EUROPARÄTTSLIG TIDSKRIFT

Särtryck ur EUROPARÄTTSLIG TIDSKRIFT JOHANNA VENNSTRÖM Förstainstansrättens dom i Impala vilka blir följderna av kommissionens u-sväng?

Förstainstansrättens dom i impala vilka blir följderna av kommissionens u-sväng? FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM I IMPALA VILKA BLIR FÖLJDERNA AV KOMMISSIONENS U-SVÄNG? Johanna Vennström* 1. INLEDNING Det är inte utan anledning som förstainstansrättens dom i IMPALA mot Europeiska Kommissionen ( kommissionen ) är en av de mest uppmärksammade företagskoncentrationerna under 2006. 1 Förutom att domen går till historien som första gången förstainstansrätten till alla delar upphävt ett kommissionsbeslut om godkännande av en företagskoncentration belyser den begreppet kollektiv dominans, som ej varit föremål för ett fördjupat utredningsförfarande sedan det omtalade Airtours-målet, där de tre kumulativa kriterierna för skapandet av kollektiv dominans definierades. 2 Målet är även relevant för den bevisbörda kommissionen har då den förklarar en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden. Nedan behandlas innebörden av förstainstansrättens dom för begreppet kollektiv dominans samt domens inverkningar på tillämpningen av rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer ( koncentrationsförordningen ) ur ett mer generellt perspektiv. 3 * Advokat (Finland och Bryssels E-lista), verksam som biträdande jurist vid Latham & Watkins LLP i Bryssel. 1 Mål T-464/2004 Independent Music Publishers and Labels Association mot kommissionen, 13 juli 2006. 2 Kommissionens beslut i mål IV/M.1524 Airtours/First Choice och mål T-342/99 Airtours plc mot kommissionen REG 2002, s. II-2585. Förstainstansrätten har tidigare delvis upphävt kommissionsbeslut om godkännande av företagskoncentrationer i de förenade målen C-68/94 och C-30/95 Frankrike mot Kommissionen ( Kali + Saltz ) REG 1998, s. I-1375 och mål T- 114/02 BaByliss mot kommissionen REG 2003, s. I-1279. 3 Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer, EUT [2004] L24/1. 161

Johanna Vennström 2. BAKGRUND I december 2003 ingick Sony Corporation of America ( Sony ) och Bertelsmann AG ( Bertelsmann ) ett avtal om en sammanslagning av bolagens globala verksamheter för inspelad musik i minst tre nya samföretag, gemensamt benämnda Sony/BMG. Koncentrationen notifierades till kommissionen enligt koncentrationsförordningen den 9 januari 2004. 4 Eftersom de fem största skivbolagen hade en gemensam marknadsandel på ca 70% och sammanslagningen skulle minska antalet aktörer på markanden för inspelad musik från fem till fyra fokuserade kommissionens utredning på huruvida koncentrationen skulle ge upphov till eller stärka en befintlig kollektiv dominerande ställning. Med kollektiv dominans avses ett ömsesidigt beroendeförhållande mellan deltagarna i ett begränsat oligopol inom vilket de på en marknad med lämpliga egenskaper bland annat i fråga om marknadskoncentration och produktens överblickbarhet och homogenitet kan förutse varandras uppträdande och därför är starkt benägna att samordna sitt beteende på marknaden för att bland annat maximera sin gemensamma vinst genom att begränsa produktionen i syfte att höja priserna. I ett beslut av den 12 februari bedömde kommissionen att sammanslagningen mellan Sony och Bertelsmann gav upphov till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden och inledde därför ett fördjupat utredningsförfarande enligt koncentrationsförordningen. Drygt två månader senare, den 24 maj, tillsände kommissionen parterna ett meddelande om invändningar i vilket den gjorde bedömningen att sammanslagningen var oförenlig med den gemensamma marknaden, i huvudsak för att den skulle stärka en redan befintlig kollektiv dominerande ställning på marknaden för inspelad musik. Ett muntligt hörande ägde rum den 14 15 juni. Det var efter detta hörande som kommissionen, uppenbarligen på basis av ytterligare påtryckning från parterna samt deras ekonomiska rådgivare, omprövade sin preliminära bedömning och den 19 juli 2004 förklarade sammanslagningen förenlig med den gemensamma marknaden. 5 Denna totala omvändning kom sedermera av förstainstansrätten att benämnas som kommissionens u-sväng. Kommissionens utredning i Sony/BMG är det första betydande fallet där kollektiv dominans behandlats sedan förstainstansrättens dom i Airtours. Airtours fallet höjde beviskraven för kollektiv dominans, vilket kan förklara varför antalet fall där teorin kollektiv dominans tillämpats minskat efter att domen i Airtours avkunnades. 4 Koncentrationen notifierades enligt den gamla koncentrationsförordningen, Rådets förordning (EG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer, EUT [2004] L257/13. 5 Mål COMP/M.3333 Sony/BMG. Beslutet baserar sig på den gamla koncentrationsförordningen, Rådets förordning (EG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer, EUT [2004] L257/13. 162

Förstainstansrättens dom i impala vilka blir följderna av kommissionens u-sväng? I Airtours definierade förstainstansrätten tre kumulativa kriterier som bör föreligga för att en kollektiv dominerande ställning skall skapas: 6 Marknaden bör vara tillräckligt transparent för att varje företag som ingår i oligopolet skall kunna få tillräckligt exakt och omedelbar information om vart och ett av de övriga ingående företagens beteenden på marknaden. För att den tysta samordningen varaktigt skall kunna bestå bör det finnas repressalier för beteenden som avviker från den gemensamma strategin. Varje företag som ingår i det dominerande oligopolet måste veta att en starkt konkurrenspräglad åtgärd från dess sida i syfte att öka sin marknadsandel skulle framkalla samma åtgärd hos de andra aktörerna, så att företaget inte skulle få någon fördel av sitt initiativ. Potentiella konkurrenters och konsumenters förutsedda reaktion bör inte motverka den gemensamma strategins förväntade verkningar. I Sony/BMG fokuserade kommissionens utredning på huruvida det förelåg en kollektiv dominerande ställning på marknaden för inspelad musik innan sammanslagningen, samt om denna position i så fall skulle förstärkas. Härvid undersökte kommissionen om prisutvecklingen på marknaden för inspelad musik tydde på parallellt beteende innan sammanslagningen. Kommissionens utredning visade att de fem ledande skivbolagens genomsnittliga grossistpriser (netto priser) samt list priser (brutto priser) påvisade en viss grad av parallellt beteende och relativt likadan prisutveckling, men att dessa faktorer i sig inte utgjorde tillräckligt bevis för tyst samordning av priser. Kommissionen analyserade även betydelsen av olika rabatter för skivbolagens insyn i varandras prissättning. Eftersom rabatterna varierade mellan olika tidsperioder, album och kunder ansåg kommissionen att rabatterna var otillräckligt transparenta för att möjliggöra parallellt beteende. Kommissionen fann ej heller bevis för att skivbolagen utövat repressalier för avvikelser från en eventuell gemensam strategi eller hotat varandra med repressalier. Dessa två element de otillräckligt transparenta rabattsystemen samt avsaknaden av bevis för att repressalier utövats var av central betydelse för kommissionens beslut att tillåta sammanslagningen. Genom en talan väckt vid förstainstansrätten i december 2004 yrkade Independent Music Publishers and Labels Association ( Impala ) att kommissionens beslut att godkänna sammanslagningen mellan Sony och Bertelsmann skall ogiltigförklaras. 7 Impala ansåg att kommissionen gjort ett flertal felaktiga bedömningar, såsom att det inte förelåg någon kollektiv dominerande ställning på marknaden för inspelad musik före sammanslagningen, samt att en befintlig kollektiv domine- 6 Paragraf 62. 7 Impala är en internationell sammanslutning med ca 2500 självständiga skivbolag som medlemmar och vars ändamål är att främja dessa medlemmars allmänna intressen. 163

Johanna Vennström rande ställning inte skulle förstärkas eller skapas som en följd därav. Förstainstansrätten biföll Impalas talan oh ogiltigförklarade kommissionens beslut den 13 juli 2006. 8 3. FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM Förstainstansrättens dom fokuserar på huruvida det förelåg en kollektiv dominerande ställning på marknaden för inspelad musik redan innan sammanslagningen och riktar skarp kritik mot kommissionens beslut i detta hänseende. 3.1. Kollektiv dominans förstainstansrättens obiter dictum Vad beträffar kommissionens bedömning att marknaden för inspelad musik var otillräckligt transparent för att möjliggöra en kollektiv dominerande ställning anser förstainstansrätten att kommissionens motivering är otillräcklig och grundad på en uppenbart oriktig bedömning av sakomständigheterna, att kommissionen baserat sin bedömning på ofullständiga bevis, att bevisföringen inte stöder kommissionens slutsatser samt att all relevant information ej tagits i betraktande. 9 Förstainstansrätten kritiserar även kommissionen för dess observationer om rabattsystemen som vaga, oprecisa och motstridiga med övriga observationer i kommissionsbeslutet. 10 För framtida fall som involverar kollektiv dominans är förstainstansrättens resonemang kring hur en befintlig kollektiv dominerande ställning skall påvisas av särskilt intresse. Det bör noteras att dessa uttalanden gäller aspekter som sökanden ej åberopat, och att dessa ej är nödvändiga för domen i sig. Förstainstansrätten inleder detta obiter dictum med att hänvisa till tidigare fall som behandlat skapandet av en kollektiv dominerande ställning samt behovet av en framåtblickande analys vid bedömningen av huruvida en dylik ställning skapas som följd av en företagskoncentration. 11 En dylik analys förutsätter en noggrann bedömning av de omständigheter som i varje enskilt fall visar sig relevanta för koncentrationens effekter på marknaden. Kommissionen har en tung bevisbörda i fall där den anser att en koncentration skall förbjudas på grund av att den skulle skapa en kollektiv dominerande ställning. Bevisen skall bland annat avse de omständigheter som spelar en viktig roll vid bedömningen av huruvida en kollektiv dominerande ställning skapas, såsom brist på effektiv 8 I oktober 2006 överklagade Bertelsmann och Sony förstainstansrättens dom om ogiltigförklaring av kommissionens beslut till EG-domstolen, mål C-413/06. Målet är fortfarande anhängigt och behandlas inte i denna artikel. 9 Paragraf 475. 10 Paragraf 320. 11 Paragraf 248. 164

Förstainstansrättens dom i impala vilka blir följderna av kommissionens u-sväng? konkurrens mellan de aktörer som påstås ingå i det dominerande oligopolet och svagt konkurrenstryck från eventuella övriga aktörer. Emedan en analys av huruvida en företagskoncentration resulterar i att en kollektiv dominerande ställning skapas sålunda förutsätter en komplex framåtblickande analys avseende den sannolika utvecklingen på marknaden, baserar sig en analys av en befintlig kollektiv dominerande ställning på en konkret situation som föreligger vid tidpunkten för ett kommissionsbeslut. 12 Förstainstansrätten konstaterar att de tre Airtours-kriterierna även bör uppfyllas för att en befintlig kollektiv dominerande ställning skall kunna föreligga. Till skillnad fån en situation då en kollektiv dominerande ställning skapas är det för konstaterandet av en befintlig kollektiv dominerande ställning tillräckligt att, under vissa omständigheter, påvisa att Airtours-kriterierna uppfylls indirekt, på basis olika indicier och bevis relaterade till tecken, yttringar och fenomen naturliga för en kollektiv dominerande ställning: en nära anpassning av priser under en lång tidsperiod, i synnerhet om priserna överskrider en konkurrenskraftig nivå, i kombination med övriga faktorer typiska för en kollektiv dominerande ställning kan, i avsaknad av en annan skälig förklaring, vara tillräcklig för att påvisa en befintlig kollektiv dominerande position trots att det inte föreligger några bestämda direkta bevis för betydande transparens på marknaden, eftersom transparens i dylika omständigheter kan presumeras föreligga. 13 I följande paragraf tillämpar förstainstansrätten teorin på det fakta som framgår av kommissionsbeslutet. Den anser att anpassningen av priser mellan skivbolagen under de sex senaste åren, samt det faktum att priserna hållit sig på en stabil och relativt hög nivå trots minskad efterfrågan, i kombination med övriga faktorer (skivbolagens marknadsinflytande samt marknadsandelarnas stabilitet) i avsaknad av en annan skälig förklaring kan betyda, eller indikera, att anpassningen av priser ej är en följd av fungerande konkurrens och att marknaden är tillräckligt transparent för att möjliggöra tyst samordning av priser. Trots att förstainstansrättens ställningstagande avseende hur en befintlig kollektiv dominerande ställning skall påvisas är att betrakta som obiter dictum kan det komma att ha betydelse för kommande företagskoncentrationer på koncentrerade marknader. Förstainstansrättens argumentation är av särskild betydelse för kravet på marknadstransparens. Vad beträffar de två övriga Airtours kriterierna är kravet avseende konkurrenters och konsumenters reaktion även väl lämpat för den indirekta typ av bevisning som förstainstansrätten förespråkar. I praktiken innebär domen att beviskraven avseende de tre kriterierna i Airtours är lägre då det gäller att påvisa en befintlig kollektiv dominerande ställning än då skapandet av en dylik position skall påvisas. Då en befintlig kollektiv 12 Paragraf 250. 13 Paragraf 252. 165

Johanna Vennström dominerande ställning väl konstaterats är det i regel inte svårt att påvisa att en sammanslagning av två företag som hör till oligopolet stärker en dylik position. Förstainstansrättens dom kan sålunda leda till en ökning av antalet företagskoncentrationer som medför konkurrensproblem eller förklaras oförenliga med den gemensamma marknaden på grund av att en befintlig kollektiv dominerande stärks. Å andra sidan kan man hävda att de villkor som förstainstansrätten ställer för en indirekt tillämpning av de tre Airtours kriterierna är så stränga att beviströskeln för en befintlig dominerande ställning de facto inte sänks. Det kan i många fall vara mycket svårt för kommissionen att påvisa att prisnivån för medlemmarna i oligopolet överskrider en konkurrenskraftig nivå, samt att det inte finns någon annan skälig förklaring till en anpassning av priser. Förstainstansrätten avslutar sitt obiter dictum med att konstatera att sökanden ej baserat sin talan på huruvida en nära samordning mellan företagen som ingår i ett oligopol, kombinerat med övriga faktorer typiska för en kollektiv dominerande ställning, är tillräcklig för att påvisa en befintlig kollektiv dominerande ställning, och att denna fråga sålunda ej behandlas närmare. Det skulle givetvis vara intressant att känna till förstainstansrättens motiv att inkludera dessa paragrafer i domen. I viket fall som helst har förstainstansrätten luckrat upp de höga beviskraven som fastställts i Airtours, och signalerat att dessa faktiskt kan uppfyllas. 3.2. Betydelsen av repressalier Förstainstansrätten slår fast att kommissionen begick ett rättsligt fel då den ansåg att Airtors kriteriet avseende repressalier ej var uppfyllt eftersom det ej fanns belägg för att repressalier utövats eller att skivbolagen hotat varandra med repressalier. Kommissionen hade i sitt beslut identifierat två olika repressaliesystem, relaterade till samlingsalbum bestående av de olika skivbolagens artister samt återgång till konkurrenskraftigt beteende. I kommissionsbeslutet framgick inga exempel på avvikelser från en eventuell gemensam strategi på markanden för inspelad musik. Förstainstansrätten poängterar att begreppet kollektiv dominans endast förutsätter en möjlighet till repressalier, eftersom detta i sig i viss mån säkerställer en varaktig sammanhållning mellan de i oligopolet ingående företagen genom att avskräcka vart och ett av dem från att avvika från det gemensamma agerandet. 14 Vidare konstateras att två kumulativa kriterier bör vara uppfyllda för att det faktum att repressalier ej utövats skall innebära att Airtours kriteriet för repressaliesystem är uppfyllt: För det första bör det finnas bevis som styrker att en 14 Mål T-342/99 Airtours plc mot kommissionen REG 2002, s. II-2585, paragraferna 194 195. 166

Förstainstansrättens dom i impala vilka blir följderna av kommissionens u-sväng? av medlemmarna i oligopolet avvikit från den gemensamma strategin, eftersom det i avsaknad av avvikelser inte finns något behov för utövandet repressalier. Vidare bör kommissionen demonstrera att inga repressalier utövats trots att en avvikelse konstaterats. 15 I ifrågavarande fall begick kommissionen ett rättsligt fel eftersom den ej påvisat att avvikelser förekommit och att repressalier trots detta ej utövats. 3.3. Betydelsen av meddelandet om invändningar Trots att kommissionen kom till slutsatsen att en kollektiv dominerande ställning varken skulle förstärkas eller skapas som en följd av koncentrationen innehåller kommissionsbeslutet en mängd faktorer som de facto talar för att det förelåg en kollektiv dominerande ställning redan innan sammanslagningen och/eller att en dylik ställning skulle förstärkas/skapas som en följd av sammanslagningen. Detta kan sannolikt förklaras med att kommissionen omprövade sin preliminära bedömning i ett mycket sent skede av utredningen, och att de strama tidsramarna sålunda inte tillät en gemomgående revidering av det beslutsutkast som i huvudsak återspeglat meddelandet om invändningar. I praktiken innebar kommissionens u-sväng att dess beslut till väsentliga delar avviker från dess preliminära bedömningar i meddelandet om invändningar. Förstainstansrätten bekräftar att ett meddelande om invändningar utgör en del av kommissionens förberedelser för ett slutligt beslut och sålunda innehåller bedömningar av preliminär natur. 16 Det faktum att kommissionen inte i sitt beslut förklarar varför den avvikit från sin bedömning i meddelandet om invändningar kan sålunda inte i sig utgöra en avsaknad eller otillräcklig motivering av beslutet. 17 I två separata paragrafer vidareutvecklar förstainstansrätten detta resonemang: kommissionen får ej undertrycka relevanta element som framgått under dess utredning endast på den grund att de ej är förenliga med dess slutliga bedömning. 18 Vad beträffar i vilket skede av en utredning som kommissionen bör kunna förklara avvikelser från meddelandet om invändningar uttrycker förstainstansrätten en viss förståelse för de strama tidsramar som gäller för kommissionens beslutsprocess: kommissionen bör vara i stånd att förklara, ej i sitt beslut men senast i anslutning till förhandlingarna med förstainstansrätten, orsakerna till att dess preliminära bedöm- 15 Paragraf 469. 16 Paragraf 284. 17 Paragraf 285. 18 Paragraf 300. 167

Johanna Vennström ning var felaktig; framförallt bör beslutet vara förenligt med slutsatserna avseende fakta i meddelandet om invändningar, till den del det ej fastställts att ifrågavarande slutsatser varit felaktiga. 19 Trots att det förefaller logiskt att kommissionen ej i sitt beslut bör avvika från relevanta fakta i meddelandet om invändningar är förstainstansrättens dom i detta avseende ej helt oproblematisk. Sammantaget förefaller domen innebära att ett kommissionsbeslut, i fall det undertrycker relevanta element kan anses otillräckligt motiverat, åtminstone om kommissionen ej kan förklara avvikelserna inför förstainstansrätten. I praktiken kan detta leda till att kommissionen i större utsträckning inleder ett fördjupat utredningsförfarande utan att överhuvudtaget utfärda ett meddelande om invändningar, eller en stark motvilja att avvika från ett meddelande om invändningar då det väl utfärdats. För parter till stora företagskoncentrationer är en dylik utveckling inte önskvärd. Meddelandet om invändningar spelar en central roll då en företagskoncentration ger upphov till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden. Förutom att det ger parterna konkret information om grunderna till kommissionens tvivel avseende en koncentration är det först då ett meddelande om invändningar utfärdats som parterna får tillgång till kommissionens handlingar, dvs. de fakta som kommissionens invändningar baserar sig på. 20 För parterna till en företagskoncentration är det även viktigt att kommissionen är öppen för en omprövning av sin bedömning i meddelandet om invändningar, t.ex. på basis av relevanta argument som parterna haft möjlighet att presentera först då de fått tillgång till kommissionens handlingar. 4. SLUTORD Det bör erinras att kommissionens utredning i Sony/BMG inföll relativt kort efter att förstainstansrätten inom loppet på några månader ogiltigförklarat tre kommissionsbeslut som förklarat koncentrationer oförenliga med den gemensamma marknaden. 21 Kommissionens u-sväng kan ha påverkats av general advokat Tizzanos förslag till avgörande i kommissionen mot Tetra Laval, enligt vilket en företagskoncentrationer i oklara fall tveklöst bör tillåtas. 22 Förslaget, som de facto innebär att kommissionens bevisbörda då den förklarar en företags- 19 Paragraf 335. 20 Kommissionens tillkännagivande om reglerna för tillgång till kommissionens handlingar i ärenden enligt artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, enligt artiklarna 53, 54 och 57 i EES-avtalet och enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004, EUT [2005] C325. 21 Mål T-342/99 Airtours plc mot kommissionen REG 2002, s. II-2585, mål T-310/01 Schneider Electric SA mot kommissionen REG 2002, s. II-04071 samt mål T-5/02 Tetra Laval BV mot kommissionen REG 2002, s. II-4381. 22 Förslag till avgörande av general advokat Antonio Tizzano föredraget den 24 maj 2004 i mål C-12/03 kommissionen mot Tetra Laval BV REG 2005, s. I-987, paragraferna 76 77. 168

Förstainstansrättens dom i impala vilka blir följderna av kommissionens u-sväng? koncentration förenlig med den gemensamma marknaden är lägre än då en koncentration förbjuds, får dock inte gehör i förstainstansrättens dom i IMPA- LA. Förstainstansrätten bekräftar snarare att bevisbördan är densamma i bägge fallen, vilket är en av de mer övergripande, intressanta följderna av domen. Förstainstansrättens dom innebär minskad förutsägbarhet för parter till komplexa koncentrationer. Domen bekräftar att en tredje part på ett effektivt sätt kan sätta stopp för en företagskoncentration, vilket sannolikt kommer att leda till ett ökad aktivitet från konkurrenter och övriga tredje parter, särskilt vid kontroversiella koncentrationer. I Sony/BMG hann drygt två och ett halvt år löpa mellan att Sony och Bertelsmann ingick avtalet om sammanslagningen samt förstainstansrättens dom. I och med att koncentrationen nu är föremål för en andra kommissionsutredning, samtidigt som förstainstansrättens dom överklagats till EG-domstolen kommer det att dröja ytterligare innan ett slutligt avgörande nås. För att undvika motsvarande, utdragna processer i framtiden bör kommissionen uppfylla de beviskrav som förefaller gälla även för godkännandet av företagskoncentrationer. Då en sammanslagning potentiellt medför konkurrensproblem kommer detta sannolikt att återspegla sig i en mer ingående och detaljerad utredning, där både parterna samt övriga marknadsoperatörer begärs lämna in omfattande information. I betraktande av de strama tidsramar som kommissionen har till förfogande kan de ökade kraven vara svåra att uppfylla utan att själva utredningen måste förlängas. Detta kan ske genom att begära in ytterligare information av parterna och avbryta tidsfristen ( stoppa klockan ) då informationen ej lämnats in inom utsatt tid. 23 I vilken mån denna mekanism kan användas beror delvis på förstainstansrättens avgörande i det anhängiga fallet Omya AG mot kommissionen, där Omya hävdar att kommissionen missbrukat sina befogenheter eftersom syftet med att begära in information snarast var att förlänga tidsfristen enligt koncentrationsförordningen. 24 Ur kommissionens perspektiv innebär domen ytterligare press avseende kvaliteten och innehållet i ett meddelande om invändningar, vilket i praktiken kan leda till att kommissionen i större utsträckning undviker att överhuvudtaget utfärda ett meddelande om invändningar, eller en stark motvilja att avvika från ett meddelande om invändningar då det väl utfärdats. I betraktande av parternas möjlighet till insyn i själva utredningen samt möjligheter att påverka kommissionens bedömning av en sammanslagning är en dylik utveckling inte önskvärd. Avseende begreppet kollektiv dominans är det ännu för tidigt att säga vilka effekter förstainstansrättens obiter dictum kommer att ha för beviskraven för en 23 Kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 om tillämpning av rådets förordning nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer, EUT [2004] L 133/4, artikel 9. 24 Mål T-145/06 Omya AG mot kommissionen. 169

Johanna Vennström befintlig kollektiv dominerande ställning. Trots att domen sänker ribban för Airtours-kriterierna beror den framtida utvecklingen bl.a. på hur strikt förstainstansrättens krav i IMPALA på att prisnivån överskridit en konkurrenskraftig nivå, samt att det ej finns någon annan skälig förklaring till en anpassning av priser tolkas. I betraktande av de höga beviskraven som formulerades i de tre Airtours kriterierna är det även möjligt att kommissionen, då en sammanslagning gäller koncentrerade marknader föredrar att tillämpa principerna för ickesamordnade effekter, särskilt om det är oklart i vilken mån samordning förekommit mellan medlemmarna i oligopolet. 25 25 Riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer, EUT [2004] C 31/5. 170