ÖVERKLAGANDE Datum 23.6.2014 Dnr 551-1848-14 1(8) NACKA TINGSRÄTT Mark- och miljödomstolen Box 1104 131 26 NACKA Överklagande av Mark- och miljödomstolens, Nacka Tingsrätt, beslut den 2 juni 2014 angående tillstånd enligt miljöbalken till bergtäkt och vattenverksamhet på fastigheten Bunge Ducker 1:64 i Gotlands kommun Domstolens mål nr M 3666-13 Klagande: Länsstyrelsen i Gotlands län 621 85 VISBY Motpart: Nordkalk AB (bolaget) Lärbro Storugns 2741 624 53 LÄRBRO Överklagad dom: Mark- och miljödomstolen, Nacka Tingsrätt, Avdelning 3. Mål nr M3666-13. Beslut den 2 juni 2014. Saken: Ansökan om tillstånd till bergtäkt och vattenverksamhet på fastigheten Bunge Ducker 1:64 i Gotlands kommun, med följdverksamheter. Begäran om prövningstillstånd Länsstyrelsen hemställer att Mark- och miljööverdomstolen meddelar prövningstillstånd för rubricerat överklagande. Länsstyrelsen anser att det i flera frågeställningar är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt. Det gäller fullständig prövning av Natura 2000-tillstånd, utförlig prövning enligt artskyddsförordningens regler samt hantering av den prioriterade naturtypen Karsthällmarker (8240) enligt Art- och habitatdirektivet. Länsstyrelsen anser också att det finns anledning att betvivla riktigheten av det domslut som Mark- och miljödomstolen vid Nacka Tingsrätt har kommit till. Med hänsyn till omfattningen av den prövade verksamheten, det tvistiga kunskapsläget om områdets faktiska hydrogeologi samt att verksamheten skulle kunna leda till irreversibel skada på omgivande Natura 2000-områden om verkligheten ej stämmer med modellerade scenarier, anser Länsstyrelsen att det även föreligger synnerliga skäl att lämna prövningstillstånd. POSTADRESS 621 85 VISBY BESÖKSADRESS Visborgsallén 4 TELEFON 010-223 90 00 E-POST gotland@lansstyrelsen.se WEBBPLATS www.lansstyrelsen.se/gotland
2 Yrkande Länsstyrelsen yrkar att Mark- och miljööverdomstolen upphäver Mark- och miljödomstolens beslut och avslår bolagets ansökan om tillstånd till miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet. Skäl för begäran om prövningstillstånd Länsstyrelsen anser att Mark- och miljödomstolen prövning inte skett i enlighet med Högsta domstolens beslut den 18 juni 2013, Mål nr T 3158-12. Nordkalks AB:s ansökan har tidigare prövats av Miljödomstolen som den 19 december 2008 avslog ansökan. Efter bolagets överklagande lämnade Miljööverdomstolen i dom den 9 oktober 2009 tillåtlighet till den sökta verksamheten och lämnade åter målet till Mark- och miljödomstolen att meddela tillstånd och föreskriva om villkor för tillståndet. Mark- och miljödomstolen fann det dock omöjligt att meddela tillstånd och villkor och avslog den 30 november 2011 ansökan på nytt. Efter bolagets överklagande prövades målet åter i Mark- och miljööverdomstolen. Högsta domstolen upphävde dock Markoch miljööverdomstolens dom från den 5 juli 2012 och konstaterade att prövningen vid domstolarna felaktigt skett i flera led m.m. Högsta domstolen konstaterade också att det ställs höga krav på prövningen av en verksamhet som kan påverka ett Natura 2000-område. Ett tillstånd kan bara meddelas om det konstaterats att området ifråga inte kommer att ta skada. Ett godkännande förutsätter att det inte föreligger några rimliga tvivel om att verksamheten inte kan ha en skadlig inverkan på området (punkt 11, Högsta domstolens dom den 18 juni 2013 i mål nr T 3158-12). Domstolen hänvisar till EU-domstolens rättstillämpning som uttrycker att prövningen ska vara allsidig. Domstolar ska ur ett vetenskapligt perspektiv bedöma den planerade verksamhetens konsekvenser för området. Prövningen ska ta hänsyn till kumulativa effekter och försäkra sig om att det inte uppstår någon långvarig skadlig inverkan på området. Alla aspekter av den planerade verksamheten ska identifieras med hjälp av bästa möjliga vetenskapliga information och kunnande. Prövningen ska innefatta fullständiga, exakta och slutliga bedömningar och slutsatser och det ska vara möjligt att skingra varje rimligt vetenskapligt tvivel ifråga om den planerade verksamhetens påverkan på området (punkt 12, Högsta domstolens dom). Högsta Domstolen konstaterade att uppdelningen av prövningsförfarandet, så som skett i detta fall, inte får komma i konflikt med reglerna för tillståndsprövningen. En separat tillåtlighetsprövning får inte leda till att tillstånd meddelas utan att samtliga frågor som ska ingå i tillståndsprövningen verkligen blir bedömda i något skede. Vid prövning av en verksamhets tillåtlighet skall det göras en samlad bedömning, som när det avser en verksamhet som kan påverka ett Natura 2000-område är fullständig, exakt och slutlig (punkt 19-20, Högsta domstolens dom). Högsta domstolen konstaterade också att Markoch miljööverdomstolen i sin dom den 9 oktober 2009 inte gjort någon sådan fullständig prövning av verksamheten.
3 Det är Länsstyrelsens bedömning att Mark- och miljödomstolen i den här överklagade domen, på samma sätt som Mark- och miljödomstolen i den upphävda domen 2012, ansett att tillåtligheten redan varit rättskraftigt avgjord, och begränsat sin prövning. Länsstyrelsen finner att hittillsvarande prövningar av den ansökta verksamheten inte genom den aktuella domen, eller vid någon tidigare prövning, skett samlat eller innebär en allomfattande, fullständig, exakt och slutlig bedömning samt att domstolen underlåtit att bedöma vissa frågor. Detta gäller i synnerhet artskyddsförordningens regler; bedömningen av den påverkan verksamheten får på angränsande Natura 2000-områden när verksamhetens hela livslängd samt skedet därefter betraktas; samt frågan om irreversibel skada på den sällsynta och enligt Art- och habitatdirektivet prioriterade naturtypen Karsthällmarker (8240) i täktområdet. Frågeställningarna utvecklas nedan. 1. Artskyddsförordningen Högsta domstolen har i sin dom den 18 juni 2013 (Mål nr T 3158-12) vid återförvisandet till Mark- och miljödomstolen bedömt att prövningen bör omfatta frågan om det ska ges dispens från förbuden enligt artskyddsförordningen. Länsstyrelsen kan konstatera att Mark- och miljödomstolens prövning i det här överklagade beslutet inte omfattat frågan om dispens från förbud enligt artskyddsförordningen i enlighet med Högsta domstolens beslut. Mark- och miljödomstolen stödjer sig istället på den tillståndsprövning och dom Mark- och miljööverdomstolen meddelat den 5 juni 2012 (med referens till tillåtlighetsprövningen 2009). Högsta domstolen har emellertid genom sitt beslut upphävt Mark- och miljööverdomstolens dom. Länsstyrelsen konstaterar att frågor om rödlistade arter har varit föremål för vissa bedömningar, jfr tidigare stoppregel enligt nu borttagna 9 kap. 6a miljöbalken. Däremot har arter skyddade genom artskyddsförordningen aldrig bedömts, varken vid lokaliseringsprövningen 2009 eller Mark- och miljödomstolens prövning 2012. Högsta domstolen har återförvisat målet till första instans. Så som Högsta domstolen uttrycker sig tolkar Länsstyrelsen det som en tydlig indikation på att Högsta domstolen finner att den planerade verksamheten inte prövats enligt artskyddsförordningens regler i tidigare mål. Mark- och miljödomstolen har inte i den här överklagade domen, och således inte heller någon domstol tidigare, förhållit sig till artskyddsförordningens regler; gjort någon bedömning av om förekommande arter skyddade genom förordningen kräver dispens; uttryckligen lämnat dispens; eller anfört något tillämpligt skäl att lämna dispens. Domstolarna har över huvud taget inte lämnat någon bedömning i denna fråga, och därmed inte tillämpat artskyddsförordningen vid prövningen. Länsstyrelsen som vid ett flertal tillfällen per år i olika ärenden har att bedöma om dispens enligt artskyddsförordningen kan lämnas eller ej anser att Mark- och miljödomstolens beslut innebär ett synnerligen oklart rättsläge avseende vilka bedömningar som ska göras. Länsstyrelsen finner detta förfarande orimligt och att det
4 innebär en rättsosäkerhet som kan få stora konsekvenser. Länsstyrelsen yrkar nu att den aktuella domen överprövas eftersom det finns ett stort behov av vägledning om hur artskyddsförordningen ska tillämpas och att det särskilt i denna prövning behöver belysas vilka bedömningar som ska göras. 2. Art- och habitatdirektivet prioriterade naturtypen Karsthällmarker (8240) Inom täktområdet förekommer den i Art- och habitatdirektivet prioriterade naturtypen karsthällmarker (direktivets bilaga 1), för vilka Sverige förbundit sig att gynnsam bevarandestatus ska råda. Länsstyrelsen har konstaterat och vid domstolsförhandlingen fört fram att bergtäktverksamheten på fastigheten Bunge Ducker 1:64 skulle medföra irreversibla skador på denna naturtyp, och att den planerade verksamheten därför avsevärt försvårar bevarandet av gynnsam bevarandestatus för naturtypen i Sverige. Sverige rapporterade enligt artikel 17 i Art- och habitatdirektivet att förekomstarealen för Karsthällmarker (8240) i landet uppgår till 560 hektar i boreal region och 130 hektar i kontinental region. Drygt 17 hektar av naturtypen förekommer i det planerade täktområdet, vilket motsvarar 3 % av Sveriges totala förekomst av naturtypen. Länsstyrelsen konstaterar att naturtypen karsthällmarker är en i landet mycket sällsynt naturtyp som i huvudsak förekommer på Öland och Gotland. Enligt artikel 1 e i art- och habitatdirektivet anses en livsmiljös bevarandestatus gynnsam när dess naturliga eller hävdbetingade utbredningsområde och de ytor den täcker är stabila eller ökande. Referensvärdet gällande förekomstareal för respektive naturtyp ska utgöra minst den areal då direktivet trädde i kraft. Detta innebär att Sverige förbundit sig att de naturtyper direktivet omfattar och landet härbärgerar ska ha minst den förekomstareal de hade vid Sveriges inträde i den Europeiska unionen den 1 januari 1995, d.v.s. 560 hektar. Att naturtypen i Art- och habitatdirektivet är utpekad som prioriterad innebär att bevarandet av naturtypen bedöms vara av särskilt hög prioritet inom EU. Länsstyrelsen har bedömt att förekomsten av karsthällmarker på täktområdet i sig utgör skäl för avslag av täktansökan. De arealer av karsthällmarker som finns i det aktuella området kommer irreversibelt att förstöras av den planerade verksamheten. Mark- och miljödomstolen har inte bemött argumentet och inte alls berört frågan i sin dom. Länsstyrelsen vill därför peka på behovet av vägledning och klarlägganden om rättstillämpningen när det gäller prioriterade naturtyper som inte kan återskapas, som är belägna utanför de särskilt utpekade bevarandeområdena. 3. Bedömning av skada på angränsande Natura 2000-områden Brist på fullständiga, exakta och slutliga bedömningar och slutsatser Mark och miljödomstolen anger i sina domskäl att bolaget kunnat visa en god förståelse av de för området gällande geologiska och hydrologiska förutsättningarna.
5 Enligt vad som framkom vid den muntliga förhandlingen i målet råder dock vitt skilda uppfattningar om de geologiska och hydrologiska förutsättningarna för det aktuella området. Flera experter framförde att det råder stora osäkerheter avseende berggrundens egenskaper och att geologin och hydrologin på platsen är komplex. Flera experter ifrågasatte vid förhandlingarna om de undersökningar som gjorts av området är tillräckliga för att den konceptuella modellen ska framstå som rättvisande. Länsstyrelsen anser att bolaget inte visat att tillräckligt underlag finns för att kunna göra en korrekt risk- och skadebedömning. Vad gäller Bästeträsks Natura 2000-område konstaterar Mark- och miljödomstolen i den överklagade domen att den planerade verksamheten i mindre omfattning kan befaras sänka grundvattennivåerna men menar att bolaget genom återföring av ytvatten med naturliga årstidsvariationer kan minimera påverkan av arter och naturtyper så att skada ej uppkommer. Det står emellertid klart att en ansenlig del av avrinningen kommer att avledas vid den planerade verksamheten och därmed undanhållas bl.a. de nedströms belägna våtmarkerna (Tvärlingsmyr) inom Bästeträsks Natura 2000-område. Domstolen har påpekat att Bästeträsk är en reglerad sjö. Länsstyrelsen har hävdat att, regleringen till trots, sjön har en årstidsberoende amplitud och att hela sjöns livsmiljö av naturtypen kransalgsjö för närvarande åtnjuter gynnsam bevarandestatus. Länsstyrelsen tar frågan om Natura 2000-områdenas gynnsamma bevarandestatus på stort allvar. Sjön är länets största och har en tillrinning med extremt låga bakgrundshalter av bl.a. närsalter. Sjön utgör också en viktig regional dricksvattentäkt. Opåverkad tillrinning till sjön är en förutsättning för sjöns fortsatta gynnsamma bevarandestatus. Länsstyrelsen har fört fram att den planerade verksamheten innebär risk för påverkan och skada. Vad avser den planerade verksamhetens påverkan på de tre angränsande och närbelägna Natura 2000-områdena är det Länsstyrelsens bedömning att det föreligger starka och rimliga tvivel på att den inte på sikt kommer att innebära långvarig skadlig inverkan, under den aktiva verksamhetstiden och i synnerhet efter att täkt- och vattenverksamheten avslutats på platsen. Prövningen har inte innefattat fullständiga, exakta och slutliga bedömningar och slutsatser om den planerade verksamhetens påverkan på Natura 2000- områdena. Mark- och miljödomstolen har meddelat tillstånd enligt 7 kapitlet 28a miljöbalken för den planerade täkt- och vattenverksamhet utan att efterbehandlingen av utbruten täkt är fastställd och effekterna av verksamheten i ett längre tidsperspektiv därmed inte är slutligt bedömda. Mark- och miljödomstolen har i sin dom konstaterat att möjligheterna för bolaget att även på lång sikt upprätthålla de hydrologiska förhållandena är av central betydelse för prövningen. Mark- och miljödomstolen har också klarlagt att verksamheten uttryckligen kräver att olika tekniska anordningar (diken, pumpar mm) ska vara funktionella och underhållas, för all framtid som det måste förstås, för att inte angränsande Natura 2000- områden ska skadas. Bolaget har å sin sida ansett att täkten istället ska tillåtas vattenfyllas. Vid förhandlingarna i Mark- och miljödomstolen tillstod bolagets experter att det finns risk för saltvattenuppträngning vid brytningen och att täkten så snabbt som möjligt
6 borde vattenfyllas efter avslutad verksamhet för att motverka detta. Länsstyrelsen kan inte se att Mark- och miljödomstolen i sin prövning bedömt de effekter de olika efterbehandlingsförslagen kan komma att få på omkringliggande naturområden. Länsstyrelsen har framfört att det inte är ett trovärdigt scenario att bolagets planerade skydds- och vattenhanteringsåtgärder ska drivas och fungera i evinnerliga tider för att vatten efter brytningen upphört inte ska ledas ner i täkten, helt undanhållas nedströms belägna våtmarker och sjön Bästeträsk med de naturtyper och arter angränsande Natura 2000-områden avses skydda inte ska skadas. En trovärdig efterbehandling har inte fastställts genom tillståndsgivningen. Trots att det finns flera alternativ samt komplexa problem kring efterbehandlingen, bl.a. avseende uppträngande saltvatten, har Mark- och miljödomstolen bedömt att det är tillräckligt att en efterbehandlingsplan lämnas in tre år innan verksamheten upphör (villkor 26). Länsstyrelsen finner att det finns starka tvivel på huruvida verksamheten inte har en mycket skadlig inverkan på Bästeträsk och omgivande Natura 2000-områden på lång sikt. Mark- och miljödomstolen har vidare i den överklagade domen föreskrivit om villkor avseende vattenkvaliteten i det täktvatten som ska återföras till Bästeträsks Natura 2000-område. Täktvattnet ska genomgå höggradig rening vid täkten avseende bl.a. kväve, sulfat och klorid. Underlag om reningsmetod tillfördes prövningen under förhandlingen. Frågan om omhändertagande av det rejektvatten som uppkommer är emellertid inte utredd, och har av domstolen skjutits på framtiden genom ett prövotidsförfarande. Omhändertagandet kan komma att avse avsevärda kvantiteter av vatten och Länsstyrelsen ifrågasätter att detta är en fråga av mindre betydelse som kan sättas på prövotid och anser att den innebär en förutsättning för att verksamheten ska kunna bedrivas på platsen. Länsstyrelsen kan konstatera att Mark och miljödomstolen inte genomfört en prövning som uppfyller EU-rättens krav på att prövningen ska vara fullständig, exakt och slutlig. Bolagets konceptuella hydrologiska modell har ifrågasatts av motparternas experter. De miljöeffekter och den skada på Natura 2000-områdena som kan uppkomma efter det att täkten är utbruten är inte slutligt beaktade vid Natura 2000-prövningen. Felaktig bedömning När det gäller påverkan på angränsande våtmarker inom Bräntings hajds Natura 2000- område har Mark- och miljödomstolen bedömt att de skyddsåtgärder i form av sildammar, avledande diken och skärmdiken som ska samla upp ytvatten och ytligt grundvatten samt den tätning av de mest genomsläppliga partierna av täktväggen som ska göras för att minimera påverkan på våtmarker utgör tekniskt okomplicerade och robusta tekniker som är enkla att kontrollera avseende funktion. Domstolen menar att dessa tillsammans med den uppföljning av ekologiska parametrar som planeras innebär att påverkan kan minimeras. Länsstyrelsen har en annan uppfattning. Länsstyrelsens huvudsakliga invändning är att dessa skyddsåtgärder är svåra att anpassa till de naturliga förhållanden som råder på platsen och att den ekologiska uppföljningen
7 endast på mycket lång sikt kan komma att visa om skyddsåtgärderna varit tillfyllest. Länsstyrelsen finner Mark- och miljödomstolens bedömning och formulering är ensidigt tekniskt inriktad och visar på brist på förståelse för de processer som styr naturförhållandena och hydrologin i området. Tillsynsmyndigheten ska enligt villkor 4 i det överklagade tillståndet bedöma skyddsåtgärdernas funktion och dimensionering. Länsstyrelsens bedömer att det innebär en omöjlig uppgift att på kort sikt göra denna bedömning, både för den oberoende besiktningsman som årligen ska besiktiga anläggningen samt för Länsstyrelsen som tillsynsmyndighet. Mark- och miljödomstolen har därmed hänskjutit viktiga frågor om verksamhetens utformning och miljöpåverkan till en bedömning av resultaten från det kontrollprogram som ska bekräfta att dimensionering, material och utformning av skyddsåtgärderna är korrekta, samt hur återföringen av vatten från diken och av täktvatten ska ske för att efterlikna naturliga variationer. Påverkan på dessa våtmarker skyddsåtgärderna ska skydda utgör själva kärnan i denna prövning. Bolaget har lämnat nya uppskattningar av påverkansområdet som dock inte verifierats. Länsstyrelsen har påtalat svårigheter i att konstatera vad som ska bedömas vara normala och godkända nivåer. Länsstyrelsen har vidare bedömt att de förändringar i vegetationen som skulle kunna komma att konstateras är effekter som troligen har mycket lång eftersläpning. Brist på vetenskapligt underlag Vad avser Natura 2000-området Gildarshagen med den säregna källkupolmyren Bluttmo myr har Mark- och miljödomstolen utan närmare hänvisning till underlag gjort bedömningen att grundvattendelaren med stor sannolikhet sammanfaller med ytvattendelaren. Domstolen anser vidare att det jämna källutflödet av grundvatten hydrauliskt pekar på att det härrör från områden med större jorddjup. Länsstyrelsen ställer sig frågande till var dessa djupa jordar finns inom området och anser att domstolen inte visat förståelse för de hydrogeologiska förhållanden som kan råda genom den gotländska berggrunden, och att domstolen inte tagit hänsyn till att underlaget från bolaget är ofullständigt i denna del. Länsstyrelsen och andra, bl.a. expertmyndigheterna SGU och Naturvårdsverket, har påtalat denna brist i underlaget, SGU redan i ett yttrande 2005. Även SF Geologic påtalade tidigt i processen att de hydrogeologiska sambanden inte kunnat undersökas fullt ut p.g.a. brist på observationsborrhål i vissa riktningar. Frågan är fortfarande outredd. Utifrån de uppgifter som tagits fram finns idag ingen kunskap som visar att täktverksamheten inte kan få allvarliga följder för källmyren Bluttmo. Länsstyrelsen har påpekat att den mycket kraftiga grundvattenutströmning som finns i Bluttmo källmyr inte enbart kan förklaras av myrens topografiska tillrinningsområde som omfattar omkring endast 200 hektar. Den kalktuffbildning som bygger upp källkupolerna är uteslutande knuten till vattenflöden i karstsprickor och det finns ingen känd förekomst av karst inom Bluttmo myrs yttillrinningsområde. Eftersom varje påverkan på tillflödet till kalkkällorna i Gildarshagen innebär otillåten skada anser Länsstyrelsen att bevisen för att skada inte uppstår ska vara mycket högt ställda, transparenta och möjliga att vidimera. Enligt Länsstyrelsens uppfattning föreligger rimligt vetenskapligt tvivel i fråga om den sökta verksamheten