Återvinning vid företagsrekonstruktion:

Återvinning vid företagsrekonstruktion: en granskning av rekonstruktörens benägenhet att väcka talan om återvinning Magisteruppsats från Affärsjuridiska programmet 15 hp, termin 8, VT 2009 Författare: Engelsk titel: Joseph Zamani Recovery at Company Reconstruction: a Study of the Reconstructors Inclination to Initiate an Action of Recovery

Innehåll FÖRKORTNINGAR... 4 1 INLEDNING... 5 1.1 Problembakgrund... 5 1.2 Problemformulering... 6 1.3 Syfte och målgrupp... 6 1.3.1 Inledning... 6 1.3.2 Syfte... 6 1.3.3 Målgrupp... 8 1.4 Avgränsningar... 8 1.5 Metod... 10 1.5.1 Inledning... 10 1.5.2 Ämnesval och informationssökning... 10 1.5.3 Den empiriska undersökningen... 11 1.5.4 Beskrivning av gällande rätt... 12 1.5.5 Problematisering av gällande rätt... 13 1.5.6 Resonerande kring rätten de lege ferenda... 13 1.6 Disposition... 14 2 INSOLVENSLAGSTIFTNINGEN... 15 2.1 Konkursinstitutet... 15 2.1.1 Allmänt... 15 2.1.2 Parterna i en konkurs... 16 2.1.2.1 Inledning... 16 2.1.2.2 Gäldenären och borgenärerna... 16 2.1.2.3 Konkursboet... 17 2.1.2.4 Konkursförvaltaren... 18 2.1.3 Förutsättningar för och verkan av konkurs... 18 2.1.3.1 Inledning... 18 2.1.3.2 Förutsättningar för konkurs... 19 2.1.3.3 Verkan av konkurs... 19 2.1.3.4 Utdelning i konkurs... 20 2.1.4 Rättegång i konkurs... 21 2.1.4.1 Inledning... 21 2.1.4.2 Parts- och processbehörighet... 21 2.1.4.3 Talerätt... 22 2.1.4.4 Gäldenärens tvister i konkurs... 23 2.1.4.5 Konkursrättsliga processkostnader... 24 2.2 Rekonstruktion enligt FrekL... 25 2.2.1 Allmänt... 25 2.2.2 Parterna i en företagsrekonstruktion... 26 2.2.2.1 Inledning... 26 2.2.2.2 Gäldenären och borgenärerna vid rekonstruktion... 26 2.2.2.3 Rekonstruktören... 26 2.2.3 Förutsättningar för och verkan av företagsrekonstruktion... 27 2.2.3.1 Inledning... 27 2.2.3.2 Förutsättningar för företagsrekonstruktion... 27 2.2.3.3 Verkan av företagsrekonstruktion... 27 2.2.4 Offentligt ackord... 28 2.2.5 Rättegång under företagsrekonstruktion... 28 2.3 Något om tidigare rekonstruktionslagstiftning... 29 2.3.1 Allmänt... 29 2.3.2 God man och återvinning... 29 3 ÅTERVINNING... 30 3.1 Återvinning i konkurs... 30 3.1.1 Inledning... 30 2

3.1.2 Återvinningsinstitutets syfte... 30 3.1.3 Vad som kan återvinnas... 31 3.1.4 Förutsättningar för återvinning... 32 3.1.5 Verkan av återvinning... 35 3.1.6 Förvaltarens berättelse... 35 3.1.7 Återvinningens processuella disposition vid konkurs... 35 3.2 Återvinning vid företagsrekonstruktion... 37 3.2.1 Inledning... 37 3.2.2 Kompletterande återvinningsregler i FrekL... 37 3.2.3 Rekonstruktörens berättelse... 38 3.2.4 Återvinningens processuella disposition vid rekonstruktion... 38 3.2.5 Ersättning för processkostnaderna i efterhand... 40 4 ÅTERVINNINGSFREKVENSEN... 41 4.1 Inledning... 41 4.2 Frekvensen... 41 4.3 Observationer vid undersökningens genomförande... 42 4.4 Sammanfattning... 43 5 LAGSTIFTNINGENS PÅVERKAN PÅ REKONSTRUKTÖREN... 44 5.1 Allmänt... 44 5.2 Rekonstruktörens incitament att väcka återvinningstalan... 45 5.2.1 Inledning... 45 5.2.2 Processkostnaderna... 45 5.2.3 Ackordets fastställande som förutsättning för återvinning... 48 5.2.4 Bristande symmetri med återvinning i konkurs... 49 5.3 Sammanfattning... 50 6 ÅTERVINNING DE LEGE FERENDA... 52 6.1 Allmänt... 52 6.2 Incitamentsproblematiken... 52 6.2.1 Inledning... 52 6.2.2 Vem skall svara för processkostnaderna?... 53 6.2.3 Gäldenärens ansvarighet för processkostnaderna... 54 6.2.4 Sammanfattande slutsatser... 55 6.3 Den bristande återvinningssymmetrin... 56 6.3.1 Inledning... 56 6.3.2 Insolvenskravet i 4 kap KL... 56 6.3.3 Rekonstruktörens återvinningstalan i konkurs... 57 6.4 Rekonstruktören som part efter rekonstruktionens slut... 58 6.4.1 Inledning... 58 6.4.2 Återvinningsmedlen som underlag vid ackordsförhandlingen... 59 6.4.3 Partsfrågan... 61 6.4.4 Sammanfattande slutsatser... 64 7 SAMMANFATTNING... 65 8 KÄLLFÖRTECKNING... 66 BILAGA 1 SÖKKRITERIER OCH RESULTAT FÖR EMPIRISK UNDERSÖKNING... 69 3

Förkortningar AckL Ackordslagen (1970:847) FrekL Lag (1996:764) om företagsrekonstruktion FRL Förmånsrättslag (1970:979) KL Konkurslag (1987:672) Prop. Proposition RB Rättegångsbalk (1942:740) SOU Statens offentliga utredningar T Tvistemål UB Utsökningsbalk (1981:774) Ä Ärende 4

1 Inledning 1.1 Problembakgrund Den 12 december 1970 utfärdades ackordslagen (AckL), vilken ersatte tidigare lagstiftning på området. AckL berörde i korthet möjligheten för en gäldenär utan långsiktig betalningsförmåga att, under medverkan av en god man, träffa en uppgörelse med sina fordringsägare. En sådan uppgörelse, vilken antingen träffades genom avtal (underhandsackord) eller efter förhandling enligt AckL (offentligt ackord), innebar som huvudregel att borgenärerna godtog att sätta ned sina fordringar med en viss procent mot att de fick betalning efter uppgörelsens träffande. Till skillnad från förfarandet vid konkurs gav AckL inte upphov till någon rådighetsinskränkning av gäldenären. Förfarandet var av frivillig karaktär och utgjorde ett alternativ till konkurs för företag som fortfarande var livskraftiga och hade relativt ljusa framtidsutsikter. Hur som helst var syftet, som ovan nämnt, att medel från gäldenärens tillgodohavanden skulle komma borgenärerna till gagn. De medel som fanns tillgängliga hos gäldenären var således utgångspunkten i ackordsförhandlingen. I AckL:s föregångare fanns emellertid ett kryphål, vilket i viss mån urvattnade borgenärernas incitament att ingå en uppgörelse om offentligt ackord. Tidigare lagstiftning saknade möjligheten till återvinning, motsvarande de regler som råder under konkurs. Detta medförde att gäldenären, strax innan en ansökan om ackordsförhandling, ibland valde att ta tillfället i akt och avhända sig viss egendom till en borgenär vilken gäldenären önskade hålla sig på god fot med. Lagstiftaren synade detta problem och löste situationen genom att i 16 AckL införa en hänvisning till återvinningsreglerna i dåvarande konkurslag. De återvunna medlen skulle, via gäldenären, efter att talan väckts av en borgenär, i slutändan komma hela borgenärskollektivet till godo. Under AckL:s utformning diskuterades även talerätt (avseende återvinningen) för den gode mannen. Komplikationerna ansågs dock för stora och förslaget underkändes. I samband med att lagen om företagsrekonstruktion (FrekL) ersatte AckL var frågan återigen aktuell. Denna gång gick lagstiftaren ett steg längre och erkände, trots meningsskiljaktigheter, talerätt för rekonstruktören. Efter mer än ett decennium med rådande lagstiftning är det hög tid att utvärdera resultatet. 5

1.2 Problemformulering 1. I vilken utsträckning brukas återvinningsinstitutet under företagsrekonstruktion respektive konkurs? 2. Vari kan en eventuell skillnad i frekvens grunda sig? 3. Finns det ett behov av förändring i lagstiftningen? 4. Hur kan i sådant fall lagstiftningen förbättras och effektiviseras? 1.3 Syfte och målgrupp 1.3.1 Inledning Under 1.2 presenterades uppsatsens problemformulering vilken är starkt sammankopplad med uppsatsens syfte. Syftet har främst till ändamål att utveckla problemformuleringen, knyta den till ett sammanhang och nyansera problemen för läsaren. Vidare följer under 1.3.3 en redogörelse för uppsatsens målgrupp. 1.3.2 Syfte Återvinningsinstitutet är sedan lång tid tillbaka väl förankrat i konkursrätten. 1 Eftersom institutet utvecklades som ett oumbärligt komplement med syfte att vidare effektivisera konkursens ändamål är det också i grund och botten anpassat till de förhållanden som råder under konkurs. En förutsättning för konkurs är att gäldenärens rådighet inskränks och därtill att ett konkursbo erhåller förfoganderätt över konkursegendomen. Vid en rekonstruktion 2 enligt FrekL råder däremot inte något liknande förhållande. Gäldenären behåller under rekonstruktionen sin rådighet och har, med vissa undantag, fri förfoganderätt över den egendom han äger. Följaktligen finns heller inget bo under en rekonstruktion. Skillnaderna, förfarandena emellan, är emellertid inte följden av en slump, utan snarare tvärtom. FrekL skall utgöra ett alternativ till konkurs med syfte att få alltjämt livskraftiga företag på fötter igen. 3 Men trots att förfarandena på det mest elementära planet skiljer sig åt 1 Som jag diskuterar nedan, under 3.1.2, är återvinningsinstitutet en förutsättning för en effektiv konkurslagstiftning. 2 Om inte annat nämns nedan avses hädanefter med rekonstruktion en företagsrekonstruktion enligt FrekL. 3 Se Brandberg/Knutsson, Advokatsamfundet. 6

har återvinningsinstitutet ändock ansetts nödvändigt under företagsrekonstruktion, vilket det även var inom ramarna för lagens föregångare AckL. Som helhet har FrekL fått utstå syrlig kritik. Lagen har ansetts vek och verkningslös. 4 Vidare har den kritiserats för att vara mycket litet använd i praktiken. 5 En generell uppfattning är också att återvinningsinstitutet, under rekonstruktion, har fått ett svagt genomslag. Fråga uppstår då om ett sådant påstående är empiriskt underbyggt, 6 och om så är fallet, varför avvikelser förekommer mellan konkurs och rekonstruktion. Vari grundar sig den påstådda diskrepansen? Förhållandena som föregår konkurs respektive rekonstruktion kan visserligen se olika ut. Eftersom insolvens inte är ett krav vid ansökan om rekonstruktion enligt FrekL antyder redan detta att en rekonstruktionsgäldenär inte nödvändigtvis befinner sig i samma ekonomiskt prekära situation som en konkursgäldenär. På grund av detta kan det antas att trycket från borgenärerna generellt sett bör vara något lägre och att antalet otillbörliga rättshandlingar följaktligen också bör vara något lägre. Däremot finns det inget som styrker att antalet återvinningsbara transaktioner i sammanhanget skulle vara obefintligt. Enligt 3 kap 5 FrekL framgår det att de materiella återvinningsreglerna, vid företagsrekonstruktion, är desamma som i konkurs. Eftersom såväl konkurs som rekonstruktion i stort berör samma målgrupp, nämligen näringsidkare, 7 kan det inte heller häri ligga någon skillnad som medför den påstått låga frekvensen återvinningar under rekonstruktion. Det primära syftet med denna uppsats är således att klargöra huruvida någon frekvensskillnad förekommer mellan återvinning i konkurs respektive företagsrekonstruktion. Vidare ämnar jag utreda vari en sådan skillnad grundar sig. Om lagstiftningen visar sig snedvrida återvinningsinstitutets tillämplighet på FrekL ingår det som ett led i denna uppsats att analysera möjligheterna till att förbättra och effektivisera den. 4 Se Brandberg/Knutsson, Advokatsamfundet, som hänvisar till uttalande av Mellqvist, Lindstrand, s. 47. Jfr Nellbeck, s. 130 ff., Sundgren, s. 61, Persson/Tuula, s. 76-88 och Lindskog, s. 25. 5 Se Karlsson-Tuula, s. 96. 6 Jfr del 4. 7 Antalet personliga konkurser uppgick 2007 till 361 stycken medan antalet företagskonkurser uppgick till 5791 stycken. Se ITPS 2007, s. 16 och 39. Jfr 1 kap 1 KL och 1 kap 1 FrekL. 7

1.3.3 Målgrupp Uppsatsen ämnar primärt belysa brister och inkonsekvenser i rådande lagstiftning samt, där så är möjligt, presentera tänkbara förbättringar i densamma. Tanken är således att den skall fungera som underlag i debatten kring FrekL, i synnerhet beträffande återvinning. En förutsättning för att tillgodogöra sig innehållet i denna uppsats är emellertid att läsaren behärskar en grundläggande juridisk systematik och terminologi. Därutöver riktar sig uppsatsen till alla som har ett intresse av att följa den insolvensrättsliga debatten. Den till huvudsak berörda målgruppen får trots det anses vara de jurister, ekonomer, politiker och övriga dithörande ämbetsmän vilka har möjlighet att påverka den direkta utgången av lagstiftningsprocessen. 1.4 Avgränsningar 1996 trädde FrekL ikraft och ersatte AckL. FrekL har dock återkommande varit föremål för debatt. Tonläget har emellanåt varit högt. Rekonstruktionsinstitutets belackare hävdar bestämt att lagen inte lever upp till sitt syfte. 8 Den 19 april 2007 fattade därför regeringen beslut om att påbörja en utredning vilken skulle bringa klarhet i frågan om och hur förfarandet för företagsrekonstruktion kan förbättras och samordnas med konkursförfarandet. 9 Resultatet skulle ha redovisats senast den 15 september 2008 men tidsfristen förlängdes den 12 juni samma år till den 15 maj 2009. 10 Nyligen förlängdes tidsfristen ytterligare och resultatet skall, enligt rådande direktiv, redovisas den 15 november 2009. 11 När sedan utredningen väl är klar skall ärendet ut på remiss. Mot bakgrund av detta torde utredningen vara förenad med en viss tidsutdräkt. I det ursprungliga direktivet stadgas inte några andra önskemål kring återvinningsinstitutet än att utredaren skall se över möjligheterna att i konkurs återvinna skatter och avgifter. 12 Detta utesluter dock inte att utredningen i övrigt lämnar förslag om ändringar som berör såväl återvinningsinstitutet i konkurs som under företagsrekonstruktion eftersom det ligger inom ramarna för direktivet. På grund av den ovan nämnda tidsutdräkten och utredningsresultatets ovisshet skall jag emellertid inte vidare beakta utredningen. 8 Se 1.3.2. 9 Direktiv 2007:29. 10 Direktiv 2008:77. 11 Direktiv 2009:41. 12 Direktiv 2007:29. 8

Ett led i denna uppsats är att fastställa återvinningsfrekvensen i syfte att empiriskt underbygga lagstiftningens praktiska genomslag. Att uppdaga hur många återvinningsbara transaktioner som leder till en återvinningstalan utgör inte, annat än tidsmässigt, några komplikationer i uppsatsarbetet. Det skulle dock även vara av intresse att erhålla statistiskt underlag på hur många potentiella återvinningar under företagsrekonstruktion som leder till förlikning. En sådan empirisk undersökning kan emellertid inte byggas på data hämtade från en eller ett par källor, utan måste hämtas från alla rekonstruktörer var för sig. 13 Detta skulle innebära ett så omfattande undersökningsarbete att färdigställandet av en sådan undersökning i sig skulle utgöra ett examensarbete. Således skall inte frågor om återvinningstvister som resulterat i förlikning fungera som underlag för denna uppsats. Vidare har jag, av tidsskäl, valt att begränsa mig till en tingsrätt som källa för den empiriska undersökningen under del 4. 14 Återvinningsinstitutet är visserligen centralt för denna uppsats. Dock skall fokus i detta sammanhang riktas mot hur återvinningsinstitutet fungerar och vilket syfte det fyller snarare än dess materiella innehåll. Frågan om vad som kan återvinnas skall således endast kortfattat avhandlas. Inte heller skall uppsatsen i någon djupare mening beröra ackord som fastställs under hand eftersom dessa sker utanför FrekL och inte har något samband med återvinningsinstitutet. I 3 kap 2 3 st FrekL stadgas förvisso att offentligt ackord kan avse även överenskommelser där gäldenären endast får anstånd med betalningen (moratorieackord). Moratorieackord kommer dock inte att vara föremål för denna uppsats. I stor utsträckning behandlas i denna uppsats återvinningsinstitutets processuella disposition. Under såväl konkurs som rekonstruktion har en borgenär möjlighet att väcka talan om återvinning. 15 Denna uppsats berör dock inte situationen att en borgenär väcker talan om återvinning utan endast situationer där en rekonstruktör alternativt en konkursförvaltare väcker sådan talan. Inte heller berör uppsatsen rekonstruktion där en fysisk person är gäldenär. Vidare skall det också beträffande konkursinstitutet framföras att jag huvudsakligen riktar in mig på företagskonkurser eftersom de personliga konkurserna inte har något samband med FrekL. 16 Slutligen skall det påpekas att vissa avgränsningar också sker löpande i texten. 13 Jfr 1.5.3. 14 Eftersom en majoritet av svenska företag har sitt säte i Stockholm har jag valt att utgå från Stockholms Tingsrätt. För en utförligare redogörelse om den empiriska undersökningen, se 1.5.3. 15 Se 4 kap 19 2 st KL och 3 kap 6 FrekL. 16 Se 1 kap 1 FrekL. 9

1.5 Metod 1.5.1 Inledning I det följande ämnar jag redogöra för den metodik jag använt mig av i uppsatsarbetet. För att läsaren utan förvirring skall kunna tillgodogöra sig min metod har jag valt att dela upp redogörelsen utefter arbetets kronologiska ordning. Följande avsnitt berör således metod för: (1.5.2) ämnesval och informationssökning; (1.5.3) den empiriska undersökningen; (1.5.4) beskrivning av gällande rätt; (1.5.5) problematisering av gällande rätt; och (1.5.6) resonerande kring rätten de lege ferenda. 1.5.2 Ämnesval och informationssökning Sommaren 2008 var jag sommarnotarie vid Ackordscentralen Stockholm. Det var också i samarbete med min dåvarande handledare Hans Ödén som den aktuella frågeställningen växte fram. Hans Ödén har mångårig erfarenhet som konkursförvaltare och rekonstruktör och frågeställningen har sin upprinnelse i problem uppmärksammade av honom. Han har inom ramen för sitt yrke upplevt att återvinningsinstitutet inte fyller sin funktion under företagsrekonstruktion och att rekonstruktörer i allmänhet drar sig för att väcka talan. Således tog jag mig, i januari 2009, an frågeställningen för att lyfta fram och eventuellt kunna presentera en lösning på problematiken. Till en början kretsade arbetet i stor utsträckning kring att ta fasta på de materiella reglerna och att först därefter söka utveckla och problematisera frågeställningen. Således bestod den första fasen av arbetet i att granska lagar. Efter att ha fördjupat mina grundläggande kunskaper om återvinningsinstitutets materiella utformning i 4 kap konkurslagen (KL) blev utgångspunkten att söka efter de skillnader som uppstår i och med att en återvinningstalan istället väcks i samband med företagsrekonstruktion. Under denna fas riktade jag in informationssökningen mot förarbeten samt lagkommentarer och övrig doktrin. 17 Under uppsatsarbetets tidiga skede hade jag endast tillgång till ett fåtal källor, men efter att ha tillgodogjort mig hänvisningar från dessa kom jag efter hand i kontakt med andra källor av värde. Till slut hade jag så pass mycket material av god kvalitet att jag inte förrän senare under arbetets gång kompletterade med att söka tidskrifter, artiklar och elektroniska källor. 17 Se del 8 i sin helhet. 10

Utgångspunkten i min informationssökning har under arbetets gång varit Humanistisksamhällsvetenskapliga biblioteket vid Linköpings universitet. Där har tillgång funnits till ett flertal verk inom process- och insolvensrätten, avseende såväl förarbeten som doktrin. I övrigt har det material som inte funnits att tillgå varit möjligt att erhålla via fjärrlån. Även min efterfrågan på artiklar och tidskrifter har löpande tillgodosetts genom universitetsbibliotekets utbud. Statistik har i viss utsträckning hämtats från Institutet för tillväxtpolitiska studiers (ITPS) hemsida. 18 Övriga elektroniska källor har hittats genom sökorden: konkurs och företagsrekonstruktion respektive speciella rättssubjekt. 1.5.3 Den empiriska undersökningen Den empiriska undersökningen har, under arbetets gång, tagit mycket av min tid i anspråk. Det finns flera orsaker till detta. För det första var utgångspunkten för den empiriska undersökningen Stockholms Tingsrätt, vilket har inneburit en del resande. Vidare är tingsrättens interna databas (Vera) både långsam och svårhanterlig. Därutöver skall det tilläggas att tingsrättens arkiv, vilket innehåller alla tingsrättens akter från de senaste tio åren, 19 endast har öppet 3 timmar på vardagar. Dessutom är det bara möjligt att studera två akter åt gången. Som ovan nämnts var utgångspunkten för undersökningen Stockholms Tingsrätt. Att valet föll på just denna tingsrätt beror på att flertalet bolag har sitt säte, och således sin hemvist, inom Stockholms domsaga. 20 Att bara nyttja en tingsrätt som källa kan vid första anblick framstå som bristfälligt. Å andra sidan har det material som funnits tillgängligt vid Stockholms Tingsrätt varit mer än tillräckligt för en uppsats som omfattar 15 högskolepoäng. Undersökningens genomförande var, om än tidsödande och energikrävande, inte vidare komplicerat. Tingsrätten använder sig av en intern databas, vilken fungerade som sökmotor för empirin. Jag började med att söka upp alla företagsrekonstruktioner, som tingsrätten handlagt och avslutat, från tidigaste datum möjligt till och med 2008-12-31. Antalet stannade på 357. 21 Rekonstruktörsberättelserna, när sådana funnits, 22 för dessa akter granskades sedan 18 Se ITPS. 19 Fem år för brottmål. 20 Jfr 10 kap 1 rättegångsbalken (RB). 21 Se Bilaga 1. 22 Kopior togs på relevanta rekonstruktörsberättelser. 11

två åt gången för att uppdaga uppmärksammade återvinningsbara transaktioner och uttalanden kring dessa. Därefter sökte jag för samma period som ovan, genom Vera, upp alla återvinningstvister som handlagts vid Stockholms Tingsrätt. Antalet stannade på en. Samma procedur upprepades för konkurser och konkursåtervinningar, men på grund av alltför omfattande underlag begränsades perioden till 2008-01-01 2008-12-31. Antalet konkurser uppgick under denna period till 1989 stycken och antalet konkursåtervinningar till 56 stycken. 23 Materialet sammanställdes sedan i tre tabeller, vilka åskådliggörs under del 4. Två tabeller avser återvinningsfrekvensen (en för rekonstruktion och en för konkurs), 24 medan den tredje redogör för storleken på de transaktioner vilka ansetts återvinningsbara. 25 Nämnas bör att nyss nämnda tabeller bör granskas mot bakgrund av att underlaget för återvinningar vid rekonstruktion vida understiger underlaget för konkursåtervinningar. 1.5.4 Beskrivning av gällande rätt Beskrivning av gällande rätt har genomgående behandlats mot bakgrund av lagar, förarbeten och doktrin, så kallad rättskällelära. 26 Den grundläggande insolvensrättsliga framställningen (del 2) är uppdelad i tre kategorier: konkurs, företagsrekonstruktion enligt FrekL och offentligt ackord enligt AckL. Med avseende på konkurs har antalet källor, och kvaliteten på dessa, varit tillfredställande. Utöver lagar och förarbeten behandlar doktrinen nästintill uttömmande området, varpå arbetet i stor utsträckning inneburit en sammanställning. Det mest krävande momentet torde ha legat i en exemplifiering av det processrättsliga sambandet mellan parts- och processbehörigheten å ena sidan och talerätten å andra sidan. Beträffande rekonstruktion och ackord har underlaget inte varit lika tillfredställande. I syfte att beskriva den materiella rätten har dock, utöver lagar och förarbeten, lagkommentarerna till FrekL och AckL varit tillräckligt underlag för att kunna ge läsaren den överskådliga bild som sammanhanget kräver. Om del 2 inte vållat några problem har del 3 stundom krävt mer tankemöda. Återvinning i konkurs är ett ämne som tidigare behandlats i relativt stor utsträckning, i synnerhet de 23 Se Bilaga 1. 24 Se 4.2. 25 Se 4.3. 26 Se Sandgren, s. 36. 12

materiella återvinningsreglerna. Jag har dock, inom ramen för denna uppsats, fäst stor vikt vid återvinningens processuella disposition. Förhållandena i konkurs är visserligen avhandlade, däremot saknas, med undantag för vissa uttalanden i kommentarerna till FrekL, underlag som beskriver partsproblematiken vid en rekonstruktionsåtervinning. Här har jag i viss mån fått göra avväganden som inneburit avsteg från vad som stadgas i förarbetena och istället tillämpa gällande processrätt på vad som uttryckligen föreskrivs i FrekL. 1.5.5 Problematisering av gällande rätt Problematiseringen i denna uppsats har självklart sin utgångspunkt i den frågeställning som till en början uppmärksammades av Hans Ödén. 27 Redan i uppsatsens tidiga skede tillgodogjorde jag mig i viss utsträckning innehållet i kommentarerna till FrekL 28. Där belystes främst faktumen att rekonstruktören är part och att återvinningstalan anhängiggörs först sedan ackord fastställts. Dessa två faktum är emellertid inte några problem i sig, utan det är istället följderna av dessa faktum som är värda att utreda. Beträffande det förstnämnda faktumet belyser lagkommentarerna i viss mån de problem som uppstår på grund av den rättsliga utformningen. Vidare pekar lagkommentarerna på ett annat problem, det vill säga att vissa av återvinningsreglerna i KL inte blir tillämpliga om rekonstruktionsgäldenären endast har betalningssvårigheter. Kommentarerna omfattar dock endast grundläggande utläggningar kring nämnda problematik. Eftersom området är snävt och litteraturen skral har det således varit upp till mig som uppsatsförfattare att vidare problematisera dessa frågor. Beträffande övrig problematisering har den skett successivt mot bakgrund av referensramen. Vartefter jag erhållit större kunskap om återvinningsinstitutets tillämplighet vid rekonstruktion har nya problem uppenbarat sig. 1.5.6 Resonerande kring rätten de lege ferenda Resonerandet kring rätten och dess eventuella framtida utformning har genomgående skett mot bakgrund av den problembild som framgår av del 5 i uppsatsen. Jag har, avseende diskussionen de lege ferenda, konsekvent pendlat fram och tillbaka mellan del 5 och 6. Som ett led i detta har sammanfattningen i 5.3 fungerat som tankekarta och utgångspunkt i arbetet. Jag har därigenom kunnat stämma av den tänkta lösningen mot såväl varje enskild del av problemet som helheten. 27 Se 1.5.2. 28 Se Hellners/Mellqvist. 13

1.6 Disposition Uppsatsen består av sju delar: (1) Inledning; (2) Insolvenslagstiftningen; (3) Återvinning; (4) Återvinningsfrekvensen; (5) Lagstiftningens påverkan på rekonstruktören; (6) Återvinning de lege ferenda; samt (7) Sammanfattning. Det inledande kapitlet har avhandlats ovan. Del 2 avhandlar gällande rätt och ämnar ge läsaren den grundläggande överblick över insolvenslagstiftningen som krävs för att tillgodogöra sig denna uppsats. Redogörelsen ämnar inte på något sätt vara uttömmande. Således krävs det inte av den invigde att han tillgodogör sig hela denna del. Dock bör han läsa de delar som berör rättegång vid konkurs respektive rekonstruktion. Vidare är del 3, i sin helhet, av stor vikt för att tillgodogöra sig såväl empiri (del 4) som analys (del 5-6) och sammanfattning (del 7). Del 4 ligger till grund för uppsatsen i sin helhet och bör studeras utförligt. Denna del har stor tyngd i sig, oavsett läsarens intresse för uppsatsens granskande delar. Del 5 presenterar såväl uppsatsens problematik som dess ursprung. I del 6 presenteras därefter möjliga förbättringar i lagstiftningen och uppsatsens huvuddrag sammanfattas slutligen i del 7. 14

2 Insolvenslagstiftningen 2.1 Konkursinstitutet 2.1.1 Allmänt I dagens samhälle är nästintill all typ av handel och utbyte förknippad med monetära transaktioner. Utan pengar som värderingssystem skulle alla moderna marknader rasa samman. I princip är hela den globala ekonomin uppbyggd efter detta värderingssystem, ett system där flexibilitet är honnörsordet. Det torde även vara behovet av denna flexibilitet som är upprinnelsen till kreditgivningsmarknaden, vilken de flesta såväl fysiska som juridiska personer är beroende utav. I det moderna samhället, där konkurrensen har trissat upp tempot markant, är det oerhört komplicerat att bedriva en verksamhet utan att kunna ge och ta emot krediter. Flexibiliteten är alltså en av de stora fördelarna med kreditgivningen. En av de stora nackdelarna är skuldsättningen. Vad gör kreditgivaren när en gäldenär inte erlägger betalning trots att kredittiden löpt ut? Det finns en rad påtryckningsmedel för en kreditgivare. Självklart kan han genom väl utformade avtal och hot om utträde ur eventuella avtal komma långt. Berör inte dessa påtryckningsmedel en gäldenär blir det i sista hand fråga om ett tvångsmässigt ianspråktagande av gäldenärens egendom (exekution). 29 För en gäldenär med såväl kort- som långsiktig betalningsförmåga sker exekution med avseende på viss egendom (specialexekution). 30 Regler om specialexekution återfinns inom svensk rätt i utsökningsbalken (UB). Denna uppsats berör dock bara de påtryckningsmedel som lagstiftaren sanktionerat inom ramen för svensk insolvensrätt 31, det vill säga medel som finns tillgängliga när en borgenär saknar kort- och/eller långsiktig betalningsförmåga. Eftersom kreditgivningsmarknaden har ett så pass stort genomslag på samhällsekonomin har lagstiftaren en svår uppgift på sitt bord. Det vill säga att på effektivaste sätt möjligt reglera en flexibel marknad utan att rubba kreditgivarens tillit till kredittagaren, och vice versa. Lagstiftningen måste således vara utformad på ett vis som å ena sidan motverkar missbruk av 29 Se Welamson, s. 1. 30 Jfr Elwing I, s. 11. 31 Se 2.1.3.2 för en definition av termen insolvens. 15

kreditgivningen och å andra sidan inte utgör hinder för marknadens flexibilitet, en till synes svår balansgång. Fundamentet inom den svenska insolvensrätten är KL. Den föreskriver att en gäldenär som är insolvent, på gäldenärens egen eller en borgenärs ansökan, skall försättas i konkurs. Den bärande tanken i KL är knuten till en proportionerlig fördelning av den förlust som bekommer borgenärerna via gäldenären. 32 Vidare är syftet med konkursinstitutet att hindra en kapplöpning (lat. concursus) mellan borgenärerna om gäldenärens tillgångar och ge utrymme för en [skuldavveckling] i lugna former, 33 och därigenom stärka den allmänna krediten. 34 Konkursens innebörd är slutligen att gäldenärens hela förmögenhetsmassa tvångsvis omhändertas (generalexekution) av ett självständig rättssubjekt vilket har till syfte att omvandla egendomen till pengar och därefter i möjligaste mån ersätta borgenärerna i proportion till deras respektive anspråk. 35 I denna bemärkelse innebär konkursinstitutet ett säreget förfarande. Konkursförfarandet kommer att behandlas mer utförligt i de kommande avsnitten, vilka i huvudsak ämnar överblicka konkursinstitutet såsom utgångspunkt för en återvinningstalan. 2.1.2 Parterna i en konkurs 2.1.2.1 Inledning I det nedanstående ämnar jag redogöra för de parter som är en del av konkursförfarandet. Att utröna vilka parterna är, deras ställning och intresse i konkursen är grundläggande för hela konkursinstitutet. Således följer här en beskrivning av gäldenären, borgenärerna samt boet och konkursförvaltaren. 2.1.2.2 Gäldenären och borgenärerna 1 kap 1 KL stadgar konkursens innebörd såsom ett av borgenärerna tvångsmässigt ianspråktagande av en gäldenärs samlade tillgångar för betalning av hans skulder. De primära 32 Se Welamson, s. 2. 33 Se SOU 2000:62, s. 105. Jfr RSV, s. 45. Se också Welamson, s. 3, Welamson/Mellqvist, s. 17. Jfr även Elwing II, s. 9 och Folkesson, s. 1. 34 Se Welamson, s. 205. 35 Jfr Elwing I, s. 11. 16

förutsättningarna för att en ansökan om konkurs skall godtas är alltså att det finns en skuldsatt fysisk eller juridisk person (gäldenär) och en eller flera fysiska eller juridiska personer med fordringsanspråk hos gäldenären (borgenärer). I detta skuldförhållande syftar KL till att reglera möjligheten för borgenärskollektivet att, i största möjliga utsträckning, erhålla betalning för sina fordringar. Som ovan nämnts, under 2.1.1, skall alltså gäldenärens egendom tvångsomhändertas för utbetalning till borgenärerna. 2.1.2.3 Konkursboet Att vara skuldsatt, utan möjlighet att betala, innebär för alla inblandade parter en mycket prekär situation. Det föreligger till att börja med en uppenbar intressekonflikt mellan gäldenären, som skall avverka sina skulder, och borgenärerna. Gäldenären, vilken har mottagit en eller flera krediter och nu inte kan betala alla dessa, har ett bristande förtroende hos borgenärerna men är samtidigt mån om sin rörelses fortlevnad. Den mest påträngande problematiken uppstår dock på grund av den inom borgenärskollektivet växande oron. 36 Borgenärerna vill självklart ha fullt betalt för sina fordringar. Att utefter detta förlita sig på att dessa, vilka oftast inte står varandra nära genom avtalsförhållanden eller dylikt, sinsemellan skall enas om en rättvis fördelning av gäldenärens medel kan te sig synnerligen naivt. Således har lagstiftaren dels rangordnat borgenärernas interna rätt till utdelning genom förmånsrättslagen (FRL) och dels skapat ett självständigt rättssubjekt som skall förvalta gäldenärens samlade tillgångar i syfte att betala ut medlen till borgenärerna (konkursboet). FRL kommer inte att beröras i någon vidare utsträckning, dock bör läsaren ha i bakhuvudet att olika fordringar inbördes kan generera olika rätt till betalning. Att förstå konkursboets syfte, funktion och roll är däremot av största vikt i syfte att tillgodogöra sig denna uppsats. Det speciella rättssubjekt som omhändertar den av borgenärerna ianspråktagna egendomen benämns i 1 kap 1 KL som konkursboet. Termen konkursbo är enligt Welamson i viss mån något tvetydig. För det första avses med termen den egendom som ingår i ett konkursbo, det vill säga att termen betecknar en förmögenhetsmassa. 37 Vidare avses också en beteckning av ett rättssubjekt, vilket företar handlingar genom en eller flera fysiska personer som 36 Se SOU 2000:62, s. 105. 37 Se 3 kap 1 och 3 KL. 17

ställföreträdare. 38 Det kan således vara av vikt att avgöra vad boet, såsom rättssubjekt, har för karaktär. Någon ingående diskussion kring boets karaktär är emellertid inte föremål för denna uppsats. 39 Det räcker med ett simpelt konstaterande att boet är ett för svensk rätt speciellt rättssubjekt med något tvetydiga egenskaper. 40 2.1.2.4 Konkursförvaltaren Eftersom boet ej är en fysisk person, men samtidigt ett rättssubjekt, är det i behov av en företrädare som kan föra dess talan. Den legala företrädaren för ett konkursbo är, enligt 1 kap 3 KL, konkursförvaltaren. 41 I 7 kap 1 stadgas vem som får utses till förvaltare. En förvaltare skall, enligt lagrummet, ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget. Vidare får han inte utses till förvaltare om det finns någon omständighet som kan rubba förtroendet för hans opartiskhet. Visserligen måste konkursförvaltaren vara opartisk på ett sådant sätt att det avspeglas i övriga parters tillit honom. Hur som helst inverkar inte detta på de intressen som förvaltaren primärt skall tillvarata, nämligen borgenärernas (8 ). Förvaltaren skall även verka för en snabb och förmånlig avveckling av boet. 2.1.3 Förutsättningar för och verkan av konkurs 2.1.3.1 Inledning För att en konkurs skall komma ifråga gäller vissa förutsättningar. Under 2.1.2.2 framgår det att en primär förutsättning för konkurs är att det finns en gäldenär och en eller flera borgenärer. Det måste således föreligga ett skuldförhållande. Detta är emellertid inte en tillräcklig konkursgrund. Eftersom konkurs för gäldenären betyder en avveckling av hans verksamhet har lagstiftaren således ställt upp vissa formella krav som förutsättning för en konkurs. Följande avsnitt ämnar utgöra en kortfattad redogörelse över vilka dessa förutsättningar är samt vilka följderna blir för konkursgäldenären och hans borgenärer. 38 Se Welamson/Mellqvist, s. 72. Se även Welamson, s. 192. 39 Frågan är utförligt debatterad i litteraturen. Se bl.a. Welamson, s. 193 ff., Welamson/Mellqvist, s. 72 ff., Tuula, s. 324 ff. och Elwing II, s. 14 ff. Jfr Elwing III, s. 979 ff. och Lawski II (Konkurs- och ackordslagarna), s. 31. Jfr prop. 1986/87:90, s. 183. 40 Se prop. 1986/87:90, s. 183. Jfr T 9812-05, s. 6. 41 I särskilda fall kan även flera konkursförvaltare utses för samma konkurs. 18

2.1.3.2 Förutsättningar för konkurs Inledningsvis, och även tidigare i uppsatsen, nämndes skuldförhållandet som den primära förutsättningen för konkurs. De mer specifika förutsättningarna framgår av KL. Till att börja med skall gäldenären, i enlighet med 1 kap 2, befinna sig i en sådan prekär ekonomisk sits att han inte [rätteligen kan] betala sina skulder och att denna oförmåga inte endast är tillfällig (obestånd) 42. Det skall alltså vara fråga om att gäldenären saknar medel att betala sina skulder alltefter de förfaller till betalning. Såsom lagrummet är utformat utesluts alltså som konkursgrund betalningsoförmåga av tillfällig natur 43, det vill säga sådan oförmåga där gäldenären endast saknar fritt tillgängligt kapital (illikviditet). Vidare utesluts även som konkursgrund det förhållandet att gäldenärens skulder för tillfället överstiger det egna kapitalet (insufficiens). 44 2.1.3.3 Verkan av konkurs 1 kap 1 KL talar om ett tvångsmässigt ianspråktagande av gäldenärens egendom. Redan detta uttalande erinrar om att konkursen kommer att medföra vissa inskränkningar till ofog för gäldenären. Vidare stadgas i 1 att tillgångarna omhändertas av konkursboet. 45 I samband med att konkursbeslutet meddelas mister alltså gäldenären rätten att förfoga över sin egendom (rådighetsförlust). 46 Allt som gäldenären förvärvar före och under konkursen ingår, som ovan nämnts, huvudsakligen i boet. Lön och jämställda förmåner får dock behållas i den mån [det] inte efter vederbörligt skatteavdrag uppenbart överstiger vad som går åt till hans familjs försörjning samt till fullgörande av annan underhållsskyldighet. 47 Rådighetsinskränkningen är, trots det hårda ingrepp den innebär, absolut nödvändig för att konkursinstitutet skall fungera. Det är knappast troligt att alla gäldenärer frivilligt skulle samarbeta med sina borgenärer. För att säkerställa en effektiv och pålitlig kreditgivning är det 42 Med obestånd likställs termen insolvens. 43 Betalningsoförmåga av tillfällig natur preciseras inte uttryckligen. Istället får en ekonomisk helhetsbedömning i det enskilda fallet göras där exempelvis parametrar som gäldenärens förvärvsförmåga, hans möjligheter att få lån eller att få betalningsuppskov, hans möjligheter att realisera egendom, det allmänna konjunkturläget i gäldenärens bransch, huruvida hans verksamhet är säsongsbetonad mäts. Se RSV, s. 53 f. 44 Se Welamson, s. 18 ff. och RSV, s. 52. 45 Enligt 3 kap 3 KL räknas till ett konkursbo all egendom som tillhörde gäldenären när konkursbeslutet meddelades och sådan egendom som tillfaller gäldenären under konkursen, så ock genom återvinning. Undantas gör dock icke utmätbar egendom (se 5 kap utsökningsbalken, UB). 46 Se 3 kap 1 KL. Rådighetsförlusten medför dock inte att äganderätten övergår till konkursboet, endast rätten att förfoga över egendomen. Se 2.1.2.3. 47 Se Welamson/Mellqvist, s. 58. 19

således uteslutet med ett mindre intrång i gäldenärens äganderätt. Mer ingående innebär rådighetsinskränkningen att gäldenären förlorar sin legitimation, det vill säga sin rättsliga förmåga att genom överlåtelse, pantsättning eller på annat sätt förfoga över den egendom som hör till konkursboet. Om gäldenären trots avsaknad av rådighet ger sig ut på ett nyss nämnt företag är följden av detta att rättshandlingen blir ogiltig. 48 2.1.3.4 Utdelning i konkurs Om en förestående konkurs inte avskrivs skall egendom som ingår i boet, och vilken nu har omvandlats till pengar (8 kap 1 KL), delas ut till borgenärerna (11 kap 1 ). Innan boets tillgångar delas ut till borgenärerna skall dock först ur egendomen viss ersättning tas. Sådan ersättning avser konkursförvaltarens arvode, vissa administratörer och konsulters arvoden, vissa handläggnings- och tillsynskostnader (konkurskostnader) samt ersättning för de skulder som boet själv ådragit sig (massaskulder). 49 Det första steget i utdelningsförfarandet är att förvaltaren upprättar ett utdelningsförslag utefter den förmånsrättsordning som är stadgad i FRL (4 ). När beslutet sedan är fastställt av rätten skall förvaltaren dela ut de medel som bekommer på varje borgenär (7 och 9 ). I samband med att rätten fastställer utdelningen är sedan konkursen avslutad (18 ). 48 Egendom som ej hör till konkursboet kan gäldenären däremot förfoga över på vanligt sätt. Se Lennander II, s. 3430. 49 Se 11 kap 1 och 14 kap 1 KL. 20