Sveriges Författarförbund - Sveriges Dramatikerförbund - Svenska Journalistförbundet - Sveriges Läromedelsförfattares Förbund - Konstnärernas Riksorganisation - Föreningen Svenska Tecknare - Föreningen Sveriges Konsthantverkare och Industriformgivare - Svenska Fotografers Förbund - Föreningen Svenska Tonsättare - SKAP -Sveriges kompositörer och textförfattare - Federationen Svenska Musiker - Teaterförbundet/för scen och film - Svenska Regissörsföreningen - Oberoende Filmares Förbund - Unionen - klubbarna vid Sveriges Radio, Sveriges Television och Utbildningsradion KLYS Konstnärliga och Litterä ra Yrkes utövares Samar bets näm nd Stockholm den 14 december 2015 Till Justitiedepartementet Statssekreterare Catharina Espmark 111 52 Stockholm Förslaget om behörighet att utlösa s k avtalslicens i SOU 2015:47 Kollektiv rättighetsförvaltning på upphovsrättens område (förslag till genomförande av EU:s s k CRM-direktiv) KLYS Konstnärliga och Litterära Yrkesutövares Samarbetsnämnd - utgör en samlad röst för yrkesverksamma kulturskapare i Sverige. Vi företräder genom våra 15 medlemsorganisationer ca 30.000 konstnärligt yrkesverksamma inom olika konst- och kulturområden. Dessa 15 medlemsorganisationer verkar som ideella intresseorganisationer och fackförbund för olika konstnärliga och kreativa yrkesgrupper och har som främsta uppgift att tillvarata sina medlemmars intressen samt förbättra deras villkor, när det gäller t ex upphovsrätt och fackliga frågor. Inledande sammanfattning Vid ett av CRM-utredningens sista expertmöten presenterades ett förslag om behörighet att utlösa s k avtalslicens, som varken är föranlett av det bakomliggande EU-direktivet, 2014/26/EU (jfr direktivets ingress p. 12) eller omfattas av regeringens kommittédirektiv till utredningen. KLYS och dess medlemsorganisationer har genom ett flertal jurister deltagit i CRM-utredningens arbete som experter och på olika sätt bidragit med sina kunskaper till utredningen, dock inte beträffande det aktuella förslaget om behörighet att ingå avtal med avtalslicensverkan. Förslagets konsekvenser har heller inte analyserats av utredningen i vederbörlig ordning. Detta föranledde två av experterna från KLYS medlemsorganisationer att skriva särskilda yttranden i frågan. Yttrandena publicerades i den färdiga SOU:n och KLYS stödjer dessa.
Enligt KLYS kommer förslaget om det genomförs att få negativa samhällsekonomiska effekter. Den snabbhet och smidighet i avtalsbildningen som präglar den svenska kultur- och mediemarknaden, inte minst p g a möjligheten för kulturskaparnas organisationer att träffa avtal med avtalslicensverkan, kommer att äventyras. Förslaget kommer därför att drabba såväl kulturskapare som användare och konsumenter, genom att tillgången till kulturellt innehåll begränsas och risken för upphovsrättsintrång ökar. KLYS yrkar därför: i första hand att 1. förslaget dras tillbaka i sin helhet och inte leder till lagstiftning, mot bakgrund av de negativa konsekvenser som KLYS förutser och den överreglering som förslaget innebär, som inte svarar mot ett visat behov. i andra hand att 2. regeringen avvaktar med att införa nya behörighetsregler när det gäller avtalslicensutlösande organisationer för att kunna utvärdera effekten av den nya lagen och i samband med det utreda vilka konsekvenser ett dylikt behörighetskrav skulle få för kulturskapare, för användare och för kultur- och mediemarknadens konsumenter. Förslaget om behörighet när det gäller avtalslicensverkan i en ny 42 a upphovsrättslagen Förslaget innebär att endast organisation som utgör en kollektiv förvaltningsorganisation enligt den nya lagen ska ha behörighet att ingå avtal med avtalslicensverkan och inkassera upphovsrättsliga ersättningar med stöd av lag. Avtalslicensverkan innebär att ett avtal som träffas med en användare får utsträckt verkan till att omfatta även kulturskapare och andra rättighetshavare som inte är medlemmar i den organisation som ingår avtalet. Organisationen förbinder sig att fördela ersättning även till dessa. Genom den likabehandlingsprincip som enligt upphovsrättslagen råder för avtal med avtalslicensverkan garanteras att såväl de rättighetshavare som är medlemmar i den avtalslicensutlösande organisationen, som de som inte är det, får skälig ersättning. Enligt den nuvarande upphovsrättsliga lagstiftningen har en organisation som företräder i Sverige använda verk på ett område möjlighet att ingå avtal med avtalslicensverkan. Rätten att utlösa avtalslicens kräver representativitet inom området. KLYS medlemsorganisationer är intresseorganisationer och fackförbund inom de olika konstområdena, s k primärorganisationer, som kan träffa avtal för att lösa olika typer av behov av upphovsrättsliga nyttjanden som regelbundet uppstår bland användare. 2
Avtal med avtalslicensverkan är särskilt lämpade när ett flertal verk av ett flertal upphovspersoner eller utövare önskas användas och där rättighetsklarering med varje rättighetshavare blir alltför betungande för användaren. Den digitala utvecklingen i Sverige har skett i snabb takt och efterfrågan på avtalslösningar för digitala tjänster är fortsatt stor. Avtal med avtalslicensverkan träffas löpande av primärorganisationerna och flera nya planeras inför framtiden för att möta de behov som finns inom i första hand kultur- och mediesektorn. Detta smidiga och flexibla system gagnar således såväl rättighetshavare som användare, men även konsumenter. Avtalslicenssystemet har likheter med arbetsrätten. Professor Svante Bergström, som ofta ses som avtalslicensernas upphovsman var en ledande rättsvetenskapsman inom arbetsrätten. Vid införandet av avtalslicenssystemet var det skrå- och branschorganisationer (t ex Sveriges Författarförbund, Konstnärernas Riksorganisation och Svenska Journalistförbundet, varav den senare också är ett fackförbund i arbetsrättslig mening) som var organisationer som kunde ingå avtal med avtalslicensverkan. Avtalslicensernas historiska koppling till den utsträckta verkan som följer av kollektivavtal enligt Medbestämmandelagen tydliggör att fokus låg på sådana fackligt inriktade organisationer (se Gunnar Karnell i Karnell om upphovsrätt, sid. 156). Systemet är däremot inte uppbyggt utifrån organisationer som är kollektiva förvaltningsorganisationer i EU-direktivets mening. I de tvister som förevarit i Sverige och i andra nordiska länder blir det tydligt att avtalslicenser har en stark koppling till primärorganisationer (se t ex Gunnar Karnell i Karnell om upphovsrätt sid. 154 och i rättsavgöranden, t ex Stockholms tingsrätts dom i målet T-2379/04 av den 24 februari 2006 och mål 2283/06 vid Svea Hovrätt). Avtalslicensernas förankring i upphovspersonernas och utövarnas primärorganisationer är ett avgörande skäl till att systemet är välfungerande i Sverige och i övriga nordiska länder. Utan den förankringen riskerar troligen ett antal avtal att inte kunna komma till stånd. Varför bör organisationer som inte är kollektiva förvaltningsorganisationer enligt den nya lagens definition fortsatt kunna utlösa avtal med avtalslicensverkan? Ett av utredningens skäl till att införa det nya kravet om att endast kollektiva förvaltningsorganisationer ska kunna utlösa avtal med avtalslicensverkan, sägs vara att bibehålla förtroendet för avtalslicenserna på sikt. Tyvärr kan förslaget få motsatt effekt. KLYS vill understryka det faktum att kulturskapares förtroende för avtalslicenssystemet är grundläggande och nödvändigt att upprätthålla om man överhuvudtaget ska kunna massanvända rättigheter digitalt. Upphovspersoner och utövare har valt att tillhöra vissa organisationer som företräder dem, därför att de känner förtroende för den organisation som tillvaratar deras intressen genom rådgivning och genom att förhandla om deras rättigheter och därför att de typiskt sett är den svagare parten i en avtalsförhandling. 3
Primärorganisationernas erfarenheter visar att det först efter mycket information, medlemsträffar m.m. går att få fullt mandat från kulturskapare när deras verk ska ingå i vissa större sammanhang. Det är vanligt att avtalslicensavtal påbörjas i mindre omfattning, t ex som pilot- eller försöksavtal med endast symboliska summor som grund, men att dessa senare kan uppgraderas och förvaltningen, dvs. uppdraget att inkassera och fördela ersättning, därefter kan överlämnas som uppdrag till en kollektiv förvaltningsorganisation. Incitamentet att ingå ett pilot- eller försöksavtal är i regel inte ekonomiskt, utan snarare politiskt, vilket kan innebära att intresset att ingå avtalet initialt är större för en primärorganisation, än för en kollektiv förvaltningsorganisation. En viktig farhåga är därför vilken part som ska bevaka vad som utgör likabehandling om enbart kollektiva förvaltningsorganisationer ges rätt att ingå avtal med avtalslicensverkan. En primärorganisations syfte är i regel att bevaka och förbättra villkoren för de yrkesverksamma inom ett visst område. En sådan organisation har därför kontinuerlig kontakt med såväl medlemmar som debutanter/potentiella medlemmar men också en i sammanhanget viktig grupp att nämna: arvingar som ofta har eller ska ingå avtal baserade på primärorganisationernas avtal. Därmed har primärorganisationen bäst överblick över rättighetshavares villkor, både de ekonomiska och de ideella förutsättningarna för ett nyttjande, inte bara i termer av värdering av nyttjandet utan också beträffande på vilket sätt nyttjandet sker, om det konkurrerar med andra upplåtelser dessa upphovspersoner och utövare i regel ingår, på vilket sätt deras verk bör presenteras, om någon anpassning kan anses vara förenlig med den ideella rätten, hur de bör namnges etc. Det är viktigt att komma ihåg att upphovsrättens båda delar tillvaratas av en primärorganisation, såväl den ekonomiska som den ideella. Ideella rättigheter kan dock inte bli föremål för licensiering och hamnar utanför kollektiv rättighetsförvaltning. De ideella rättigheterna förvaltas därmed inte, men måste enligt Upphovsrättslagen tillvaratas och respekteras. Det är extra viktigt att någon part tillvaratar även de utanförståendes rättigheter, i synnerhet de som ännu inte kunnat bli medlemmar i en primärorganisation eller som valt att inte bli medlemmar. Deras rätt att meddela s k opt out från avtalet, att inte tillåta ett nyttjande, finns redan i den nuvarande upphovsrättsliga lagstiftningen. Vad är en kollektiv förvaltningsorganisation och är den alltid representativ? Det kan konstateras att bedömningen inför nytt avtalstecknande med avtalslicensverkan blir utifrån två lager av kriterier med nuvarande förslag. Först måste en bedömning göras om en organisation är en kollektiv förvaltningsorganisation i den nya lagens mening, där det s k huvudsaklighetskriteriet innebär att de flesta primärorganisationer de facto faller utanför. Sedan måste en bedömning göras om en organisation är representativ eller inte enligt representativitetskravet i Upphovsrättslagen. KLYS medlemsorganisationer har i regel högst 4
representativitet inom sitt konstområde, men ingen av dem utgör idag en kollektiv förvaltningsorganisation enligt den nya lagens definition. En konsekvens av att primärorganisationer som inte är eller kan bli kollektiva förvaltningsorganisationer inte längre ska anses behöriga att ingå avtal med avtalslicensverkan kan bli att ingen annan organisation kan uppnå kravet på representativitet, och därmed att avtal inom ett aktuellt användningsområde svårligen kan komma till stånd. Att utesluta de organisationer som är grunden för avtalslicenssystemet är mycket drastiskt. Det låg inte inom ramen för utredningens uppdrag att utreda och föreslå en sådan förändring, vilket tydliggörs av det faktum att utredningen inte innehåller några konsekvenser av vad ett sådant förslag leder till. Det måste påtalas att utredningen dessutom innehåller ett anmärkningsvärt antal missuppfattningar om primärorganisationer, servicebolag och associationsrättsliga förutsättningar på sidorna 344-345. Utredningen resonerar kring organisationers s k monopolställning (sid. 303) inom upphovsrättsklarering. Upphovsrätt är en ensamrätt och organisationsfriheten i Sverige tillåter att upphovspersoner och utövare verkar genom sina organisationer. Utredningen pekar på att användare bör kunna vända sig till olika organisationer, men utredningens förslag innebär en hög risk för att en kollektiv förvaltningsorganisation blir den enda möjliga avtalsparten för en användare. Noteras bör att anledningen sannolikt inte är därför att den alla gånger är mest representativ i Upphovsrättslagens egentliga mening, utan därför att den är den enda som uppfyller lagkravet även i den nya lagen. Det är viktigt att känna till att en kollektiv förvaltningsorganisation kan rymma motsatta partsintressen genom att företrädare för olika parter inom ett konstområde är medlemmar. En organisation kan företräda såväl utgivar-/producentsidan som upphovsmannasidan. Det vore olämpligt om en sådan kollektiv förvaltningsorganisation ska utgöra den enda part som en användare får vända sig till, oavsett om en användning avser flera konstområden eller inte. Avtalslicens enligt 42 b och 42 c Upphovsrättslagen ingås av femton organisationer som är medlemmar i Bonus Copyright Access. Licensgivare i dessa avtal är dessa femton organisationer, t ex Förläggareföreningen, Tidningsutgivarna och Musikförläggarna på utgivarsidan och t ex Sveriges Författarförbund, Konstnärernas Riksorganisation, Svenska Journalistförbundet och Föreningen Svenska Tonsättare på upphovsmannasidan. Dessa organisationer fördelar inkasserade ersättningar till relevanta rättighetsinnehavare. Sannolikt är varken dessa utgivar- eller upphovsmannaorganisationer kollektiva förvaltningsorganisationer enligt den nya lagens definition, eftersom huvudsaklighetskriteriet utesluter dem. Förutom samarbetet inom ramen för Bonus Copyright Access kan dessa organisationer antingen var för sig eller i andra konstellationer än de femton organisationerna inom Bonus, ha behov av att ingå avtal med avtalslicensverkan för användning som inte alls berörs av samarbetet inom Bonus. 5
Om det nu aktuella förslaget till ändringar i 42 a Upphovsrättslagen genomförs, innebär det att dessa organisationer hädanefter inte längre ges rätt att ingå avtal med avtalslicensverkan (eventuellt med undantag för rena prolongeringar av existerande avtal med bibehållna ersättningsnivåer). Hur dessa organisationer ska kunna komma överens om att omorganisera sig för att möta nya rättsliga förutsättningar går inte att idag förutse, inte heller vilka kostnader det kan föra med sig. KLYS medlemsorganisationer bedömer det mer än sannolikt att förhandlingar med motparten kan komma att kompliceras väsentligt. Den osäkerhet som uppstår drabbar i första hand användarsidan, som riskerar att begå intrång genom att det kan bli oklart om ett avtal har utsträckt verkan eller inte. Sammanfattning av förslagets konsekvenser om det drivs igenom: den snabbhet och flexibilitet som kultur- och mediesektorn så väl behöver kommer att hindras och nya efterfrågade avtal med avtalslicensverkan kommer inte bli av, vilket innebär att kulturskapares verk och prestationer inte kommer att tillgängliggöras och användas i önskad utsträckning det blir oordning och osäkerhet på kultur- och mediemarknaden och ökad risk för att användare istället gör intrång i upphovsrättigheter syftet med den nyligen införda s k generella avtalslicensbestämmelsen (42 h ) motverkas och kommer få ett mer begränsat tillämpningsområde än det var tänkt oklarhet kring om och hur kulturskaparnas organisationer måste omorganisera sig komplicerar bl a förhandlingar med motparter eventuell omorganisation kommer att öka förvaltningskostnader och administrativ börda för kulturskapares organisationer, vilket drabbar kulturskaparna genom minskade intäkter och ytterligare försvagning av deras redan underlägsna ställning som avtalsslutande parter marginalisering av primärorganisationernas roll och ställning, vilket kommer påverka deras funktion som främjare av kulturell mångfald negativt (jfr EU-direktivets preambel 3). De mindre populära repertoarerna inom alla konstområden kommer att få ännu sämre tillträde till marknaden minskat inflytande och förtroende från kulturskapare när det gäller avtalslicenssystemet, vilket innebär att avtalslicensens legitimitet hotas För KLYS Marika B Lagercrantz, ordförande KLYS 6
7