta. När nuvarande system infördes för skolan var väntetiderna mycket långa med följd att föreskriven registerkontroll inte alltid blev av, särskilt vid kortvariga tjänstgöringar. Väntetiden har numera stabiliserats till ca. 2 veckor. Även detta kan vara en alltför lång tid för den som med kort varsel får ett erbjudande om t.ex. ett vikariat eller ett uppdrag. Det kan vara befogat att öppna upp för registerutdrag för framtida bruk. Eventuellt kan detta vara en fråga för den nya registerutdragsutredningen. Tillämpningen av 3 första stycket 2 lagrådsremissens lagförslag I lagrådsremissens lagförslag, 3 första stycket 2, anges att registerutdrag på begäran ska visas upp om det sker genom anställning hos någon som ingått avtal med den som bedriver verksamheten. Utdraget ska enligt paragrafens andra stycke visas upp för den inom verksamheten i fråga som beslutar att anlita någon eller ta emot någon för uppgifter i verksamheten. Någon sådan bestämmelse fanns inte i Promemorian. Bestämmelsen avses reglera insatser från bemanningsföretag men kan också tillämpas i andra sammanhang. Det är sådana andra fall som tas upp här. För att belysa frågan här tre olika exempel. 1. Den ideella föreningen A har en fritidsgård med omfattande barn- och ungdomsverksamhet. Till fritidsgården hör en skateboardanläggning som fritidsgårdens besökare flitigt använder. Föreningen har valt att driva den anläggningen genom ett avtal med den juridiska personen B, som anlitar dels anställd personal som a) var anställda hos B före avtalet med A och b) anställdes efter det avtalet slutits, dels ideellt verksamma personer frivilliga, volontärer m.fl. som inte kan betecknas som anställda. För en viss del av verksamheten gäller enligt avtalet att A disponerar anläggningen och för den delen berörd personal. 2. Den ideella föreningen X bedriver för barn och ungdom idrott och annan fysisk aktivitet. X anlitar i den verksamheten en massör, som är legitimerad sjukgymnast. För att undvika att vara vårdgivare för massören med den omfattande organisatoriska regleringen detta medför enligt hälso- och sjukvårdslagstiftningen (vårdgivaransvaret, registrering i vårdgivarregistret, reglerna om verksamhetschef, vårdgivarens ansvar för patientjournalerna inkl. ansvar för utlämnande, arkivering, vad som följer av att stå under statlig tillsyn, m.m, ansvar för sekretess och tystnadsplikt, särskild patientskadeförsäkring etc.) har X träffat ett avtal med juridiska personen Y, som hos sig har sjukgymnaster, dels anställda, dels ideellt verksamma personer som formellt inte är att se som anställda hos Y. Den massör/sjukgymnast Y skickar till X fullgör sin uppgift enligt X anvisningar i fråga om personer/grupper att behandla, tider för behandlingen, råd för uppläggning av träningsprogram etc. Massören/sjukgymnasten utför sin yrkesutövning självständigt inom ramen för sin yrkeslegitimation. 3. Föreningen Z bedriver barn- och ungdomsverksamhet i en byggnad som kommunen tillhandahåller. I byggnaden disponerar Z kansli- och verksamhetslokaler. Z:s användning av byggnaden regleras genom ett avtal/kontrakt mellan Z och kommunen. Byggnaden används även av flera andra föreningar. I byggnaden har kommunen egen personal placerad som

6 svarar för fastighetsförvaltning, post och reception, användningen av verksamhetslokaler inkl. personal som svarar för instruktion och ledning i användandet av viss utrustning, etc. Flertalet av kommunens personal har direkt och regelbunden kontakt med barn. Z anlitar i sin verksamhet kommunens personal, men har i princip inget arbetsledningsansvar för den. I exemplen synes de angivna juridiska personerna X och Z samt kommunen själva ha rätt att begära uppvisande av registerutdrag. Av lagrådsremissen framgår att dessa inte får för föreningen visa upp utdraget eller redovisa innehållet, särskilt inte om utdraget är orent, inte heller den bedömning som gjorts för att anlita någon med orent uppdrag. Frågan gäller därför nu föreningens rätt att begära ett uppvisande. Detta kan innebära ett dubbelt uppvisande, något som inte behandlats i Promemorian eller lagrådsremissen. I sammanhanget får nämnas att ett bemanningsföretag som inte själv bedriver egen verksamhet som innebär direkta och regelbundna kontakter med barn som lagförslaget är utformat sannolikt inte har rätt att begära att registerutdrag uppvisas. Den frågan behandlas vidare nedan. Registerutdrag är inte aktuellt för en juridisk person. Bestämmelsen gäller inte en fysisk person, t.ex. en enskild näringsidkare, som inte själv ska delta i verksamheten sker det gäller i stället 3 första stycket 1. Bestämmelsen är begränsad till att avse den som är anställd hos den som avtalet sluts med. I lagrådsremissen har ingående redogjorts och motiverats varför utdrag inte kan begäras för den som redan är anställd, något som också ska gälla för en redan anställd som får nya arbetsuppgifter som innefattar direkta och regelbundna kontakter med barn även för det fall den anställde tidigare inte haft sådana uppgifter. I lagförslaget anges att någon erbjuds eller tilldelas uppgifterna om det sker genom anställning (kurs. här). Av författningskommentaren framgår (s. 47) att bestämmelsen avser den som innehar anställning. Detta får då tolkas som att bestämmelsen avser såväl den som efter det avtalet slutits anställs som den som innan dess redan är anställd. I en kommande proposition bör lagtext och motivskrivningar förtydligas i detta avseende. Vad som anges i övergångsbestämmelserna p 2 synes avse situationen vid lagens ikrafttrdande. Utgångspunkten blir att begäran om uppvisande av registerutdrag får ske varje gång ett enskilt uppdrag inleds hos den som svarar för verksamheten oavsett när anställningen hos uppdragstagaren skedde. I lagförslaget finns ingen motsvarighet till undantaget i 2 kap 32 skollagen (2010:800) från att uppvisa registerutdrag vid förnyat uppdrag inom ett (1) år. Lagförslagets bestämmelser om uppvisande av ett högst ett år gammalt registerutdrag som personen får behålla bör dock kunna medge en smidig hantering. Av exempel 1 och 2 framgår att den som avtalet slutits med kan anlita andra än anställda. Det finns skäl att överväga att bestämmelsen kompletteras. Eventuellt kan frågan hänskjutas till den nya registerutdragsutredningen, som enligt sina direktiv ska ta ställning till i vilken utsträckning praktikanter och andra personkategorier som kan verka på en arbetsplats ska omfattas av de åtgärder som föreslås (Dir 2013:56 s. 9). Ställningstagandena bör redovisas i den kommande propositionen. Exempel 2 har en grund i nyligen uppmärksammade problem med tillämpningen av hälso- och sjukvårdslagstiftningens administrativa och organisatoriska regelverk i ideella föreningars medicinska verksamhet. Det regelverket är skrivet för samhällets hälso- och sjukvård och är inte anpassat till

7 ideella föreningars förhållanden. Erforderliga dispensmöjligheter saknas, sådana kräver ny lagstiftning. Den frågan bereds f.n. inom civilsamhällets ideella sociala organisationer. Exempel 3 pekar på att avtal, som ju sluts mellan två parter, kan vara av olika slag. En ideell förening kan för sin verksamhet behöva teckna t.ex. avtal att hyra lokaler av någon annan. I det angivna fallet har föreningen mycket begränsade möjligheter att påverka vilka personer som utför arbetet hos den som föreningen träffat avtalet med. I detta fall blir det närmast kommunen som har att hantera frågan om registerutdrag. Möjligheterna för kommunen att informera föreningen om förekomsten av orena registerutdrag är begränsad, bl.a. till följd av den personalsociala sekretessen. I inledningen av 3 första stycket talas om att någon erbjuds eller tilldelas uppgifter inom den aktuella verksamheten vilket kan ske genom ett avtal. I andra stycket anges att för den inom verksamheten som beslutar om anlitandet. Med verksamheten får förstås den egna verksamhet den beslutande företräder, inte den som någon annan ytterst svarar för. Bestämmelsen bör förtydligas så att det här klart framgår vem av de avtalsslutande parternas som så att säga äger registerutdragsfrågan. Registerutdrag på begäran av bemanningsföretag, utbildningsanstalter m.fl. I anslutning till bestämmelserna i 3 första stycket 2 och 3 lagrådsremissens lagförslag finns skäl att överväga en möjlighet att begära uppvisande av registerutdrag även för de som tillhandahåller personer för anställning och/eller uppdrag i verksamheter som innebär direkta och regelbundna kotakter med barn. Bemanningsföretag, utbildningsanstalter och andra som förmedlar personer för arbete/uppdrag/praktik etc. och som inte har någon egen barnverksamhet omfattas inte av de nu föreslagna reglerna. Detta gäller i viss utsträckning också myndigheter och organisationer som svarar för rehabilitering, återanpassning i samhället etc. Rimligtvis bör dessa ha ett ansvar för vilka de skickar och då också rimliga kontrollmöjligheter. Sådana regler kan kräva kompletterande utredningar något som kan vara en uppgift för den nya registerutdragsutredningen. Frågan som är aktuell även för skolan och LSS verksamheten m.fl. bör redovisas i den kommande propositionen. Byte av utförare motstridiga EU direktiv I LAS finns bestämmelser om anställningsskyddet när en ny utförare övertar verksamheten. Detta är bl.a. aktuellt vid byte av utförare efter en upphandling. Detta är reglerat genom 6 b LAS, som bygger på ett EU direktiv, numera det s.k. Överlåtelsedirektivet EG 2001/23/EG. Av 2 LAS framgår att bestämmelsen inte får inskränkas genom kollektivavtal (i 2 LAS hänvisas till ett äldre direktiv, LAS är inte uppdaterad p å denna punkt). Bestämmelsen innebär att vid byte av utförare är den nya utföraren skyldig att erbjuda de i verksamheten anställda anställning på samma villkor som tidigare. Detta gäller i princip för en tid om ett år. En konsekvens är t.ex. att den som accepterar erbjudandet får tillämpa sitt kollektivavtal, även om den nya arbetsgivaren har ett annat, vidare behåller vederbörande sin tid och plats enligt turordningsreglerna. Bestämmelsen aktualiserar i detta sammanhang frågor om behöver klargöras. Vid övergång till den nya utföraren om detta ska ses som en nyanställning eller inte. Om svaret är att det inte är en nyanställning får då den nya utföraren begära att personen uppvisar ett registerutdrag. Om svaret är att det är en nyanställning och personen uppvisar ett orent registerutdrag, får den nya arbetsgivaren då vägra anställningen eller ändra arbetsuppgifterna. Den tidigare arbetsgivaren kan ha känt till uppgifterna i registerutdraget och vid sin prövning funnit att de inte utgjort något hinder för

8 tjänstgöringen, som kan ha anpassats till uppgifterna. Den nya arbetsgivaren kan här tänkas göra en annan bedömning. De angivna frågorna behöver klaras ut i detta sammanhang. Många ideella föreningar driver upphandlad social verksamhet. Samtidigt svarar de inte sällan för insatser till stöd för tidigare dömda och deras återanpassning i samhället. Ett registerutdrag avser även uppgifter om åtalsunderlåtelser där vård meddelats i ställer för straff. Insatserna kan ske genom anställning i föreningens verksamhet. Detta kan även förekomma i en verksamhet föreningen driver efter avtal, ibland med samhällsstöd eller som skyddat arbete. Om de två EU direktiven visar sig oförenliga i något avseende behöver klaras ut vilket som har företräde fram till dess något av dem justeras. Detta är en principfråga som tidigare påtalats för Regeringskansliet i arbetet med registerlagstiftning för skolan och i LSS verksamhet, dock utan synbara resultat. En lösning kan vara att problemet redovisas i den kommande propositionen men att frågan hänskjutits till den nya registerutdragsutredningen. Registerutdrag finns inte I det biståndsarbete många ideella föreningar bedriver kan ingå att ta emot volontärer, praktikanter m.fl. från utvecklingsländer, dvs. länder utanför EES-området varifrån registeruppgifter inte kan/får hämtas eller inte finns. Dessa personer deltar inte sällan i föreningarnas barn- och ungdomsverksamhet. Det ligger då på föreningen att på annat sätt förvissa sig om personernas lämplighet. Det bör i den kommande propositionen klargöras att i vart fall EU direktivet inte hindrar denna verksamhet. Motsvarande bör i särskild ordning utredas i de verksamheter där det krävs kontroll genom registerutdrag. Organisatoriska bestämmelser I lagrådsremissens lagförslag, 2, finns definitioner av de i 1 utöver stat, kommun och landsting använda begreppen företag och organisation. Med företag avses en fysisk eller juridisk person som bedriver näringsverksamhet, med organisation en juridisk person som inte är ett företag. Bestämmelsen saknar motsvarighet i Promemorian. I lagrådsremissen förs en diskussion om begrepp som yrkesverksamhet, näringsverksamhet m.m. (se s. 26 27). Ideella föreningar ska kunna göra registerkontroll oavsett om de bedriver näringsverksamhet eller verksamhet som inte innebär detta. Vidare ska föreningen vara någorlunda organiserad. Därutöver gäller reglerna övriga företag. Detta är närmare utvecklat i författningskommentaren till bestämmelsen (s. 46). Med företag avses en fysisk eller juridisk person som bedriver näringsverksamhet. Det begreppet avses ha samma innebörd som i bokföringslagen (1999:1078), dvs. omfattar all verksamhet som är av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kan betecknas om yrkesmässig. Här hänvisas till bokföringslagens proposition (prop. 1998/99:130, Del 1 s. 381). Det innebär att den ekonomiska verksamheten inte behöver vara vinstdrivande, dock gäller kravet på yrkesmässighet. I det angivna propositionsuttalandet hänvisas till ett tidigare propositionsuttalande till den då föreslagna konsumentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 60). Näringsverksamhet förutsätter i detta fall således att två olika förutsättningar ska vara uppfyllda, viss ekonomisk verksamhet och att verksamheten är av kvalificerat slag, dvs. uppfylla krav på verkshöjd för att låna ett uttryck från en annan lagstiftning. Begreppet organisation avser en juridisk person som inte är ett företag enligt den angivna definitionen. Enligt författningskommentaren omfattar definitionen av organisation i första hand ideella föreningar som inte bedriver näringsverksamhet. Motivskrivningarna leder vidare till

9 osäkerhet om en ideell förening som är en egen juridisk person men för vilken bokföringslagen inte gäller omfattas av lagförslaget. Uttalanden i författningskommentaren kan ifrågasättas. Det påståendet kräver en utvikning om bokföringslagstiftningen. När den nuvarande bokföringslagen infördes fanns ingen motsvarande lagreglering av flertalet ideella föreningars bokföring. Detta reglerades i stället genom föreningsstadgar med varierande slag av hänvisningar till då gällande lagar om bokföring. Med den nya bokföringslagen kom ett komplicerat system för ideella föreningar. Föreningar med tillgångar skulderna oräknade på mer än 30 prisbasbelopp omfattades inte av bokföringslagen. Föreningar med större ekonomisk omslutning omfattades, dock utan straffansvar. Föreningar med näringsverksamhet enligt definitionen ovan omfattades utan något lägsta fribelopp. I det fallet skedde bokföringen under straffansvar. Den egna interna ekonomiska hanteringen räknades inte som hörande till näringsverksamhet. Detta gällde bl.a. intäkter i form av medlemsavgifter, gåvor, bidrag, m.m. och deras användning för att bestrida kostnader som lokalhyror, telefon, utgifter i den direkta medlemsverksamheten etc. Intäkter i form av tillfälliga försäljningar, loppisar och julmarknader etc. räknades inte heller in. Däremot räknades fortlöpande ekonomisk verksamhet in som näringsverksamhet oavsett beloppsstorlek. En kontinuerlig försäljning av föreningströjor räknades således in. Denna ekonomiska verksamhet räknades in i nettoomsättningen. En ideell förening som omfattades av bokföringslagen var skyldig av upprätta ett bokslut (bokslutsföretag) om nettoomsättningen uppgick till mer än 20 prisbasbelopp. Kort efter bokföringslagens ikraftträdande uttalade Bokföringsnämnden, som enligt bokföringslagen svarar för utvecklandet av god redovisningssed, att fribeloppet för ideella föreningar i praktiken saknade betydelse eftersom Bokföringsnämnden bedömde att den ekonomiska verksamheten var att se som näringsverksamhet i bokföringsagens mening. Bokföringsnämnden kritiserades för detta, bl.a. för att den i sin bedömning inte beaktade att graden av yrkesmässighet i det stora flertalet ideella föreningar var långt ifrån vad som förutsattes i bokföringslagens förarbeten och i det hänvisade uttalandet i propositionen till konsumentköplagstiftningen. Bokföringsnämnden utvecklade sina tankegångar i Bokföringsnämndens rapport Ideella föreningar och bokföringsskyldigheten en rapport om begreppet näringsverksamhet m.m. Rapporten, som nu är mer än 10 år gammal, blev kraftigt kritiserad. Den publicerades bara i en nätversion som Bokföringsnämnden alltjämt hänvisar till, bl.a. vid utarbetandet av Bokföringsnämndens allmänna råd 2010 om förenklat årsbokslut. Några år efter bokföringslagens införande gjordes ett antal förenklingar, bl.a. togs begreppet bokslutsföretag bort. I stället infördes för mindre bokföringspliktiga företag och föreningar regler om förenklat årsbokslut. Samtidigt infördes för bl.a. ideella föreningar en ändrad definition av begreppet nettoomsättning. De ska till denna lägga bidrag i form av gåvor, medlemsavgifter och andra liknande intäkter 1 kap 2 andra stycket bokföringslagen. Med den skrivningen och Bokföringsnämndens tolkning blir det knappast någon ideell förening kvar som inte bedriver näringsverksamhet i bokföringslagens mening och samtidigt underkastad bokföringslagen med straffansvar. I Sverige finns det långt mer än 100.000 ideella föreningar, de flesta mycket små. Flertalet av dessa är inte medvetna om vad Bokföringsnämnden anser gälla. Bokföringsnämnden har inte bemyndigats meddela föreskrifter till bokföringslagen, inte ens verkställighetsföreskrifter. Däremot anses Bokföringsnämnden ha en normgivningsfunktion vid sidan av regeringsformen se prop 1998/99:130 Del 1 s. 178 ff. Det systemet har kritiserats. Vid kontakter under hand med Justitiedepartementet har detta också framförts vid ett flertal tillfällen. Vid bokföringslagens ikraftträdande skrev KFUK-KFUMs

10 riksförbund (numera KFUM Sverige, en av Forums medlemmar) till departementet om tillämpningen av begreppet näringsverksamhet på små ideella föreningar. Dåvarande statsrådet Laila Freivalds utlovade i sitt svar en översyn. Bokföringslagen har sedan dess ändrats, den nu aktuella frågan har dock ännu inte behandlats. I 4 kap 4 bokföringslagen anges i första stycket att om ett företag (i detta fall en bokföringspliktig ideell förening) bedriver flera verksamheter ska det ha en gemensam bokföring. I paragrafens andra stycket anges undantag som innebär att bokföringen får ske separat för de olika verksamheterna. En ideell förening som inom en och samma juridiska person bedriver olika verksamheter organiserade i skilda avdelningar eller sektioner kan således ha flera separata åtskilda bokföringar. Det kan därvid inträffa att någon eller några av dessa bedriver näringsverksamhet i bokföringslagens mening medan andra inte gör det och anpassat de olika bokföringarna därefter. Lagrådsremissens särskiljande definitioner mellan företag och organisation går här inte att tillämpa. Frågan om separata bokföringar i en ideell förening anmäldes för mer än 10 år sedan till Bokföringsnämnden. Något klarläggande därifrån har såvitt känt ännu inte kommit. Inom ideella organisationer har diskuterats att få till stånd en bättre ordning på bokföringsreglerna för mindre ideella föreningar. Det är därför olyckligt att nu hänvisa till bokföringslagen med snart 15 år gamla uttalanden som idag är tveksamt aktuella och som i sin tur bygger på uttalanden som är mer än 20 år gamla och som avser ett helt annat sakområde. Detta särskilt som definitionerna dels inte remissbehandlats, dels kan skrivas på annat sätt. Det bör vara tillräckligt att ange att lagen gäller i verksamhet av angivet slag som staten, en kommun, ett landsting, en annan juridisk person eller en enskild näringsidkare bedriver. Eventuella motiveringar kan begränsas till att ange att bestämmelsen beträffande en ideell förening gäller en sådan som är en egen juridisk person till skillnad från en lös sammanslutning samt något om vad som avses med enskild näringsidkare. Lagförslaget nu påkallar inte någon närmare utveckling av vad som konstituerar en ideell förening som en egen juridisk person. Den bedömningen kan ibland kräva ingående associationsrättsliga analyser inbegripet avgränsningen mot en oregistrerad ekonomisk förening. Detta bör inte vara det primära i en lagstiftning som är tillkommen för barns skydd. I motiveringen bör således hänvisningarna utgå till bokföringslagen, som inte är någon egentlig associationsrättslig lagstiftning. Beträffande begreppet enskild näringsidkare kan påpekas att det finns sådana som utan att bedriva någon egentlig ekonomisk verksamhet bedriver en kvalificerad yrkesverksamhet inom ramen för en specifik yrkeskompetens. Som exempel kan nämnas en läkare som ideellt (utan ekonomisk hantering, läkaren kan t.ex. vara pensionerad) bedriver barnmedicinsk verksamhet. Läkaren omfattas då inte av bestämmelserna om läkaren vill ha någon som biträder i arbetet. Det förekommer att en läkare med sådan verksamhet ideellt på olika sätt efter avtal bistår en ideell förening i dennas interna medicinska verksamhet. Läkaren kan här vara vårdgivare enligt 1 kap 3 patientsäkerhetslagen (se exempel 2 ovan). I den lagen betecknas läkaren som enskild näringsidkare. Av förarbetena till den bestämmelsen framgår emellertid att här inbegrips yrkesverksamhet helt utan ekonomiska inslag se prop. 2009/10:210 s 80 81, 189; ingen ändring avsedd mot tidigare reglering i lagen (1998:531) som endast angav krav på yrkesmässighet, någon ändring gentemot den dessförinnan gällande lagen

11 från 1996 var då inte heller avsedd, där angavs endast den som bedrev hälso- och sjukvård. Exemplet visar också på de ibland komplexa bedömningarna som lagförslaget kan medföra. Personuppgiftslagen, PUL I lagrådsremissen finns en närmare redovisning av vad som följer av PUL i detta sammanhang. Här saknas vad som följer av 17 PUL som behandlar de särskilda möjligheterna för en ideell förening att i sin verksamhet hantera känsliga personuppgifter. Bestämmelsen ger här en ideell förening vidare möjligheter än vad som gäller för många andra juridiska personer. En sådan redovisning bör tas in i en kommande proposition. Inom EU pågår ett arbete med att ta fram en ny dataskyddsförordning. Resultatet kan antas påverka PULs framtida utformning. I en kommande proposition bör detta anges, eftersom redovisningen i lagrådsremissen i en nära framtid kan bli inaktuell. Samtidigt bör anges att den nya registerutdragsutredningen enligt sina direktiv ska följa det arbetet. Enligt uppdrag Jonas Thorén Garvargatan 9 a, 112 21 Stockholm Tel 08/651 81 95, mobil 0733 39 12 10, e-post jonas@thoren.as I