IMMATERIALRÄTT OCH MARKNADSRÄTT

NR 1 2005 REDAKTION: Advokat Petra Hansson Jur. kand. Jens Kinnander ANSVARIG UTGIVARE: Advokat Per Josefson KONTAKTPERSONER: Advokat Karin Cederlund, Stockholm Telefon 08-505 764 95 e-post karin.cederlund@msa.se Advokat Göran Kraft, Göteborg Telefon 031-355 16 83 e-post kraft@msa.se Advokat Pär Andersson, Öresund Telefon 042-489 22 10 e-post pan@msa.se IMMATERIALRÄTT OCH MARKNADSRÄTT Juristerna i verksamhetsgruppen för immaterialrätt är specialiserade på immaterialrätt och angränsande områden. Ett sådant område är marknadsrätt just nu högaktuellt genom det helt nyligen antagna direktivet om otillbörliga affärsmetoder. I detta nyhetsbrev fokuserar vi särskilt på marknadsrättens område och redogör bland annat för nämnda direktiv, utgången i det marknadsrättsliga målet mellan Swedish Match och Gustavus/ Gallaher samt för det kommande förbudet mot sponsring av tobaksvaror. Direktiv om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas gentemot konsumenter på den inre marknaden Rådet har den 11 maj 2005 antagit ett direktiv om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter. Direktivet skall ha implementerats i medlemsstaterna senast två år efter ikraftträdandet. Direktivet syftar till fullständig harmonisering av medlemsstaternas regler och standarder när det gäller otillbörliga affärsmetoder som tillämpas gentemot konsumenter. Det kommer alltså inte bli tillåtet för medlemsstaterna att ha mer långtgående regler på detta område än vad direktivet föreskriver. Genom de enhetliga reglerna hoppas man bl a åstadkomma en förenkling för näringsidkarna när det gäller försäljning och marknadsföring över gränserna. Direktivet ger dock möjlighet för medlemsstaterna att under en övergångstid om sex år tillämpa mer inskränkande bestämmelser. Direktivets centrala bestämmelse är en generalklausul som förbjuder otillbörliga affärsmetoder. Tre kriterier är avgörande för om en affärsmetod skall anses otillbörlig: 1) metoden skall strida mot s k god yrkessed; 2) bedömningen skall göras utifrån genomsnittskonsumentens perspektiv; och 3) metoden skall innebära en avsevärd snedvridning av genomsnittskonsumentens ekonomiska beteende. God yrkessed definieras i direktivet som hederlig marknadspraxis. Genomsnittskonsumenten definieras inte i direktivet, utan det anges i preambeln att direktivet utgår från den tolkning som EG-domstolen har givit detta begrepp. Genom kravet på avsevärd snedvridning framgår att inte varje metod i strid med god yrkessed är förbjuden. Det är dock tillräckligt att affärsmetoden sannolikt kommer att innebära en avsevärd snedvridning. I generalklausulen anges vidare att vilseledande affärsmetoder samt aggressiva affärsmetoder skall anses otillbörliga. Vilseledande affärsmetoder omfattar både vilseledande handlingar och vilseledande underlåtenhet. För att bedöma när information utelämnats på ett vilseledande sätt skall man enligt direktivet ta hänsyn till om det kommunikationsmedium som används medför begränsningar av utrymme eller tid. Detta är en nyhet i svensk marknadsrätt, enligt vilken det normalt sett inte är tillåtet att utelämna viss information i exempelvis TV-reklam med hänvisning till att det råder brist på utrymme och tid. Ett annat exempel på en vilseledande affärsmetod enligt direktivet är underlåtenhet, i vissa fall, att fullgöra åtaganden i uppförandekoder som näringsidkaren har åtagit sig att följa. Även ett uttryckligt generellt förbud mot aggressiva affärsmetoder är en nyhet i svensk rätt. Ett sådant förbud har övervägts vid ett antal tillfällen, utan att resultera i lagstiftning. I en s k svart lista i en bilaga till direktivet listas affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga för att de sid 1

är vilseledande eller aggressiva. Bland de vilseledande affärsmetoderna märks bl a att beskriva en produkt som gratis om konsumenten måste betala annat än den oundvikliga kostnaden för att svara på affärsmetoden eller betala för leverans av produkten. Bland de listade aggressiva affärsmetoderna kan bl a nämnas att i en annons uppmana barn att övertala sina föräldrar att köpa de utannonserade varorna åt dem. Avslutningsvis kan det noteras att den svenska och danska delegationen röstade emot antagandet av direktivet samt att direktivet kommer att få nummer 2005/29/EG. (Pressrelease från Europeiska unionens råd den 18 april 2005, 8124/05, Presse 88 (OR fr) samt direktiv (2005/29/EG) om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter.) Gustavus snus plagiat Marknadsdomstolen ( MD ) har nyligen avgjort det uppmärksammade målet mellan Swedish Match och Gustavus/Gallaher (härefter gemensamt Gustavus ) där Swedish Match gjort gällande att de snusprodukter som Gustavus marknadsför utgör efterbildningar av Swedish Matchs produkter samt att marknadsföringen utnyttjar den renommé som är förknippad med Swedish Matchs produkter. MD biföll Swedish Matchs talan på förstnämnda grund. Målet rörde Gustavus motsvarigheter av Swedish Matchs snussorter General, Ettan, Grovsnus och Probe Whiskey. Gustavus respektive produkter betecknas Original, 1:a Kvalité, Grovt och Gustavus Whiskey. Swedish Match gjorde med stöd av 8 marknadsföringslagen gällande att Gustavus produkter är efterbildningar av Swedish Matchs produkter. De omständigheter som Swedish Match grundade sin talan på, var att Gustavus systematiskt efterbildat Swedish Matchs ifrågavarande produktsortiment, genom att bl a använda förpackningar i samma runda form, storlek och dimensioner, och ansluta sig till grundfärgerna, lock med markerad sarg, mönster i relief, varumärken och smakkaraktärer. I fråga om kravet på särprägel ansåg MD att Swedish Matchs snusdosors runda form huvudsakligen är funktionellt betingad, och att färgerna och övriga komponenter inte ger Swedish Matchs produkter särprägel, men att komponenterna sammantaget ger Swedish Matchs förpackningar som helhet en egen karaktär och därmed särskiljningsförmåga. MD ansåg det visat att Swedish Matchs produkter kommit att bli mycket väl kända och att de förknippas med ett visst kommersiellt ursprung. MD bedömde att det finns en risk för förväxling mellan Gustavus och Swedish Matchs snusförpackningar och att Gustavus förpackningar således vilseleder konsumenter i fråga om produkternas kommersiella ursprung. MD ansåg att märkestroheten i omsättningskretsen och att försäljning till viss del sker över disk minskar risken för förväxling, men samtidigt att risken för förväxling förstärks av att det är fråga om flera produkter som knyter an till Swedish Matchs produkter. MD förbjöd därmed Gustavus att vid marknadsföring av snus fortsätta användningen av de aktuella förpackningarna för snussorterna. MD ansåg emellertid att uttrycket 1:a Kvalité framstod som ett allmänt lovprisande av företagets produkter samt att beteckningen Original avser Gustavus originalprodukt och att uttrycket därför uppfyller marknadsföringslagens krav på vederhäftighet, varför Swedish Matchs yrkande om förbud inte bifölls i den delen. (MDs dom den 15 april 2005, mål nr 2005:12.) Förbud mot sponsring till förmån för tobaksvaror Världshälsoorganisationens världshälsoförsamling antog den 21 maj 2003 en ramkonvention om tobakskontroll. Med anledning av detta, samt Rådets direktiv 2003/33/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror, vill regeringen införa ett förbud mot sponsring till förmån för tobaksvaror (proposition 2004/05:118). Förbudet, som skall inkorporeras i den nuvarande tobakslagen, innebär att tillverkare, partihandlare och importörer av tobaksvaror inte får sponsra ett evenemang eller en verksamhet dit allmänheten har tillträde eller som kan antas få gränsöverskridande effekt, om sponsringen kan antas medföra att avsättningen av tobaksvaror främjas. Förbudet föreslås träda ikraft den 1 juli 2005. Enligt direktivet anses sponsring vara varje form av offentligt och privat bidrag till ett evenemang, en verksamhet eller en person med syftet eller den direkta eller indirekta verkan att främja en tobaksvara. Det är således själva bidraget som är förbjudet. Den svenska lagstiftaren har vidare uttalat att om ett företag som förknippas med en eller flera tobaksvaror bekostar ett evenemang eller en verksamhet så får det anses medföra att avsättningen av tobaksvaror främjas. Brott mot sponsringsförbudet aktualiserar de sanktioner som finns i marknadsförings- sid 2

lagen. En viktig begränsning i detta avseende är dock att sanktionerna i princip endast kan riktas mot givandet och/eller tagandet av själva betalningen och inte mot evenemangets genomförande i sig. (Proposition 2004/05:118.) Nytt försök med direktivförslaget om mjukvarupatent Europarådet antog den 7 mars i år en gemensam ståndpunkt avseende det kontroversiella direktivförslaget om patentering av programvarurelaterade uppfinningar. Rådet ställer sig positivt till direktivet som i betydande omfattning medger patent på uppfinningar inom programvaruområdet. Sådana uppfinningar förekommer inom en rad olika områden, t ex i digitala telefonväxlar, mobiltelefonsystem och i industrirobotar. Direktivet syftar till att säkerställa ett effektivt och harmoniserat skydd för programvarurelaterade uppfinningar inom EU eftersom det rådande rättsläget är tvetydigt och varierar mellan medlemsländerna. Trots att Rådet nu antagit en gemensam ståndpunkt och godtagit förslaget är det inte säkert att direktivet kommer att bli verklighet. Först skall det granskas av Parlamentet som vid en tidigare granskning har uttalat stark principiell kritik mot programvarurelaterade patent. Förutom att godkänna direktivet kan Parlamentet föreslå förändringar i direktivtexten eller förkasta det helt. Problemuppfinning Den 20 december 2004 meddelade Patentbesvärsrätten (PBR) en dom som, med ändring av Patent- och registreringsverkets (PRVs) beslut, innebar att ett patent på en anordning för nödsköljning av ögon upprätthölls eftersom uppfinningen ansågs utgöra en s k problemuppfinning. Den patenterade uppfinningen består av en vätskefylld sprayburk försedd med en spärrventil. Sprayburkens munstycke spärras i öppet läge när användaren trycker ned sprayburkens ventil och användaren behöver därför inte hålla ventilen kontinuerligt nedtryckt såsom är fallet med tidigare existerande sprayburkar för ögonsköljning. På så sätt underlättas ögonspolningen vid nödsituationer. En annan fördel är att använda sprayburkar alltid töms på hela vätskeinnehållet och kasseras istället för att lämnas kvar för återanvändning utan att innehålla tillräcklig mängd sköljvätska. PRV upphävde patentet på grund av bristande uppfinningshöjd sedan det, efter patentets meddelande, framkommit att sprayburkar med liknande spärrventiler redan existerade inom andra användningsområden när patentansökan ingavs till PRV. Efter överklagande beslöt PBR att upprätthålla patentet i beviljad lydelse. PBR fann att den tekniska lösningen på problemet visserligen var näraliggande för fackmannen när problemet väl hade formulerats, d v s behovet att tillförsäkra en kontinuerlig tillförsel av sköljvätska, men konstaterade samtidigt att problemet i sig inte tidigare hade identifierats i känd teknik. Huvudsakligen på grund av uppfinnarens problemidentifikation och således inte på grund av den tekniska lösningen fann PBR att uppfinningen uppvisade tillräcklig uppfinningshöjd. Invändaren har ansökt om prövningstillstånd vid Regeringsrätten. (PBRs dom den 20 december, mål nr 9904725-0.) Högsta domstolen prövar skälig ersättning vid mönsterintrång Högsta domstolen (HD) har, efter att ha konstaterat att Merx Team Aktiebolag ( Merx ) gjort intrång i Formsprutarna J-A Johanssons & Co Aktiebolags ( Formsprutarna ) mönsterskyddade produkter, haft att pröva frågan om skälig ersättning för mönsterintrånget. Avgörandet kan få betydelse även när det gäller utdömande av ersättning vid andra slags immaterialrättsliga intrång. Enligt 36 mönsterskyddslagen ( ML ), första stycket, första meningen skall den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gjort sig skyldig till mönsterintrång betala skälig ersättning för utnyttjandet samt ersättning för ytterligare skada som intrånget medfört. HD konstaterade att det ankommer på den som yrkar skadestånd att visa att skada har lidits. Formsprutarna hade yrkat skadestånd med 40 000 kr avseende utnyttjande av mönstren samt 95 000 kr avseende ersättning för ytterligare skada. HD påpekade att Formsprutarna inte åberopat någon bevisning till stöd för sina yrkanden, samt att bevislättnadsregeln i 35 kap 5 rättegångsbalken inte fritar från skyldigheten att förebringa den utredning som skäligen kan åstadkommas. HD fann inga skäl att anta att Formsprutarna saknat möjlighet att framlägga bevisning och dömde därför inte ut någon ersättning för Merx utnyttjande av mönstren. När det gällde frågan om ersättning för ytterligare skada fann HD att ersättning trots allt skulle utgå med hänvisning dels till att Formsprutarna trots allt gjort det antagligt att en ersättningsgill skada i form av en marknadsstörning uppkommit, dels till hjälpregeln i 36 ML, första stycket, andra sid 3

meningen. Enligt nämnda regel skall en domstol ta hänsyn till mönsterhavarens intresse av att mönsterintrång inte begås och till övriga omständigheter av annat än rent ekonomisk betydelse. HD poängterade att 36 ML, första stycket, andra meningen inte skall tolkas på så sätt att ersättning skall utgå även för skada av annan art än rent ekonomisk skada. Det är, uttryckt på ett annat sätt, och trots lagtextens ordalydelse, frågan om en ren hjälpregel som har till syfte att underlätta beräkningen av den ekonomiska skadan, och inte en regel som skulle innebära en rätt till ersättning för någon form av ideell skada. HD påpekade dock att försiktighet var påkallad vid bestämmandet av skadeståndets belopp eftersom hjälpregeln i 36 ML, första stycket, andra meningen inte är avsedd att medge en ersättning som överstiger den fulla ekonomiska skada mönsterhavaren lidit och någon utredning om skadans omfattning och värde inte hade presenterats. På grund härav, samt med beaktande av att intrånget ej var särskilt allvarligt, ansåg HD att 10 000 kr utgjorde ett skäligt belopp. (HDs dom den 1 april 2005, mål nr T 2934-03.) Användning av annans varumärke EG-domstolen har meddelat ett förhandsavgörande avseende tolkningen av artikel 6.1 c i varumärkesdirektivet (direktiv 89/104/EEG), vilken föreskriver att ett varumärke inte ger innehavaren rätt att förhindra tredje man att i näringsverksamhet använda varumärket om det är nödvändigt för att ange en varas eller tjänst avsedda ändamål, särskilt som tillbehör eller reservdel, förutsatt att tredje man handlar i enlighet med god affärssed, nedan benämnd undantagsregeln. Bolaget LA-Laboratories Ltd Oy ( LA- Lab ) marknadsförde i Finland rakblad under varumärket PARASON FLEXOR. På rakbladsförpackningarna angavs alla Parason Flexor- och Gillette Sensorhandtag passar till detta rakblad. Gillette väckte talan mot LA-Lab för varumärkesintrång. Finska Högsta domstolen begärde förhandsavgörande från EG-domstolen angående tolkningen av vilken typ av varor undantagsregeln är tillämplig på, kravet på nödvändighet och begreppet god affärssed. I fråga om vilken typ av varor som undantagsregeln omfattar, uttalade domstolen att regeln inte ställer krav på en varas avsedda ändamål, utan endast att användningen av varumärket skall vara nödvändig för att ange varans avsedda ändamål. Därmed saknar det betydelse om en vara kan anses utgöra en reservdel eller ett tillbehör, eftersom dessa två saker endast anges som exempel i undantagsregeln. EG-domstolens uttalade också att tredje mans användning av en annans varumärke är nödvändig om användningen i praktiken utgör det enda sättet att ge allmänheten begripliga och fullständiga upplysningar om det avsedda ändamålet med varan, för att bibehålla systemet med en sund konkurrens på marknaden för denna vara. För att avgöra detta, är det nödvändigt att beakta eventuella tekniska standarder eller normer som generellt används och är kända för varutypen. I fråga om vilka omständigheter som skall beaktas vid bedömningen av huruvida god affärssed iakttas, svarade domstolen att god affärssed i huvudsak innebär en lojalitetsplikt gentemot varumärkesinnehavarens berättigade intressen. Varumärket används inte i enlighet med god affärssed bl a om: användningen ger intryck av att det föreligger ett affärsmässigt samband mellan tredje man och varumärkesinnehavaren, om användningen påverkar varumärkets värde genom att tredje man drar otillbörlig fördel av varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé, tredje man misskrediterar eller uttrycker sig nedsättande om varumärket, eller tredje man framställer sin vara som en imitation eller ersättning för den vara som bär annans varumärke. Utifrån EG-domstolens förhandsavgörande ankommer det således på finska Högsta domstolen att avgöra huruvida undantagsregeln är tillämplig i målet mellan Gillette och LA-Lab. Ett svenskt avgörande från Svea hovrätt av den 5 juni 2001 (mål nr T 191-99) kan också noteras. I det fallet hade KF på sina egna rakblad åberopat Gillettes varumärke SENSOR, hovrätten ansåg att undantagsregeln var tillämplig och att KF därmed inte gjort sig skyldigt till varumärkesintrång. (EG-domstolens dom den 17 mars 2005, mål nr C-228/03.) Gemensam upphovsrätt till växthus Hovrätten över Skåne och Blekinge har i ett mål om intrång i upphovsrätt prövat frågan om vem som innehar upphovsrätten till ett växthus. Bolagen Classicum Växthus Aktiebolag ( Classicum ) och Gluggstorp Snickerier Aktiebolag ( Gluggtorp ) hade under hösten 1995 kontakter i anledning av framtagandet av ett växthus i trä. Kontakterna utmynnade i skapandet av ett växthus i sid 4

viktoriansk stil vilket kom att få namnet Victoria. Eftersom Classicum och Gluggstorp inte kunde enas om vilket bolag som innehade upphovsrätten till växthuset Victoria, yrkade vardera part fastställelse av att motparten begick intrång i partens upphovsrätt. Det var ostridigt mellan parterna att växthuset åtnjuter upphovsrättsligt skydd i egenskap av byggnadskonst eller brukskonst. Classicum gjorde gällande att upphovsrätten tillkom Classicum eftersom den snickare anställd hos Gluggstorps som byggt prototypen till växthuset erhållit exakta anvisningar från Classicums trädgårdstekniker vad gällde växthusets formgivning. Eftersom trädgårdsteknikern överlåtit upphovsrätten till Classicum, menade Classicum att det var Classicum som var innehavare av upphovsrätten. Gluggstorp bestred att växthuset skulle ha kommit till på det sätt som Classicum menade och gjorde istället gällande att växthuset hade skapats av Gluggstorps snickare utifrån trädgårdsteknikerns idéer och tekniska anvisningar, vilka inte skyddas av upphovsrätt. Eftersom snickaren hade skapat växthuset i sin anställning menade Gluggstop vidare att upphovsrätten till växthuset tillkom Gluggstorp. Tingsrätten ansåg att trädgårdsteknikerns anvisningar uteslutande varit av teknisk och funktionell art och därför utan upphovsrättslig relevans. Vidare fann tingsrätten att upphovsrätten till växthuset hade övergått från snickaren till Gluggstorp, och Classicum ansågs därför ha begått intrång i Gluggstorps upphovsrätt. Hovrätten delade inte tingsrättens bedömning utan fann att både trädgårdsteknikern och snickaren påverkat växthusets formgivning i upphovsrättslig mening. Eftersom trädgårdsteknikerns och snickarens bidrag inte gick att särskilja ansågs de ha gemensam upphovsrätt till växthuset. Respektive upphovsman ansågs vidare ha överlåtit upphovsrätten till sin arbetsgivare, d v s Classicum respektive Gluggstorp. Sammantaget fann därför hovrätten att Classicum och Gluggstorp hade gemensam upphovsrätt till växthuset. (Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 18 mars 2005, mål nr T 2116-03.) Notiser Högsta domstolen (HD) skall pröva huruvida Unibet Ltd. (Unibet) tillfälligt har rätt att marknadsföra sina speltjänster tills ett slutgiltigt avgörande om spelmonopolet. I själva huvudmålet, som beräknas avgöras av Eskilstuna tingsrätt under hösten 2005, gör Unibet gällande att svenska staten är skadeståndsskyldigskyldig för den skada bolaget lidit på grund av det s k främjandeförbudet i lotterilagen, vilket påstås strida mot artikel 49 i EG-fördraget; friheten att tillhandahålla tjänster. HD kommer dock eventuellt redan vid prövningen av frågan om Unibet tillfälligt har rätt att marknadsföra sina tjänster i Sverige, att behöva ta ställning till reklamförbudets förenlighet med EG-rätten. (HDs beslut den 3 mars 2005, mål nr 752-05.) Prövningstillstånd i Alfons Åberg-målet. Högsta domstolen (HD) har meddelat prövningstillstånd i det upphovsrättsliga målet mellan författarinnan Gunilla Bergström och Sveriges Radio. Målet rör som bekant frågan om användningen av barnboksfiguren Alfons Åberg som dansk knarklangare och hallick i radioprogrammet Pippirull utgör en tillåten satir eller en kränkning av den ideella rätten. (HDs beslut den 21 februari 2005, mål nr T 4739-04.) Försäljning av keywords inte varumärkesintrång. Enligt en deldom från en federal domstol i USA i ett mål mellan GEICO och Google, utgör försäljning av registrerade varumärken som s k keywords inte varumärkesintrång. GEICO hävdade att Google gjort sig skyldigt till varumärkesintrång genom att tillåta andra företag att använda sig av det registrerade varumärket GEICO som keyword på Googles söktjänst på internet. Domstolen ansåg emellertid att GEICO inte hade presenterat tillräcklig bevisning för att förfarandet skulle anses medföra ett erforderligt vilseledande av konsumenter, varför GEICOs käromål avvisades i denna del. (US District Court for the Eastern District of Virginia, deldom den 15 december 2004, Case No. 1: 04-CV-507 LMB TCB.) sid 5