PM om Göta hovrätts dom i mål T mellan vissa fastighetsägare och Myresjöhus

1 Torgny Håstad, 24 februari 2013 PM om Göta hovrätts dom i mål T 99-12 mellan vissa fastighetsägare och Myresjöhus Efter genomläsning av tingsrättens och hovrättens domar har jag som negotiorum gestor följande kommentarer. Det rätta angreppssättet i målet måste vara att först tolka 2:1 och 2:6 i ABS 95 och därefter, om fel anses föreligga, gå över till 5:7 för att bedöma om entreprenören har ett ansvar för felet även efter garantitiden. Hovrättens dom är emellertid något annorlunda uppbyggd. På s. 12 x sägs att husen vid tidpunkten för besiktningarna var behäftade med skador/fel och att dessa är väsentliga (vilken lag- eller kontraktsbestämmelse har hovrätten tillämpat här?) för att därefter, på s. 12 y, ställa frågan om Myresjöhus svarar för felen, varvid hovrätten kommer in på 2:6 ABS. Kontraktets begreppsbildning är emellertid den att fel föreligger endast om entreprenören svarar för felen. När tingsrätten på s. 67 andra stycket förklarar att fel föreligger, vet läsaren över huvud taget inte vilken avtals- eller lagbestämmelse som tillämpas. 2:6 ABS 95 I 2:6 står att det föreligger fel, om resultatet av arbetet avviker från vad som avtalats eller resultatet inte motsvarar kravet på fackmässighet. Det är alltså fråga om två alternativa regler/grunder. Hovrätten skriver emellertid utan vidare på s. 17 att prövningen blir densamma enligt båda grunderna och nöjer sig med den prövning som då redan gjorts av huruvida resultatet saknade fackmässighet. Detsamma har f.ö. tingsrätten skrivit på s. 78 f. Så kan bestämmelsen emellertid inte läsas. Det föreligger ett fel om resultatet avviker från avtalet oavsett om arbetet utförts fackmässigt. Omvänt kan man undra om det är ett fel ifall arbetet utförts icke-fackmässigt men resultatet till slut ändå blivit det avtalade. I SOU 1979:36 Konsumenttjänstlag ansågs att beställaren i det senare fallet vid arbete på

2 löpande räkning inte skulle behöva betala mer än skäligt pris, varvid entreprenören får stå risken av att han arbetat oprofessionellt. Men fel föreligger inte (s. 459, instämmande i prop. 1984/85 s. 190 yn). Det framgår av 2:6 ABS att fel kräver att resultatet inte motsvarar avtalet eller kravet på fackmässighet (se även 9 konsumenttjänstlagen). I nyss nämnd SOU föreslogs i 3:1 att tjänsten skulle anses vara felaktig om utfört arbete eller använt material avviker från vad konsumenten med stöd av 2:1 5 har rätt att kräva och avvikelsen inte beror på omständighet som är att hänföra till konsumenten. I 2:1 föreskrevs att näringsidkaren skulle utföra tjänsten på ett fackmässigt tillfredsställande sätt och med omsorg ta tillvara konsumentens intressen. I 2:3 föreskrevs att tjänsten skulle leda till det resultat som har avtalats eller som konsumenten har haft anledning att räkna med. Resultatet skulle dessutom, enligt samma bestämmelse, ha den hållbarhet som är normal med hänsyn till tjänstens art och sättet för utförandet. Här var det alldeles klart att resultatansvaret enligt 2:3 var självständigt i förhållande till ansvaret för fackmässigt utförande enligt 2:1. Det är också värt att observera att förslaget anknöt till allmän kontraktsrätt såtillvida att resultatet inte bara skulle överensstämma med vad som var avtalat utan att beställarens befogade förväntningar skulle bli uppfyllda och att tjänsten skulle ha normal hållbarhet. Jämför här med 17 köplagen (följer av avtalet, ägnad för det ändamål som varor av samma slag i allmänhet används, avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta). Samma regler finns i 17 konsumentköplagen, där reglerna dessutom är tvingande till konsumentens förmån. Se även 4:19 första stycket JB (fel föreligger om fastigheten inte stämmer överens med vad som följer av avtalet eller om den annars avviker från vad köparen med fog kunde förutsätta vid köpet). Alltifrån den första konsumenttjänstlagen (prop. 1984/85:110, NJA II 1985 s. 300 ff.) motsvaras 2:1 i SOU:n av 4 konsumenttjänstlagen, medan 2:3 inte har någon motsvarighet under rubriken Uppdraget. I 9 konsumenttjänstlagen om vad som utgör fel hänvisas emellertid inte bara till kraven i 4 (se punkt 1), utan det står även (och självständigt) i punkt 3 att fel föreligger om resultatet avviker från vad som därutöver får anses avtalat. Här fångas alltså 2:3 i SOU:n upp genom att beställarens rimliga förväntningar på kvalitet och hållbarhet ska kunna beaktas. Att det särskilda momentet om normal hållbarhet strukits innebar inget avståndstagande; skälet angavs vara att momentet var överflödigt och inte

3 behövde omnämnas särskilt i lagtexten (se prop. s. 48 x). I specialmotiveringen (prop. s. 191 och NJA II 1985 s. 358) anges att avtalet inte behöver vara uttryckligt utan att det räcker med att kravet följer av avtalet eller i övrigt av en tolkning av avtalet (jfr här att utredningens avtalats ändrades till får anses avtalat ). Av propositionen framgår det för övrigt tydligt att felbedömningen är inriktad på resultatet av tjänsten och inte tar hänsyn till händelser utom näringsidkarens kontroll så länge händelsen inte beror på beställaren (s. 48 ö och 48 f.). Att motiveringen inte mer anknöt till köplagen och konsumentköplagen beror naturligtvis på att dessa lagar inte fanns 1984, vilket däremot 4:19 JB gjorde. Konsumenttjänstlagen är inte tillämplig på ifrågavarande tvist, eftersom uppförande av nya hus vid avtalens ingående låg utom lagen. I stället ska de allmänna avtalsvillkoren i ABS 95 tillämpas med möjlighet till jämkning enligt 36 avtalslagen eller konsumentavtalsvillkorslagen (1994:1512). Men 2:6 i ABS är uppbyggd på samma sätt som 9 konsumenttjänstlagen. Det finns därför all anledning att tillämpa ABS på det sättet att 2:6 a) och b) läses alternativt. Hovrättens och tingsrättens uttalanden att beställarnas åberopande av avtalet inte tillför något nytt förvånar. Frågan blir då om ordet avtalats i ABS 2:6 a) ska omfatta bara direkta och uttryckliga avtal. Har Konsumentverket i ABS velat inskränka det mer omfattande uttrycket får anses avtalat i 9 konsumenttjänstlagen och allmän kontraktsrätt (t.ex. 4:19 JB)? Detta kan Konsumentverket inte rimligen ha avsett. Att Konsumentverket godkänt vissa villkor innebär inte att de är individuellt förhandlade i konsumentavtalsvillkorslagens mening. Det står domstolarna fritt att i enlighet med allmän kontraktsrätt läsa avtalats som följer av avtalet/kan anses avtalat. Om en avvikelse från allmän kontraktsrätt vore avsedd, borde entreprenörsidan varit mycket tydlig och i ABS skrivit uttryckligen avtalats (se 10 konsumentavtalsvillkorslagen). Med denna utgångspunkt blir frågan om det får anses avtalat att nya hus uppförda av en näringsidkare ska ha en fuktisolering som hindrar att huset inom kort tid drabbas av mögelskador (normal hållbarhet). Det tror nog alla konsumenter gör som beställer ett nytt hus av en entreprenör, vilket entreprenören måste inse (därmed kan vid en avtalstolkning god fuktisolering anses avtalad med stöd av den s.k. klargörande- eller dolusregeln i 6

4 andra stycket avtalslagen). Och varför skulle inte den som beställer ett nytt hus kunna förvänta sig normal användbarhet, när den som köper en vara enligt köplagen eller en fastighet enligt JB kan kräva att köpeobjektet är användbart för sitt normala ändamål och svarar mot köparens befogade förväntningar? Hovrätten har emellertid en annan uppfattning och stöder sig på regeringens överväganden i prop. 2003/04:45 s. 64 ff., där regeringen vid utsträckningen av konsumenttjänstlagens tillämpningsområde till småhusentreprenader inte ville ålägga näringsidkaren ett ansvar för bristfälligheter som uppkommit när arbetet har utförts på ett sätt som vid tidpunkten för arbetets utförande motsvarade fackmässig standard (se rutan s. 64). Brister av denna art har i propositionen kommit att kallas utvecklingsfel (jfr utvecklingsskador i produktansvarsrätten). Hovrätten har dragit sin slutsats under ett avsnitt som handlar om huruvida entreprenaden uppfyller kravet på fackmässighet och skriver därefter på s. 17 att den alternativa grunden avvikelse från vad som är avtalat inte tillför något nytt (se även tingsrätten s. 78 f.). Men ställer man frågan om entreprenören kan ha ett ansvar även om kravet på fackmässighet är uppfyllt, måste frågan gälla om ansvaret kan grundas på en annan grund än bristande fackmässighet, närmast på vad som kan anses avtalat. Det får, välvilligt, förmodas att det är denna fråga (innebörden av 9 första stycket 3 i konsumenttjänstlagen) som regeringen behandlar på s. 64 ff., fastän regeringen på s. 64 n (jfr hovrätten) skriver att om resultatet av tjänster avviker från vad konsumenten har rätt att kräva, skall tjänsten normalt anses vara felaktig (se 9 första stycket 1, understruket här). Även om vi antar att regeringen diskuterat, huruvida normal funktion kan anses avtalad utöver ett krav på fackmässighet, och besvarat frågan nekande, så utgör regeringens besked inte, tvärtemot vad hovrätten antagit, ett för domstolarna avgörande uttalande om hur 9 första stycket 3 rätteligen ska tolkas. Regeringens uttalande ingår inte i förarbetena till 9 konsumentköplagen (vilket ändå inte skulle ha gjort uttalandet bindande). I stället är det ett efterarbete. Efterarbeten, som inte påverkat lagtexten, har inte samma rättskällevärde som förarbeten utan kan bara övertyga genom där angivna sakskäl (jfr dock i någon mån NJA 2005 s. 738). Hur övertygande är då de sakskäl som regeringen anfört?

5 Efter ett antal argument till förmån för att näringsidkaren bör ansvara för s.k. utvecklingsfel åberopar regeringen mot ett sådant ansvar att det skulle kunna få mycket besvärliga konsekvenser för näringsidkaren. Inte ens den mest noggranne och ansvarskännande näringsidkare kan förutse och undvika alla bristfälligheter av detta slag. Särskilt för mindre näringsidkare finns det i praktiken inga möjligheter att göra egentliga bedömningar av riskerna med befintliga eller nya material eller metoder. Hela näringsidkarens verksamhet skulle kunna äventyras. Dessutom kan inte näringsidkaren få försäkring mot denna risk, och näringsidkarna skulle därför tvingas höja sina priser (s. 66). Regeringens argumentering framstår som synnerligen ensidig. Regeringen nämner inte att utvecklingsfel, om de inte avhjälps av näringsidkaren kan få mycket besvärliga konsekvenser för den drabbade konsumenten, vilken har ännu mindre möjligheter än näringsidkaren att förutse bristfälligheten. Även konsumentens hela ekonomi kan äventyras. Inte heller konsumenten kan få någon försäkring, eftersom utvecklingsfel undantas i den obligatoriska byggfelsförsäkringen (se a. prop. s. 109). Det är sannolikt att entreprenörerna skulle höja priset något, om de ansvarade också för utvecklingsfel, men höjningen skulle ske under konkurrens och därför inte överdrivas. För konsumenterna skulle extrapriset fungera som en annars inte tillgänglig försäkring. De konsumenter som har otur att drabbas av ett utvecklingsfel får felet avhjälpt på entreprenörens eller, annorlunda uttryckt, på alla konsumenters bekostnad. Risken för prishöjningar var ett argument redan mot konsumentköplagens tvingande bestämmelser när dessa kom till, men där ansågs prishöjningar inte vara ett bärande skäl mot ett vidgat konsumentsskydd; den som hade otur och fick ett måndagsexemplar skulle få rättelse med kostnadsbidrag av alla som slapp måndagsexemplaret. För övrigt skulle näringsidkarna ha försökt höja priset också om de kunnat få försäkringsskydd (vilket enligt regeringen hade talat för ansvar); premien hade ju då varit en ökad kostnad. Vidare åberopar regeringen att produktansvarslagen, som undantar utvecklingsskador, utgör ett argument emot ansvar för utvecklingsfel (s. 66). Men varför gäller detta just vid konsumenttjänster (småhusentreprenader) och inte vid konsumentköp, där säljaren ansvarar för utvecklingsfel? Problemet är väl detsamma? Det är fullt möjligt att även vid konsumententreprenader ålägga näringsidkaren ett felansvar för s.k. utvecklingsfel, så att konsumenten kan begära avhjälpande eller prisavdrag eller häva och kräva skadestånd för t.ex. täcknings-

6 beställning, oavsett om näringsidkaren ansvarar för något helt annat, nämligen för skador som byggnaden orsakar på annan egendom eller på person. (Enligt 31 4 stycket konsumenttjänstlagen föreligger dessutom ett omfattande produktansvar vid sidan av produktansvarslagen.) Ett särskilt tungt argument för att näringsidkaren ska ansvara för s.k. utvecklingsfel fanns redan när proposition 2004/2005:45 lämnades, men det behandlas inte i propositionen. I rättsfallet NJA 1997 s. 290 hade ABV uppfört ett antal villabyggnader på mark som ägdes av ABV och därefter sålt fastigheterna till konsumenter. Byggnaderna visade sig ha dålig fuktisolering. Vid de tillfällen då husen byggdes ansågs de åtgärder som vidtagits mot fukt ha varit tillfredsställande och fackmannamässiga. De överensstämde också med de då gällande av myndighet utfärdade byggnormerna. Enligt HD (men inte underinstanserna) måste emellertid köpare av småhus i normala fall, särskilt när det är fråga om nybyggda hus, kunna förvänta sig att husen är allmänt funktionsdugliga och inte har några speciella brister som gör dem mindre lämpade till bostäder eller som bereder de boende betydande olägenheter. De fukt- och mögelskador som uppkommit i det förevarande fallet ansågs vara av sådan art och omfattning att de inte normalt behöver tolereras i en bostadsfastighet, och någon särskild omständighet som hade gett konsumenterna anledning att räkna med att sådana skador skulle uppkomma hade inte ens påståtts föreligga. Med hänsyn till detta ansågs köparna, trots att fuktskyddet för husen vid tiden för byggandet framstod som normalt och överensstämde med gällande byggnormer, berättigade till nedsättning av köpeskillingarna enligt 4 kap. 19 JB (d.v.s. fastigheterna var behäftade med fel). Det är svårt att förstå varför byggföretag ska ha ett strängare ansvar vad gäller utvecklingsfel i nya hus när huset säljs tillsammans med marken än när bara huset överlåts enligt ett entreprenadkontrakt. Om någon köper ett nyuppfört Myresjöhus från beställaren av entreprenaden, borde köparen enligt 4 kap. 19 JB ha samma anledning att förvänta sig att huset inte ska ha väsentliga brister vad gäller fuktskyddet. Ska säljaren i så fall vara ansvarig mot köparen enligt 4 kap. 19 JB men sakna rätt mot Myresjöhus, eftersom Myresjöhus inte sålt marken (och inte kunnat förutse felet, inte kunnat försäkra sig och kunna drabbas av betungande ekonomiska konsekvenser etc.)? Rättsfallet visar att gällande rätt vid tiden för regeringens proposition 2004/05:45 innebar att konsumenters förväntningar på rimligt

7 fuktskydd åtnjöt rättsligt skydd, även om näringsidkaren handlat fackmässigt. Det hade varit önskvärt att regeringen i propositionen insett och angett denna utgångspunkt i stället för att hävda att konsumenttjänstlagen vid denna tidpunkt inte ålade näringsidkaren något felansvar för arbete vars utförande inte avvek från fackmässig standard när det utfördes (s. 65 m). I själva verket diskuterade regeringen en inskränkning (inte en utvidgning) av näringsidkarens ansvar enligt 9 konsumenttjänstlagen, men någon sådan ändring gjordes inte av lagtexten. Enligt min mening bör HD tolka konsumenttjänstlagens 9 första stycket 3, tillkommen redan 1985, så att normal användbarhet och hållbarhet ska anses avtalad oavsett om näringsidkaren handlat fackmässigt, och då är det också möjligt (inte minst på grund av oklarhetsregeln i 10 konsumentavtalsvillkorslagen) att tolka 2:6 i ABS 95 på samma sätt. Med den här rekommenderade tillämpningen är det likgiltigt om husen uppförts fackmässigt. Till detta tar jag därför inte ställning. 5:7 ABS 95 Om entreprenaderna enligt ovanstående ska anses behäftade med fel, kvarstår frågan om felet är väsentligt och om entreprenören varit vårdslös, eftersom detta krävs enligt ABS 5:7 när felet upptäcks efter entreprenadtidens utgång. Det råder ingen tvekan om att felet är väsentligt. Men har Myresjöhus varit vårdslöst? Den frågan inrymmer både bevisfrågor och rättsfrågor. Om bevisningen har jag inte tillräcklig insikt, men vårdslöshetsbedömningen inrymmer även normativa moment. Ett allmänt intryck är att sunda förnuftet borde ha talat mot detta byggnadssätt och föranlett eftertanke, att i varje fall ett stort byggföretag som Myresjöhus borde besitta visst sunt förnuft och att hela branschen verkar ha byggt på chans genom att använda oprövade byggmetoder i stor skala. Har i själva verket hela branschen varit vårdslös? Är det givet att fackmässighet (i betydelsen av utförande i enlighet med branschpraxis och eventuellt även med berörd myndighets goda minne) ska utesluta vårdslöshet? Om alla banker ägnar sig åt omfattande och för soliditeten farlig tradingverksamhet utan att ansvarig myndighet ingriper, så kan de väl alla banker ändå ha varit vårdslösa.

8 En sekundär fråga, som uppkommer om Myresjöhus anses inte ha varit vårdslöst, är om vårdslöshetskravet i ABS 5:7 är oskäligt och därför ska åsidosättas enligt 36 avtalslagen och 11 konsumentavtalsvillkorslagen. Det är naturligt att man velat undanta oväsentliga fel (småsaker) från ansvaret efter garantitidens utgång. Men varför ska felansvaret efter garantitidens utgång då konsumenten har bevisbördan för att felet var ursprungligt dessutom vara beroende av vårdslöshet, såvitt gäller rätten till avhjälpande, prisavdrag och hävning? Detta är inte normal kontraktsrätt, vilken har betydelse vid tillämpning av 36 avtalslagen (se SOU 1974:83 s. 138). Vidare märks att entreprenören enligt 17 konsumenttjänstlagen vid avtalets ingående hade ett tvingande ansvar (se härom anförd SOU s. 135 f.) för fel vid konsumenttjänster under tio år efter det att uppdraget avslutades, såvida inte annat följer av en garanti eller liknande utfästelse. Detta tvingande ansvar är numera utsträckt till att omfatta även konsumententreprenader. Här finns inget krav vare sig på att felet ska ha varit väsentligt eller på att entreprenören ska ha varit vårdslös. Någon frågar sig kanske om en garanti kan inskränka denna ansvarstid. En sådan användning av ordet garanti skulle allmänt sett vara överraskande och strida mot god marknadsföring. Orden såvida inte etc. innebär därför bara att entreprenören kan påta sig ett ansvar under längre tid än tio år; 12 preskriptionslagen hindrar inte att ett sådant ansvarsåtagande är giltigt. Det anges också i motiven till 17 i 1985 års konsumenttjänstlag att preskriptionstiden inte kan förkortas utan bara förlängas (NJA II 1985 s. 388). En garanti får alltså aldrig någon ansvarsbegränsande betydelse utan medför bara fördelar, i första hand att fel som uppdagas inom garantitiden ska anses vara ursprungliga (och inte antas bero på bristande underhåll), se 59 konsumenttjänstlagen. Näringsidkarens tvingande ansvar enligt konsumenttjänstlagen för fel enligt 9 är alltså tioårigt, om konsumenten kan styrka att felet är ursprungligt, oavsett om näringsidkaren varit vårdslös. Ett avgörande argument för denna långa ansvarstid (jämfört med köplagens) är att fel i byggnader inte sällan visar sig först efter flera år. Men är det möjligt att beakta bestämmelser i konsumenttjänstlagen, vilka inte gällde för konsumententreprenader när Myresjöhus ingick aktuella avtal? Bestämmelserna är naturligtvis inte direkt tillämpliga. Men vad gällde i stället när avtalet ingicks? Avtalstypen var inte lagreglerad. Utfyllande rätt måste ändå finnas. Vid konstruktion av gällande rätt kring sekelskiftet är det naturligt att snegla på 1985 års konsumenttjänstlag (jfr NJA 2002 s.

9 644 och 2011 s. 600) och på övrig allmän kontraktsrätt. Ingenstans krävs väsentlighet för felansvar, bara för hävningsrätt. Konsumenttjänstlagen och den allmänna kontraktsrätten bildar alltså en utgångspunkt för utfyllande rätt rörande tjänster som faller utom lagen, och där existerande bestämmelser kan bli tvingande med hjälp av 36 avtalslagen (se NJA 2008 s. 24). Det bör då inte spela någon roll att Konsumentverket har godkänt ett vårdslöshetskrav i ABS och dessutom låtit vårdslöshetskravet gälla redan efter utgången av en garantitid på två år. Hur ofta upptäcks allvarliga dolda konstruktionsfel i en byggnad inom två år? (Det kan tilläggas att förebilden AB, som tillämpas när beställaren är en näringsidkare, hade och har en garantitid på fem år.) Påföljden Tingsrätten har ansett Myresjöhus vara ansvarigt för bristen i utförandet men avstått från att ålägga Myresjöhus en skyldighet att avhjälpa, eftersom det skulle ställa oerhört långtgående krav på Myresjöhus. En avhjälpandeskyldighet sägs även vara svår att verkställa. Enligt 7:16 ABS är den primära påföljden vid fel att entreprenören ska avhjälpa felet. Därifrån görs ett undantag om det skulle vara oskäligt med hänsyn till avhjälpandekostnader och andra omständigheter (7:17 ABS). I sådant fall får beställaren nöja sig med prisavdrag. Med andra omständigheter borde förstås sådana omständigheter som har betydelse inom den allmänna entreprenadrätten. Enligt denna ska hänsyn även tas till om felet i väsentlig grad påverkar entreprenadens bestånd, utseende eller möjligheten att använda den på ett ändamålsenligt sätt (se kap. 5 18 AB 04 och konsumenttjänstlagen 20 första stycket). Tingsrätten har tappat bort detta moment i bedömningen. Om ett avhjälpande är möjligt och viktigt för beställarna, borde Myresjöhus kunna åläggas att avhjälpa vid äventyr av vite. Först i andra hand ska de tillerkännas ett prisavdrag. Överlåtelseförbudet Slutligen har vi problemet, om de som köpt hus från en beställare och därvid eller senare förvärvat beställarnas rätt enligt kontraktet har rätt att göra gällande fel hos Myresjöhus, trots att entreprenadkontrakten föreskriver följande: Detta kontrakt får inte av någondera

10 parten överlåtas på annan utan den andra partens godkännande. Dock får beställaren utan entreprenörens tillstånd överlåta sina rättigheter till GAR-BO AB. Tingsrätten har ogillat köparnas talan på grund av överlåtelseförbudet (s. 62 ff.), och hovrätten har instämt. Tingsrätten har motiverat sitt ställningstagande med relationen mellan entreprenadavtalet och regleringen av felansvaret i 4 kap. JB. Enligt tingsrätten skulle ett åsidosättande av överlåtelseförbudet innebära ett kringgående av köparens undersökningsplikt. Jag förstår inte denna sammankoppling. Huruvida köparen har en undersökningsplikt är en fråga mellan säljaren och köparen. Likaså är det mellan två privatpersoner en dispositiv fråga om överlåtelsen sker med felansvar enligt JB eller om säljaren helt friskriver sig från ansvar för fel (se NJA 1975 s. 545) eller om han åtar sig ett långtgående ansvar. En beställare som överlåter sitt hus kan utfästa sig att mot köparen ansvara för fel i den omfattning som säljaren har rätt att kräva påföljd enligt sitt entreprenadkontrakt. Säljaren får då mer betalt av köparen än om han friskriver sig från ansvar för synliga fel eller alla fel. Hur kan en rätt för köparen i ett sådant fall att efter överlåtelse kräva avhjälpande direkt av entreprenören, så att säljaren efter överlåtelsen inte behöver befatta sig med huset, innebära ett kringgående av JB:s regler? Jag skulle i stället säga att upprätthållandet av ett överlåtelseförbud krånglar till avtalet mellan beställaren och köparen samt tvingar kvar säljaren i rättsförhållandet med entreprenören. Det vore mycket enklare och förmånligare för säljaren att köparen fick själv göra gällande beställarens rätt mot Myresjöhus än att säljaren med primärt rättegångskostnadsansvar tvingas kräva avhjälpande för köparens räkning (varvid det kan förutsättas att köparen ställer huset till förfogande) eller behöva föra något slags fastställelse- eller regresstalan mot Myresjöhus. Domstolarna tycks emellertid mena att en köpare, som bort inse felet vid sitt köp och som därför enligt JB:s normalregler inte har någon rätt mot säljaren, inte tack vare en efterföljande överlåtelse av säljarens rättigheter ska få någon kompensation från Myresjöhus. Men i så fall har säljaren kvar rätten att kräva Myresjöhus på avhjälpande (köparen ställer säkert huset till förfogande) eller på ersättning som säljaren enligt överlåtelseavtalet med köparen måste vidarebefordra till denne. Överlåtelsen av huset innebär inte att Myresjöhus, som uppburit full betalning, friskrivs från ansvar för entreprenaden. Vilket skyddsvärt intresse har Myresjöhus av att säljaren på detta sätt uppträder för köparens räkning eller av

11 att säljaren, om han inte i efterhand vill överlåta sin rätt på köparen, behåller ersättningen för egen del eller säljer avhjälpandet till köparen? Myresjöhus invändning luktar obstruktion eller rättsmissbruk, vilket är en tillräcklig grund för att bortse från invändningen (se SOU 1974:83 s. 155 f.). Tingsrätten gillar vidare inte vad tingsrätten kallar en semantisk distinktion mellan överlåtelse av enbart rättigheter och överlåtelse av kontraktet (inklusive skyldigheterna). Denna distinktion är emellertid grundläggande inom obligationsrätten. Överlåtelse av rättigheter kan i princip ske utan motpartens samtycke, medan överlåtelse av skyldigheter kräver motpartens samtycke. Skulle överlåtelseförbudet i kontraktet ha innehållit endast den första meningen, att kontraktet inte får överlåtas utan den andra partens godkännande, skulle förbudet som en självklarhet ha uppfattats så att det bara omfattade en överlåtelse av skyldigheterna (se NJA 1966 s. 97 på s. 101, p. 2 i RR:ns fastställda dom samt numera även 10 konsumentavtalsvillkorslagen; se även min bok Studier i sakrätt, 1980 s. 121 f.). Nu har det emellertid lagts till en mening om att överlåtelse av beställarens rättigheter dock får ske utan samtycke till Garbo. Tillägget ger intrycket att inte ens rättigheterna får överlåtas utan entreprenörens samtycke, med undantag för överlåtelse till Garbo. Ordet dock torde visa att författarna inte förstått utgångspunkten, eftersom det inte föreligger någon motsättning mellan första och andra meningen. Sannolikt har Garbo och Konsumentverket krävt detta tillägg i konsumentens intresse för att denna ska kunna få försäkring och Garbo ska kunna regressa om Garbo ersatt konsumenten. Men Garbo skulle ha kunnat regressa utan andra meningen dels med stöd av försäkringsgivares legala regressrätt enligt försäkringsavtalslagen, dels om beställaren hade överlåtit rättigheterna på Garbo när försäkringen tas i anspråk (varvid första meningen inte hade utgjort något hinder). Om man som domstolarna anser att överlåtelseförbudet hindrar överlåtelse av rättigheterna till annan än Garbo, blir effekten av andra meningen att beställaren går miste om en rättighet som beställaren annars skulle ha haft även i en situation där en överlåtelse till Garbo aldrig blir aktuell eftersom Garbo inte ansvarar för utvecklingsfel. En beställare, som inte vågar inleda rättegång mot entreprenören på grund av kostnadsrisken och som får veta att Garbos försäkring inte gäller, hade kanske kunnat sälja sitt anspråk till en tredje man mot visst riskavdrag.

12 Dessutom: Om man antar att entreprenören har rätt att överlåta sin rättighet (fordringen på betalning) till en bank eller ett factoringföretag (som i NJA 1966 s. 27, trots förbudet mot överlåtelse av kontraktet ), vilket entreprenörerna nog ofta anser sig oförhindrade att göra och skulle påstå att de har rätt till i en annan processituation, blir resultatet haltande om beställaren inte får överlåta sina rättigheter. Något som ytterligare talar för att Myresjöhus ägnar sig åt obstruktion eller rättsmissbruk är att AB i 8:1 punkt 7 och 8:2 punkt 6 förbjuder överlåtelse av kontraktet bara när överlåtelsen har beaktansvärd betydelse för motparten. Myresjöhus har sålunda inte något skyddsvärt intresse av att hindra köparen att överta beställarens rätt enligt entreprenadavtalet, särskilt som Myresjöhus ansvar i sådant fall ändå skulle kvarstå mot säljaren. Ett förbud mot överlåtelse av rättigheterna krånglar bara till tillvaron för beställaren om han vill överlåta sitt hus eller sedan han överlåtit sitt hus och anser att han har ett felansvar mot köparen eller annars vill gynna denne. Ett förbud minskar också värdet av entreprenaden i beställarens hand. HD borde därför antingen tolka första meningen så att den inte förbjuder överlåtelse av rättigheterna till vem som helst, bortse från det malplacerade ordet dock och se andra meningen som en exemplifiering (se NJA 1966 s. 97, allmän kontraktsrätt och 10 konsumentavtalsvillkorslagen) eller, om förbudet vid en tolkning anses omfatta även överlåtelse av rättigheter, förklara förbudet oskäligt i denna del eftersom det handlar om ett med beställarna icke förhandlat avtalsvillkor vars syfte får antas ha varit att stärka beställarens ställning men som nu missbrukas. Ett förbud att överlåta rättigheterna är alltså oskäligt redan mot säljaren och därmed ogiltigt även mot den som förvärvat kontraktet. Subsidiärt kan det tänkas att överlåtelseförbud, som binder motparten och som kan leda till skadeståndsskyldighet för denna vid brott mot förbudet, inte har verkan mot förvärvaren (se härom hänvisningar i mitt utlåtande i tvisten i tingsrätten). Tingsrätten, med instämmande av hovrätten, har skrivit att det möjligen är korrekt att ett överlåtelseförbud inte har sakrättslig verkan men aldrig i en situation som denna då den tredje mannen måste ha känt till klausulen om överlåtelseförbud. Här demonstrerar domstolarna sin okunnighet. Om ett överlåtelseförbud inte har sakrättslig verkan, så kan en tredje man förvärva rättigheten och göra denna gällande mot överlåtarens motpart även om förvärvaren kände till förbudet. Det är just det som ligger i uttrycket saknar sakrättslig verkan. Frågan om ett förbud mot över-

13 låtelse av rättigheter har sakrättslig verkan kvarstod alltså för domstolarna att ta ställning till. Skäl för prövningstillstånd Målet förtjänar prövningstillstånd för klargörande av om 1) 2:6 a) i ABS 95, liksom 9 första stycket 3 i konsumenttjänstlagen, innebär att det får anses avtalat att en konsumententreprenad ska resultera i ett hus med fungerande fuktskydd och frånvaro av mögel, oavsett om kravet på fackmässighet kan anses uppfyllt, 2) om en bransch som (till synes) bygger i strid mot allmänt förnuft och utan praktiska förstudier kan vara kollektivt vårdslös eller, annars, om vårdslöshetskravet i 5:7 ABS 95 med beaktande av bl.a. 17 konsumenttjänstlagen ska anses vara oskäligt och därför åsidosättas, och 3) om överlåtelseförbudet i ABS 95 ska tolkas och tillämpas så att det endast omfattar överlåtelse av beställarens (parternas) skyldigheter eller, i annat fall, om ett överlåtelseförbud avseende rättigheter har verkan mot förvärvaren (sakrättsligt skydd) när förvärvarens person inte spelar någon roll för gäldenären. Sammanfattning Bestämmelsen i 2:6 ABS 95 om vad som är fel i en konsumententreprenad bör tolkas i anslutning till 9 konsumenttjänstlagen och allmän kontraktsrätt. Det innebär att den alternativa grunden i moment a) ska läsas så att avtalat omfattar även vad som kan anses avtalat. Enligt såväl 9 första stycket 3 konsumenttjänstlagen som allmän kontraktsrätt kan det anses avtalat och har en konsument rätt att vänta sig en fungerande produkt och normal hållbarhet, i detta fall ett rimligt fuktskydd som hindrar uppkomsten av allvarliga mögelskador. Detta gäller oavsett om näringsidkaren framställt produkten i enlighet med praxis inom branschen och gällande myndighetsföreskrifter (fackmässigt, se NJA 1997 s. 290). Vad regeringen anfört om näringsidkares ansvar för s.k. utvecklingsfel i prop. 2004/05:45, vilken inte ändrade lagtexten i 1985 års konsumenttjänstlag, utgör efterarbeten och ändrar inte på

14 ovannämnd bedömning, särskilt inte som regeringen tycks ha missuppfattat utgångspunkten i lagstiftningsärendet. Utformningen av fasaderna utgör alltså fel enligt 2:6 a) ABS 95. För att Myresjöhus ska vara ansvarigt för felen, vilka uppdagats efter garantitidens utgång, krävs enligt 5:7 ABS 95 att felen är väsentliga och att entreprenören varit vårdslös. Felen är otvivelaktigt väsentliga. Myresjöhus kan anses ha handlat vårdslöst, om sunt förnuft talade mot det aktuella utförandet. Att hela branschen, utan ingripande av behörig myndighet, rusat åt samma håll och byggt på chans bör inte i sig frita det resursstarka Myresjöhus eller övriga branschen från vårdslöshet. HD behöver emellertid inte ta ställning till om Myresjöhus ska anses ha varit vårdslöst, om kravet på vårdslöshet i ABS 95 kan åsidosättas enligt 36 avtalslagen (11 konsumentavtalsvillkorslagen). Eftersom många allvarliga konstruktionsfel i byggnader inte uppdagas förrän två år har gått efter entreprenadens godkännande, villkoret i ABS 95 inte är individuellt förhandlat och villkoret inte överensstämmer med lagstiftarens rättspolitiska överväganden i framför allt den till förmån för konsumenter tvingande 17 konsumenttjänstlagen, ska kravet på vårdslöshet i 5 kap. 7 ABS 95 anses ogiltigt. Om beställarna har ett beaktansvärt intresse av att felen i fasaderna avhjälps, ska Myresjöhus förpliktas att avhjälpa felen även om avhjälpandet blir mycket kostsamt för Myresjöhus. Förbudet i entreprenadavtalet mot överlåtelse av kontraktet utan andra partens samtycke får i första hand anses omfatta bara den överlåtande partens skyldigheter. I andra hand ska överlåtelseförbudet, om det alltså även anses omfatta en överlåtelse av beställarens rättigheter, åsidosättas med stöd av 36 avtalslagen och 11 konsumentavtalsvillkorslagen, eftersom andra meningen i överlåtelsevillkoret tillkommit i beställarens intresse och eftersom ett förbud mot rättighetsöverlåtelse, utan att Myresjöhus har något legitimt intresse av det, tvingar kvar beställaren i entreprenadförhållandet efter en överlåtelse av huset.