Saken Naturvårdsverket överklagar härmed rubricerad deldom.

1(8) SWEDISH ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY ÖVERKLAGANDE 2014-06-19 Ärendenr: NV-07012-13 NACKA TINGSRÄTT Mark- och miljödomstolen Box 1104 131 26 NACKA STRAND Överklagande av deldom från den 2 juni 2014 i mål nr M 3666-13 angående Nordkalk AB:s ansökan om tillstånd till bergtäkt och vattenverksamhet på fastigheten Bunge Ducker 1:64, Gotland Saken Naturvårdsverket överklagar härmed rubricerad deldom. Naturvårdsverkets yrkanden 1. Naturvårdsverket yrkar att Mark- och miljööverdomstolen meddelar prövningstillstånd. 2. Naturvårdsverket yrkar i första hand att Mark- och miljööverdomstolen upphäver mark- och miljödomstolens deldom och förelägger Nordkalk att vid äventyr av avvisning inkomma med kompletteringar enligt Naturvårdsverkets yrkande 1 a, i Naturvårdsverkets yttrande av den 2013-12-19 i mål nr M 3666-13. 3. Naturvårdsverket yrkar i andra hand att Mark- och miljööverdomstolen upphäver mark- och miljödomstolens deldom och avslår Nordkalks ansökan i sin helhet. Skäl för meddelande av prövningstillstånd i Mark- och miljööverdomstolen 1. Naturvårdsverket yrkar att Mark- och miljööverdomstolen meddelar prövningstillstånd enligt rättegångsbalken 49 kap. 14 p 1 då det finns anledning att betvivla riktigheten i det slut som mark- och miljödomstolen har kommit till. Naturvårdsverket anser att det visats under målets gång att det föreligger rimligt vetenskapligt tvivel om att verksamheten kan bedrivas utan att skada de kringliggande Natura 2000- områdena Bräntings Haid, Bästeträsk och Gildarshagen, se våra yttrandena av den 2013-12-19 och 2014-02-21 i mål nr M 3666-13. BESÖK: STOCKHOLM VALHALLAVÄGEN 195 ÖSTERSUND FORSKARENS VÄG 5, HUS UB POST: 106 48 STOCKHOLM TEL: 010-698 10 00 FAX: 010-698 10 99 E-POST: REGISTRATOR@ NATURVARDSVERKET. SE INTERNET: WWW. NATURVARDSVERKET. SE

NATURVÅRDSVERKET 2(8) Mark- och miljödomstolen synes inte heller ha beaktat alla delar av verksamheten då man medgivit att frågan om efterbehandling ska skjutas på framtiden. Naturvårdsverket anser att domstolen därmed inte tagit hänsyn till alla de omständigheter som krävs för att en fullständig, exakt och slutlig bedömning enligt kriterierna i 7 kap. 28 miljöbalken, jfr NJA 2013 s.613, ska kunna ske. 2. Av punkten 1 ovan följer att det inte, utan att prövningstillstånd meddelas, går att bedöma riktigheten av det beslut som mark- och miljödomstolen har kommit till. Enligt motiven till rättegångsbalken 49 kap. 14 p 2 kan denna tillståndsgrund framför allt komma att tillämpas när det finns svårigheter att vid tillståndsprövningen bedöma tingsrättens överväganden i sakfrågorna. I NJA 2011 s. 589 meddelade HD prövningstillstånd (granskningsdispens) i hovrätt i ett omfattande mål rörande komplicerade förhållanden med hänsyn till att tingsrättens domskäl ansetts vara alltför knapphändiga för att riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till ska kunna bedömas utan en fullständig rättegång i hovrätten. I aktuellt mål saknas bl.a. en redogörelse för vad och på vilket sätt, det som har framförts från å ena sidan bolaget och å andra sidan motparterna, har lagts till grund för domstolens avgörande. Det är omöjligt att veta hur domstolen resonerat när de förlitat sig på bolagets uppgifter och inte överhuvudtaget berört, än mindre resonerat kring, motparternas material, inklusive flera expertbedömningar rörande det hydrogeologiska underlaget av oberoende ledande forskare inom sina vetenskapliga discipliner. Vidare framgår inte hur domstolen resonerat i fråga om förbuden enligt artskyddsförordningen utan man har hänvisat till att frågan om artskydd har prövats av Mark- och miljööverdomstolen inom ramen för lokaliseringsprövningen i mål nr M 350-09. Av NJA 2013 s. 613 följer att Högsta domstolen ansett att prövningen av bolagets verksamhet bör omfatta frågan om det ska ges dispens från förbuden enligt artskyddsförordningen och att denna prövning bör ske i mark- och miljödomstolen. Naturvårdsverket konstaterar att mark- och miljödomstolen inte har gjort någon prövning enligt artskyddsförordningen. 3. Det är av synnerlig vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt. Mark- och miljödomstolen ger i den överklagade domen uttryck för tolkningar av EU- och svensk rätt rörande möjligheterna att meddela tillstånd till verksamhet som kan komma att på ett otillåtet sätt påverka Natura 2000-områden, på ett sätt som tidigare inte gjorts. Skulle domen vinna rättskraft bedömer Naturvårdsverket att risk föreligger för att Sverige tillämpar unionsrätten felaktigt, med därtill irreversibla konsekvenser för naturmiljön på norra Gotland som följd. En sådan miljörättslig praxisförskjutning kräver ett avgörande av högre rätt, jfr. bl.a. NJA 2011 s. 782 där Högsta domstolen uttalade att Mark- och miljööverdomstolen har ett betydande ansvar för prejudikatbildningen inom miljörättens område.

NATURVÅRDSVERKET 3(8) Naturvårdsverket anser att ytterligare skäl som visar vikten av en sådan överprövning är att: Natura 2000-prövningen gränsar mot tre olika Natura 2000-områden. Natura 2000-prövningen avser ett område med mycket komplex geologi och hydrologi. Miljöbalksprövningen avser ett område med mycket höga naturvärden i såväl det sökta verksamhetsområdet som i angränsande skyddade och oskyddade områden. Det gäller oavsett om man bedömer skyddsvärda naturtyper eller rödlistade och hotade arter. Utveckling av Naturvårdsverkets talan Naturvårdsverket åberopar, som skäl för sina yrkanden, tidigare skrivelser och yttranden som ingivits i mål nr M 3666-13. Naturvårdsverket utvecklar sin talan enligt följande: Prövningen enligt 7 kap. 28 b miljöbalken Det skall vara ställt utom allt rimligt vetenskapligt tvivel att det inte uppkommer någon skada på Natura 2000 området i fråga för att den beslutande myndigheten ska få meddela ett beslut. Under ärendets gång har det varit tydligt att det råder vitt skilda meningar från Nordkalk och motparterna om de effekter en täkt kan få på de kringliggande skyddade områdena. Även de olika instanserna har som bekant haft olika uppfattning om underlagets omfattning och riskerna med verksamheten. Naturvårdsverket anser därför att det inte är ställt utom allt rimligt vetenskapligt tvivel att skada inte kan uppkomma på de skyddade områdena. Naturvårdsverket, Havs- och vattenmyndigheten, Länsstyrelsen i Gotlands län, ArtDatabanken, samt tre professorer i bl.a. hydrogeologi m.fl.), har samtliga framfört att det föreligger stor risk för otillåten irreversibel skada. På flera punkter har vi visat att kriteriet rimligt vetenskapligt tvivel om att inte skada uppkommer är väl uppfyllt. Det går inte att utläsa av domen hur mark- och miljödomstolen kommit fram till att det går att helt bortse från dessa bedömningar. I domskälen framförs (s. 59) att Enligt domstolen har bolaget kunnat visa en god förståelse av de för området gällande geologiska och hydrogeologiska förutsättningarna och vidare att Av sökanden redovisad konceptuell hydrogeologisk modell samt upprättad vattenbalans (den senare så som redovisad vid huvudförhandlingen se figur följande sida) kan därmed utgöra grund för bedömning och värdering av resulterande effekter på omgivningen. Vi finner att denna bedömning kan ifrågasättas av följande skäl: Välmeriterade forskare inom detta fält (professor Georgia Destouni, professor emeritus Gert Knutson och professor Bo Olofsson) har i expertutlåtanden i förevarande skriftväxling samt under huvudförhandlingen, påpekat att förhållandena är just de motsatta. De anser att bolagets konceptuella modell, och därmed förståelsen för områdets geologi och hydrologi, i vissa delar är helt felaktig, eller att modellen inte kan bevisas utifrån de data Nordkalk använt i sina

NATURVÅRDSVERKET 4(8) modelleringar. Modellen kan därför inte utgöra grund för bedömningen av risker för effekter på grund- och ytvatten i området I stora drag med ovanstående överensstämmande kritik, riktat mot bolagets hydrogeologiska underlag, har också framförts av Region Gotlands anlitade hydrogeologiske expert docent Håkan Djurberg. Bolagets hydrogeologiska modelleringar och riskbedömningar har huvudsakligen gjorts av en enda konsult; docent Sven Follin. Under huvudförhandlingen var det enligt vår uppfattning uppenbart att Sven Follin på ett flertal avgörande punkter ändrat uppfattning och gjorde en muntlig presentation som överensstämmer med den vetenskapliga bedömning som framfördes av ovannämnda professorer samt Håkan Djurberg. Denna förändring i presenterat underlag från bolagets hydrogeologiske konsult finns inte omnämnd i domskälen. Att bolagets konsult nu redovisar att det finns en risk för saltvattenuppträngning om brottet inte vattenfylls direkt efter avslutat brytning är en uppgift som går på tvärs mot bolagets egen uppfattning, och som dessutom är av avgörande betydelse för efterbehandlingsfrågan och tillika Natura 2000- tillståndet. I domen finns detta överhuvudtaget inte nämnt. Länsstyrelsen har presenterat en utredning som visar att Nordkalk har påverkat grundvattenytan i Natura 2000-området Hoburgs myr som ligger dikt an bolagets nuvarande kalktäkt i Klinthagen. Denna hydrogeologiska utredning finns bifogad i Naturvårdsverkets yttrande av den 2013-12-19 gällande Nordkalks täktansökan för Bunge Ducker 1:64. En påverkan på grundvattenförhållandena har här alltså skett precis på det sätt som domstolen i förevarande dom kommit fram till att det inte kommer att ske i de Natura 2000-områden som omger Bunge Ducker. Vidare har mark- och miljödomstolen ansett att SGU:s yttranden utgör ytterligare stöd för bolagets syn. SGU hänvisar i frågan om det hydrogeologiska utredningsmaterialet samt i bedömningen om risker för hydrologisk påverkan i angränsande Natura 2000-områden, till sina tidigare yttranden i ärendet. Naturvårdsverket vill härmed klargöra ett par punkter rörande SGU:s bedömning, eftersom detta inte framgår av domen: SGU:s yttranden i dessa frågor härrör främst från år 2006 2008, dvs inför förhandlingarna i dåvarande miljödomstolen 2008 respektive Miljööverdomstolen 2009. Detta innebär att SGU inte kommenterat eller bemött den kritik som framförts av ovan nämnda hydrogeologiska experter en kritik som i omfattning och innehåll varit ny och av avgörande betydelse för riskbedömningen i förhållande till situationen då SGU senast medverkade aktivt i domstolsprocessen. SGU medverkade inte under huvudförhandlingen och har därmed inte heller tagit del av den diskussion som fördes då eller det material som lämnades in i samband med den. Naturvårdsverket anser att betydelsen av SGU:s yttrande måste bedömas med hänsyn till dessa omständigheter. För en utförlig beskrivning i sak hänvisar vi till våra yttranden 2013-12-19 och 2014-02-21. I dessa beskrivs utförligt problematiken runt skadebedömningen i Natura 2000-prövningen. Vi visar där varför även efterbehandlingen i sig

NATURVÅRDSVERKET 5(8) kommer att riskera fortsätta skada de berörda Natura 2000-områdena på samma sätt som under brytfasen och varför frågan om efterbehandlingen därför inte kan skjutas på framtiden såsom mark- och miljödomstolen beslutat, utan måste bedömas samlat tillsammans med verksamheten under brytfasen samt även kumulativt med andra pågående och planerade verksamheter i området. Vidare måste verksamhetens hela livscykel beaktas i prövningen för att kunna göra en fullständig, exakt och slutlig bedömning. Nordkalk har ännu inte inkommit med någon miljökonsekvensbeskrivning som visar vilken påverkan de olika efterbehandlingsalternativen har på kringliggande skyddade områden och arter. Detta utgör en allvarlig brist i underlaget. Förutom den hydrogeologiska frågeställningen som avhandlas ovan, noterar Naturvårdsverket att det saknas en redogörelse för varför mark- och miljödomstolen synes ha avfärdat samtliga naturvårdsmyndigheters bedömningar att det föreligger en överhängande risk för allvarlig och irreversibel skada på omgivande Natura 2000-områden. De skyddsåtgärder och försiktighetsmått som bolaget föreslagit har expertmyndigheterna för naturvård underkänt när det gäller deras tekniska möjligheter att förhindra att skada ska uppkomma på utpekade naturtyper i angränsande Natura 2000-områden. Domskolen anför i domskälen (s. 61) Detta tillsammans med de ekologiska baslinjemätningar som pågått sedan år 2011 samt föreslaget kontrollprogram innebär, enligt domstolen, att påverkan av rikkärren kan minimeras så att skada med säkerhet ej uppkommer. [vår fetmarkering]. Naturvårdsverket anser att denna slutsats kan ifrågasättas eftersom: Naturvårdsverket och länsstyrelsen som har flera decenniers erfarenhet av skötsel och restaurering av rikkärr och andra typer av våtmarker både i teori och praktik helt underkänner funktionaliteten i föreslagna skadebegränsande åtgärder, exempelvis vad gäller sildammar och återföring av (länshållnings-) vatten i systemet. De av bolaget föreslagna skyddsåtgärderna är framtagna av tekniska konsulter och förslagens ekologiska funktionalitet har inte vidimerats av biologisk expertis. Naturvårdsverket har i regeringsuppdrag att hantera uppföljningen av det svenska Natura 2000-nätverkets arter och naturtyper, inklusive rapporteringen till EU. Naturvårdsverket utvecklar vidare på uppdrag av regeringen just kontrollprogram och riktlinjer för uppföljning av bevarandestatusen för naturtyper och arter i Natura-områdena. Utifrån den expertkompetens som Naturvårdsverket besitter anser vi att såväl föreslagna baslinjemätningar som kontrollprogram inte leder till en sådan begränsning av risk för skada/störning att ett Natura 2000- tillstånd kan medges. Vi har tydlig redogjort för varför bolagets föreslagna program är ett mätprogram och inte ett kontrollprogram, samt att det saknas åtgärder som kan hantera den påverkan eller skada som eventuellt skulle kunna upptäckas. I ljuset av ovanstående anser Naturvårdsverket att det föreligger rimligt vetenskapligt tvivel i skadefrågan. Till följd av det kan inte ett Natura 2000-

NATURVÅRDSVERKET 6(8) tillstånd beviljas varav följer av 4 kap. 8 miljöbalken att inte heller ett tillstånd för verksamheten kan meddelas. Bolagets ansökan som helhet ska därför avslås. Artskydd Högsta domstolen har i sitt beslut av den 18 juni 2013 i mål nr T 3158-12 i punkten 26 formulerat sig som följer. Bolagets ansökan om att få bedriva en verksamhet som kan påverka Natura 2000-områden ska alltså bedömas vid en samlad prövning. Prövningen bör omfatta också frågan om det ska ges dispens från förbuden enligt artskyddsförordningen, eftersom den frågan har tagits upp till behandling i Mark- och miljööverdomstolens nu överklagade dom om tillstånd. Prövningen bör ske i mark- och miljödomstolen. Domarna i tillståndsfrågan bör därför undanröjas och målet återförvisas dit. Det står med detta klart att Högsta domstolen skickat tillbaka målet till markoch miljödomstolen bl a av den anledningen att frågan om artskyddsdispens ska prövas. Mark- och miljödomstolen menar dock att den frågan är avgjord eftersom Mark- och miljööverdomstolen (dåvarande Miljööverdomstolen) gjort en sådan prövning enligt 2 kap. miljöbalken i sin tillåtlighetsprövning 2009. Det är Naturvårdsverkets uppfattning att Miljööverdomstolen i tillåtlighetsprövningen 2009 inte prövat frågan om artskydd. Frågan om arter nämns endast i domskälen när Miljööverdomstolen diskuterar riksintresseavvägningen (s. 12 13): Fåglar som t.ex. nattskärra, ängshök och havsörn finns i området. På själva täktområdet finns ett antal rödlistade arter, bl.a den sällsynta gaffelfibblan. Utöver detta berör Miljööverdomstolen inte frågan om artskydd. Det bör i detta sammanhang även uppmärksammas att gaffelfibblan, som är den enda art Miljööverdomstolen nämner vid namn inom täktområdet, inte är listad i någon av artskyddsförordningens bilagor. Naturvårdsverket anser därför att Miljööverdomstolen aldrig gjort någon prövning av artskyddsfrågan utifrån bestämmelserna i 8 kap. miljöbalken eller artskyddsförordningen. Ytterligare stöd för att frågan om artskydd inte kan anses ha prövats finner man i förarbetena som låg till grund för borttagandet av 9 kap. 6 a miljöbalken. Vid lokaliseringsprövningen av en täktansökan ska alltid naturvärdena på platsen beaktas och, om värdena har betydelse från allmän synpunkt skyddas så långt som möjligt. Det följer av 2 kap. 6 och 3 kap. 1 och 6 miljöbalken. Bevarandevärdet kan utgöras av en ovanlig växt- eller djurart. Därutöver gäller bestämmelserna om områdesskydd i 7 kap. och bestämmelserna om skydd för djur- och växtarter i 8 kap (Naturvårdsverkets fetmarkering) miljöbalken. Ett borttagande av stoppregeln innebär därmed inte att förutsättningarna för att bevara den biologiska mångfalden minskar. Av artskyddsförordningen framgår att den är meddelad med stöd av 8 kap. miljöbalken. Brott mot artskyddsförordningen är straffsanktionerade enligt 29 kap. 2 b miljöbalken. Förordningens bestämmelser gäller oberoende av om de

NATURVÅRDSVERKET 7(8) särskilt nämns i ett prövningsärende enligt miljöbalken. (prop. 2008/09:144, sid 14). Mot bakgrund av ovanstående anser vi att mark- och miljödomstolen, genom att enbart hänvisa till Miljööverdomstolens tillåtlighetsprövning år 2009 i artskyddsfrågan och inte ha prövat frågan enligt artskyddsförordningen, gjort ett avsteg från hur miljöbalken i allmänhet och artskyddsförordningen i synnerhet är tänkta att tillämpas. Mark- och miljödomstolen borde ha förelagt Nordkalk att inkomma med en ansökan om dispens och därefter gjort en regelrätt prövning mot artskyddsförordningen. Naturvårdsverkets bedömning är emellertid att en ansökan om dispens inte skulle gå att bevilja, se ordalydelsen i 14 artskyddsförordningen. Bolagets ansökan om täkttillstånd ska därmed även på denna grund avslås då artskyddsförordningen är tillämplig både för själva täktområdet och de kringliggande skyddade områdena. I vårt yttrande daterat 2013-12-19, i mål nr M 3666-13, och särskilt vårt yttrande i mål nr M 463-08 rörande SMA Mineral ABs sökta täkt i Bunge Stucks, daterat 2013-11-13 (bilagt det första yttrandet), finns ett utvecklat resonemang om vilka arter en prövning enligt artskyddsförordning i detta fall behöver omfatta och hur dispensreglerna bör tolkas. Naturvårdsverket hänvisar även till vår Handbok för artskyddsförordningen (2009:2) s. 20. Sammanfattande slutsatser Naturvårdsverket anser att den bedömning som mark- och miljödomstolen har gjort i Natura 2000-frågan innehåller brister och saknar fullständiga, exakta och slutliga bedömningar och slutsatser, på grundval av varje rimligt vetenskapligt tvivel kan skingras i fråga om de planerade arbetenas påverkan på området. Verksamhetens alla aspekter har inte vägts in och återverkningarna på berörda skyddade områden har inte prövats samlat. Mark- och miljödomstolens slutsatser är därmed inte förenliga med de krav som unionsrätten uppställer, se målet C- 127/02 Waddenzee punkterna 53-56, målet C-404/09 Alto Sil punkt 100 och målet C-258/11 Sweetman punkterna 41 och 45. Inte heller har svensk praxis följts, som den bl.a. kommer till uttryck i Högsta domstolens rättsfall NJA 2013 s. 613. Utifrån Naturvårdsverkets perspektiv förefaller mark- och miljödomstolen sätta tilltro till av bolaget föreslagna tekniska lösningar, trots att det inte klart framgår av prövningsunderlaget att varje rimligt vetenskapligt tvivel rörande potentiella otillåtna skadeverkningar i berörda Natura 2000-områden är skingrat. Erfarenheter vad gäller sakförhållandena från likvärdiga och jämförbara fall saknas till stor del. Domstolen synes också markant ha frångått den praxis som EU-domstolen har etablerat genom bl.a. Waddenzee- respektive Sweetmandomen avseende hur art- och habitatdirektivets krav ska förstås och tillämpas. Stöd för den tolkning domstolen nu gör saknas också i domstolspraxis från nationell överrätt, se exempelvis Miljööverdomstolens dom i mål nr M 3488-10, i vilken domstolen med hänvisning till bl.a. Waddenzee-principerna fastställde att osäkerhet i utredningarna angående hur området kommer att påverkas inte får gå ut över de skyddade objekten. I domen, som bör ses som ett tydligt utslag av försiktighetsprincipen, klargjorde Miljööverdomstolen att bristen på kunskap ska inte gå ut över naturmiljön, utan bör drabba den störande

NATURVÅRDSVERKET 8(8) verksamheten. Naturvårdsverket ser, utifrån rådande kunskapsläge, all anledning att tillämpa samma princip även i det här fallet. Sammanfattningsvis anser Naturvårdsverket att Mark- och miljööverdomstolen ska bevilja prövningstillstånd och att bolagets ansökan i första hand ska kompletteras vid äventyr av avvisning, i andra hand ska avslås. Beslut om detta överklagande har fattats av ställföreträdande generaldirektören Kerstin Cederlöf. Vid den slutliga handläggningen har i övrigt deltagit biträdande avdelningschefen Rikard Janson, föredragande, enhetschefen Anders Johnson, sektionschefen EvaLinda Sederholm, handläggaren Krister Mild, miljörättsjuristerna Nils Hallberg och Torunn Hofset. Kerstin Cederlöf Rikard Janson